燕窝是指雨燕目雨燕科的部分雨燕和金丝燕属的几种金丝燕分泌出来的睡液，再混合其他物质所筑成的巢穴，又称燕菜、燕根、燕蔬菜，主产于马来西亚、印度尼西亚、泰国和缅甸等东南亚国家及我国的福建和广东沿海地带。燕窝含有丰富的糖类、有机酸、游离氨、睡液酸，属于高档滋补品，深受群众喜爱。燕窝具有的价值高、受众广等特性，使燕窝成为不法分子走私的常见对象。

由于走私燕窝未经过检验检疫，存在亚盐或者重金属超标的问题，严重影响人民群众身体健康。走私燕窝违法行为也是执法部门打击重点。近年来，海关缉私部门进行了多轮滚动打击燕窝走私行动，打掉多个通关团伙、揽货团伙以及货主团伙。近日，海关缉私部门部署开展“2203”打击高档滋补品走私专项行动，共打掉走私团伙5个，抓获犯罪嫌疑人11名，清查走私窝点、仓库8处，一举摧毁一个长期盘踞在广东沿海地区，通过“大飞”偷运、“水客”携带、汽车夹藏等方式走私燕窝等高档滋补品入境的特大犯罪网络。

本文结合目前走私燕窝刑事案件概况，就走私燕窝案中常见的罪名适用、计税价格、税率适用、货主主从犯的认定、既未遂等问题作简单分析。

一、走私燕窝刑事案件概况

以公开的裁判文书为分析样本，截至目前（2022年12月1日），以“威科先行法律信息库”为检索工具，以“走私燕窝”为关键字，案由选择刑事案件下的“走私罪”，共检索到51宗案件，剔除其中重复发布、一二审为同一事实外，走私燕窝刑事案件为46宗。其中一审判决书42份，二审裁定书3份，二审判决书1份。以走私普通货物、物品罪定罪处罚45宗，以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚1宗。审理的层级来看，一审均为地级市中级人民，二审均为省高级人民。审理的地域来看，主要是汕头、深圳、厦门、温州等沿海地区以及广西白色、云南文山等地。全部46宗案件涉及单位7家，自然人93人，其中27人被适用缓刑，缓刑适用率29%。

二、走私燕窝方式

在司法实践中，燕窝走私模式比较单一，通常是国内货主向马来西亚、印度尼西亚、越南或等境外供货商订购燕窝，揽货团伙或通关团伙负责取货，利用我国与越南接壤的地理便利，通过非设关地走私入境；或者取道，通过“水客”、“粤港两地货车”将燕窝从深圳、珠海口岸偷运入境，之后以快递、送货上门等方式交付国内货主。在2020年新冠肺炎疫情爆发后，因粤港两地人员往来受限，燕窝走私方式主要通过非设关地走私入境。

在上述46宗案件中，例如(2020)闽06刑初28号、(2022)粤05刑初2号、(2021)粤05刑初43号、(2021)粤05刑初30号、(2021)粤05刑初95号案均为通关团伙利用我国与越南接壤的便利，从中越边境非设关地绕关走私燕窝入境。（2010)深中法刑二初字第114号、(2012)深中法刑二初字第334号、(2017)粤03刑初511号案则为利用“水客”从深圳口岸偷带燕窝入境。(2016)粤04刑初62号案则是利用“水客”从珠海口岸偷带入境。(2013)深中法刑二初字第249号、(2014)深中法刑二初字第22号案是利用“粤港两地货车”夹藏走私燕窝入境。

三、走私燕窝主体

参与燕窝走私的主体主要有三方：一是境外的燕窝供货商，具体为境外的燕窝厂家或销售商，一般为外国人或常住境外，很难查清其个人身份或将其抓获到案；二是揽货团伙或通关团伙，他们专门从事揽收国内货主境外订购的燕窝，组织架构清晰、分工明确，与国内联系紧密，他们一般较容易到案；三是境内的客户即国内货主，有个人也有公司，货主在取得走私入境的燕窝后一般也是在国内销售，他们也比较容易到案。

走私燕窝案件中，揽货、通关团伙实施的走私行为通常表现为个人行为，不存在单位犯罪的问题。国内货主一般也是个人行为，极少部分表现为单位行为。

四、走私燕窝怎么定罪处罚

走私燕窝多以走私普通货物、物品罪定罪处罚，偷逃税款是定罪量刑的主要依据。个人犯罪、单位犯罪起刑点是偷逃税款达到10万元或20万元。

根据2021年《禁止携带、寄递进境的动植物及其产品和其他检疫物名录》（农业农村部 海关总署公告第470号），燕窝属于禁止携带、邮递进境物品。对于燕窝作为商品进口，目前实行白名单制度，需要符合评估审查要求及列入传统贸易的国家或地区输华食品目录，进口燕窝需先取得进境动植物检疫许可证，境外燕屋、生产企业及出口商均需向海关总署备案或注册。截止目前，我国可以从印度尼西亚、马来西亚、泰国、越南四个国家进口燕窝。因此，走私燕窝也可能构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。走私货物、物品的数量或数额是该罪定罪量刑的主要标准。按照现行司法解释，走私来自境外疫区的动植物及其产品5吨以上或者数额在5万元以上，走私其他禁止进出口的货物、物品20吨以上或者数额在20万元以上即达到起刑点。

司法实践中，走私燕窝一般均以走私普通货物、物品罪定罪处罚。在上述的46宗案件中，仅有(2019)桂10刑初37号案以走私国家禁止进出口的货物罪对行为人定罪处罚。审理认为，根据符合评估审查要求及有传统贸易的国家或地区输华食品目录，《农业部、国家质量监督检验检疫总局公告》（第1712号）证实：中国海关网共检索到6条符合条件的燕窝名单记录（注：当时的规定，2022年增加了越南）：马来西亚的冰糖燕窝制品和食用燕窝，泰国冰糖燕窝等燕窝制品和食用燕窝，印度尼西亚糖燕窝等燕窝制品和食用燕窝。涉案燕窝净重1306.84千克，总价值为1849.65158万元，为柬埔寨产燕窝，属于国家禁止进口的货物。最后，以走私国家禁止进出口的货物罪对行为人判处有期徒刑6年，罚金50万。

五、走私燕窝计税价格怎么确定

如前所述，走私燕窝多以走私普通货物、物品罪定罪处罚，该罪以偷逃税款为量刑的主要依据。在认定偷逃税款数额时，首先要确定的就是完税价格（即计税价格）。《进出口关税条例》第1规定，“进口货物的完税价格由海关以符合本条第3款所列条件的成交价格以及该货物运抵中华人民共和国境内输入地点起卸前的运输及其相关费用、保险费为基础审查确定。”可见，进口货物的完税价格应当包括货物的成交价格以及运费、保费等入境前的所有费用。

《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第16条规定“涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定”。确定走私燕窝的完税价格，首先要确定燕窝成交价格。司法实践中，在没有查获实物，燕窝的成交价格大多通过以下方式审查确定：一是根据相关聊天记录确定成交价格，燕窝的成交价格通常能够在国内货主与境外供应商的微信等聊天记录中有所体现，并结合相应货款转账记录、证人证言、被告人供述等证据予以印证；二是通过国内货主境外购买，结合证人证言等证据确定。

在有查获燕窝实物或部分实物，实践中更多的是聘请有资质的价格鉴定机构进行价格鉴定，再结合其他相关证据，依法将其转化为计税价格。

在辩方未对涉案燕窝计税价格提出异议的情况下，裁判文书很少就计税价格的依据作出详细评析。部分裁判文书对此仅作简单阐述。在（2016)粤04刑初62号案中，涉案燕窝的计税价格是通过国内货主与境外供货商的微信聊天记录，再结合证人证言、被告人供述等认定涉案燕窝的计税价格。(2009)浙温刑初字第154号案，则是通过国内货主购买记录，结合证人证言认定涉案燕窝的计税价格。(2021)云26刑初85号案，涉案燕窝价格则由地方价格认证中心认证，再换算成计税价格。

在走私燕窝案件中，虽没有正常的报关入境货物的运保费，但需要支付走私入境的“带货费”的情况，根据《进出口关税条例》第1的规定，此类“带货费”类似正规进口中的“运保费”，应当属于完税价格的组成部分。因此，在能够查清走私燕窝“带货费”的前提下，该部分费用有可能被计入完税价格。

六、走私燕窝案中税率的适用

走私燕窝进口需计核偷逃关税和进口环节。司法实践中，争议比较大的是走私燕窝计核偷逃税款时应当适用何种关税税率。根据2022年《进出口税则》，燕窝被列入第四章，即“乳品；蛋品；天然蜂蜜；其他食用动物产品”，税号是“04109010”，对应的关税税率为最惠国税率25%、东盟国家的协定税率0%、柬埔寨、缅甸的特惠税率0%、普通税率80%。走私燕窝大多原产于马来西亚、印度尼西亚等东盟国家，常有辩护人提出应按照0%的协定税率计核偷逃关税。由于适用协定税率有严格的条件，上述辩护意见很难被司法机关采纳。

在(2016)粤04刑初62号案中，审理认为，适用协定税率的进出口货物除必须原产于与我国签订含有关税优惠条款的区域性贸易协定的国家或者地区外，还必须具备货物的有效原产地证书正本或者原产地声明文件、货物的商业正本、运输单证等其他商业单证（有特殊规定的除外），否则即便是原产于优惠贸易协定成员国或地区的货物，也不能适用协定税率。但进口货物只要原产于与我国签订含有相互给予最惠国待遇条款的双边贸易协定的国家或地区的，即可享受最惠国税率。本案中涉案燕窝进境时没有提供有效原产地证书等适用协定税率所需单证，不具备适用协定税率的条件。根据有利于被告人的原则，本案已适用最惠国税率计核偷逃税款。

这里需要注意的是，利用我国与越南接壤的地理便利直接偷运燕窝入境的闯关走私属于非设关地走私。最高人民、最高人民、海关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》中就非设关地走私税率适用作了规定，明确“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题，可以参照本纪要的精神依法处理”。如果参照上述会议纪要精神，非设关地走私燕窝按照普通税率计核偷逃关税，计核的偷逃税款将与计税价格相当。

七、货主到底是主犯还是从犯

按照刑法规定，对于从犯应当从轻、减轻或免除处罚，属于典型的法定降档处罚情节。对于走私燕窝的国内货主来说，即使偷逃税额达到250万（单位500万）以上，如果被认定为从犯，再结合自首、立功、认罪认罚、积极退赃等具体情节，降档处罚最低可至3年有期徒刑，具备了适用缓刑的可能性。因此，从犯的认定对参与走私燕窝的货主来讲意义重大。

一般参与走私燕窝的国内货主有两类：一类是货主与通关团伙共谋，参与整个走私活动的组织策划和走私实行行为，如制作提供虚假、报关单据，实施拆柜、拼柜、藏匿、伪报、低报等行为。另一类是货主出于少缴税款节省生意费用，但并不实际参与走私，只是给通关团伙的费用，由其完成通关业务。对于前一类货主，极有可能被认定为主犯；后一类货主，司法实践中称为“包税型”货主，应认定为从犯。

《广东省高级人民、广东省人民、海关总署广东分署加强查办走私犯罪案件工作第十三次联席会议纪要》对“包税型”货主认定为从犯有明确规定：对于为贪图便宜、节省经营成本，受专门或主要从事揽货走私的犯罪分子利诱，在支付“包税”费后就放任他人走私进口的货主，一般应当认定为从犯；具有下列情形之一的，应当认定为主犯：（一）参与策划货物、物品通关，逃避税收监管的；（二）参与制作虚假报关单据的；（三）参与拆柜拼柜藏匿的；（四）参与隐匿证据、逃避打击，情节严重的；（五）其他情节严重的行为。按照上述会议纪要精神，“包税型”货主会被认定为主犯，但是如果货主直接参与策划通关、制作虚假报关单据、参与拆柜拼柜等行为的，不属于“包税型”货主，极有可能被认定为主犯。

在上述46宗案件中，涉及的国内货主部分被认定为从犯，比如汕头中院审理的走私燕窝系列案(2021)粤05刑初43号、(2021)粤05刑初84号、(2021)粤05刑初95号、(2022)粤05刑初2号案中的货主，这些货主符合“包税型”货主的特征，均被认定为从犯获得从轻或减轻处罚。

如前所述，如果货主参与整个走私犯罪的组织策划、与通关团伙合谋走私犯罪、参与走私程度深则有较大可能被认定为主犯。在(2020)闽01刑初16号案中，公诉机关和辩护人均认为涉案货主为从犯，审理认为，货主为采购方与印尼供货方及直接清关走私方王婷经事先共谋，明知王婷系通过绕关走私方式偷运燕窝进境，仍同意将货物交予王婷通关；在上述事实中，供货方与采购方之间系上下家关系，不构成共同犯罪，不能区分主从犯；采购方与清关方之间相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，最后对被告人在10年以上有期徒刑量刑。在2018)粤01刑初341号案中，审理认为，货主单位逃避海关监管，委托同案人黄某燕通过温金发等人走私燕窝入境，在本案中起主要作用，均系主犯。

八、走私燕窝是否存在未遂情形

按照司法解释规定，在海关监管现场被查获的，将被认定为走私犯罪既遂。执法实践中，司法机关普遍对海关监管现场作扩大理解，只要是海关执法权限所及范围均被视为监管现场，造成几乎不存在走私犯罪案件未遂情形。就走私燕窝这种非设关地走私犯罪而言，存在境外采购、境外运输、等环节，如仅仅实施了走私的境外行为后因客观原因而未能运输入境的，则应认定为未遂。

在(2020)闽02刑初52号案中，审理认为，被告人向马来西亚商人采购燕窝22千克，约定价款88000元，偷逃应缴纳税款共计36300元。其中，10千克燕窝已发货，因为案发而未能运至中国境内，该部分约定价款40000元，偷逃应缴纳税款16500元，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。

九、走私燕窝以个人犯罪为主

在上述46宗案件中，被认定为单位犯罪的仅有7家。走私普通货物、物品罪，单位犯罪和个人犯罪的起刑点、各量刑档对应的偷逃税款相差2倍。单位犯罪中涉案的自然人的最高刑期为15年，而个人犯罪的最高刑期为无期徒刑。因此，是否构成单位犯罪，往往也成为走私普通货物、物品罪的主要辩点之一。单位犯罪的构成要件包括犯罪行为由单位决策开展，体现单位的意志；以单位的名义实施；利益由单位获取。走私燕窝往往以非设关地闯关的形式实施，揽货、通关团伙从事揽货、闯关走私行为属于明显的不法行为，一般以个人名义暗地进行，非法获利也有个人获取，一般不符合单位犯罪的构成要件。有少部分国内货主境外订购燕窝再委托揽货、通关团伙走私入境的行为符合单位犯罪的构成要件，被认定为构成单位犯罪。

在上述46宗案件中，其中(2018)粤01刑初341号、(2009)浙温刑初字第154号、(2020)闽02刑初52号、 (2020)闽02刑初56号、(2020)闽02刑初82号、（2020)闽05刑初22号、(2021)粤05刑初84号案中的国内货主被认定为单位犯罪。

需要注意的是，境外设立的公司即使形式上符合我国刑法关于单位犯罪的构成要件，司法实践中很难被认定为单位犯罪。(2017)粤01刑初281号案中，审理认为，众鑫公司是黄某燕在成立之私人公司，其并未在境内设立办事机构，依法不能于境内从事经营活动，因此，无论黄某燕是否以公司名义在境内实施犯罪，其均不具有刑法规定的单位行为性质，不构成单位犯罪。

作者：陈群武律师，广东广信君达律师事务所合伙人，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专业委员会委员。

陈群武律师曾在海关缉私部门工作十五年，主要执业领域为企业关务合规、海关商检、走私犯罪等经济案件的辩护。