合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即合同当事人意思表示一致而建立合同关系，表明合同订立过程的完结。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、对方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。我们认为合同成立要件有二：一是要有两个或两个以上的当事人二是当事人的意思表示一致。但是，在实践性合同中，仅有当事人的意思表示尚不能成立合同，还须有物的交付。需要说明的是，我国合同法中明文规定为实践合同的只有保管合同。因此，应当说意思表示一致是合同成立的法律要件，保管合同成立所要求的保管物的交付是整个合同法的例外。合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，并产生预期的法律后果。合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意思所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同生效有着与合同成立完全不同的法律要件，包括适用于一般合同生效的普通要件和适用于某些特殊合同生效的特别要件。普通要件有：(1)当事人具有相应的民事行为能力(2)意思表示真实(3)合同内容合法。依此要件，无民事行为能力或民事行为能力者所签合同无效因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定因恶意串通、损害他人利益的合同、以合法的形式掩盖非法的目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行规的强制性规定的合同也都无效。特别要件除具备普通要件的内容外，还须具有：(1)附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来。(2)法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情况下，合同虽已成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。因此，合同成立与生效的区别是一个不争的事实。在借款担保实践中，保证合同订立于借款合同之前的情形下，保证合同是典型的符生效条件合同。因借款事实未发生，生效条件未成就，保证合同不生效。
下载本文