7月25日，中华全国律师协会会长于宁在接受法制日报记者采访时称，如果调查取证问题不能很好地从制度上解决，那么律师的执业效果将会受到影响。

律师调查取证权是法律赋予的权力，现行律师法、诉讼法、控辩制度都给律师有一定的权力，但在实际操作中，律师的这种权力受到很大。于宁说。

北京岳成律师事务所律师杜永浩用孤独并郁闷着来形容律师在执业中遇到的调查取证难问题。调查取证难是律师在执业过程中所遭遇到的制度瓶颈。杜永浩说。

不仅刑事辩护律师会遇到调查取证的困难，事实上，这是所有律师在包括民事、行政诉讼在内的所有诉讼中存在的一个普遍问题。由于调查取证困难，导致办案败诉的情况很多。北京大成律师事务所律师钱列阳表示。

但是也有可喜的现象，从今年9月1日起，交管局开始对律师调查取证放开：交通事故立案后，当事人在接受机关交通管理部门询问时，可以请委托的律师到场。律师可以查阅、复制、摘录交通事故的相关证据材料。而且，随着近日全国调研律师法修订案调查的结束，化解调查难、取证难、会见难等长期困扰律师业发展的问题，有望从立法层面取得突破性进展。

四难难住办案律师

2006年，上海市律师协会对全市700余家律师事务所开展了律师调查取证问题专项调研。结果显示，律师调查取证有四难：

一难——手拿调查令调查受阻；二难——诉前无调查令不能对基本情况进行调查导致无法立案；三难——职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等等理由阻碍、拒绝律师调查；四难——银行、电信、邮局、医院、物业等非职能部门，对于律师调查一般予以拒绝。

调查还显示，调查取证难涉及的部门、单位包括：、工商、房地产、财政、建委、社保、银行、医院等12类；涉及的案件类型主要是刑事诉讼、房屋买卖、经济合同纠纷、婚姻、财产分割等8类。

事实上律师法中有明确规定：律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。

但因为律师收集证据的活动没有具体的措施加以保障，造成律师取证难成为家常便饭。

上海市律师协会会长吕红兵表示，律师不像机关人员，不拥有调查取证权，因此调查取证难是诉讼中存在的主要困难之一。

律师办案时找一般公民或法人取证，既使拿着介绍信和执照，对方都不理睬。比如调取一个人的财务状况，银行会称涉及客户商业秘密不便告知。找调查相关材料时，也会以各种方式不配合。吕红兵说，虽然现在有调查令，但由于缺乏制度规范，所以调查令并不好用。

无法顺利进行调查取证，律师只能通过各种方式来解决，有时候真是得碰运气了。杜永浩显得很无奈。

此外，律师要征得被调查人的同意才能调查，但很多人不愿惹官司，因此拒绝作证。钱列阳认为，每个公民都有协助司法作证的义务。否则会影响司法公正。

北京大学法学院教授陈瑞华表示，调查取证对一个案件起到很重要的作用。就像电脑程序没有激活。如果没有律师的帮助和参与，那么嫌疑人、被告人的权利就电脑程序一样无法被激活。

、与律师执业冲突大

调查取证的意义在于：它是对公民权利的一种保障；同时影响到整个司法制度的权威，影响到我国的法治进程。

证据是案子胜败与否的关键。否则，无法保障当事的益，无法追求司法的公平正义，无法通过证据来反映法律事实。吕红兵说。

钱列阳表示：客观事实要有证据，否则无法将客观事实上升到法律事实。

但是，由于无法调查取证，而导致当事人长期无法立案、案件败诉的现象很普遍。

钱列阳认为：调查取证难与司法制度有关。杜永浩也表示：调查取证难的根本原因还是制度原因。

事实上律师调查取证难由来已久。陈瑞华说。

1996年，是律师调查取证难的一个分水岭。

1996年以前，没有太大问题，因为当时《刑事诉讼法》规定律师不能提前介入。因为没有条件介入、说不上话，所以不存在难不难的问题。

1996年修改后的《刑事诉讼法》第96条规定，受委托的律师在侦查阶段可以会见在押犯罪嫌疑人。

律师介入侦查阶段，使得、开始提防和警惕。刚开始这种对抗心态不明显，但随着律师的提前介入，这种防范心理开始加强，产生对抗。陈瑞华说。

在调查取证问题上，、与律师执业冲突很严重。尤其是律师调查后又发现新的有力证据，使证人改变证言。这无疑推翻了、的侦查工作，是对他们工作的否定，加深了他们的防犯心理。这也是刑事辩护制度的顽症。

杜永浩认为，调查取证难也是行政执法部门、机关、服务行业没有开放的态度，制度方面没有衔接好。

他认为，行政机关的官本位思想，是导致其不愿提供支持的根源。

现在许多人请律师帮助的意识还不够，协助律师调查的观念很难形成。我们这种固有的思维模式一时还很难打破；还有官本位的价值体系对调查权的影响。于宁说，现在虽然政务公开了，但公知领域中的一些信息律师还是查不到。

在民事诉讼案中，由于没有报酬、利益，因此一些部门、行业拒绝配合；刑事诉讼的案件更复杂。、本身就是诉讼构造的主体，这就造成控辩双方是对抗性的、有冲突的。杜永浩说。

除了制度的不完善，还有一个原因也是导致律师调查取证难的因素。

以前律师的定位是国家法律工作者，而现在的定位是社会法律工作者，这种地位的降低在很大程度上也使律师这个群体的力量、能力受到。杜永浩说。

陈瑞华也有同样的观点：1996年颁布律师法，将律师定位成 为社会提供法律服务人员 。由以前的 国家公务人员 转向 社会法律工作者 ，律师的官方身份消失了。

身份的转变使得律师的官方地位不再强势。

有些刑事案件因为风险大，律师不愿去冒这个风险。事实上律师办案是一个人在做，是一个个体。这使得一些刑辩律师不愿进行调查取证。

刑法第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

伪证罪的规定使律师调查取证行为带有很大的风险。钱列阳说，很多律师都有这样的执业风险。

因此钱列阳认为，在目前国内的法律环境中，律师不要参与侦查阶段的调查取证，因为司法救济保障措施尚不够完善。在没有相关的律师执业保障权的规定来保护律师的情况下，律师直接在侦查阶段的调查取证是很危险的。

解决律师调查取证的后顾之忧，就是废除306条。否则，相关部门会以伪证罪进行刑事追究，并随时启动306条。陈瑞华说。

无论是律师还是法学家，一致的看法是：必须要通过立法的形式，来保障律师的调查取证权。

一、知识产权维权如何取证

1、自行取证和委托律师调查取证

由于知识产权案件专业性较强，由权利人自行取证，对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。律师是专门从事法律工作的，以向社会提供法律服务为职业。律师不仅具有丰富的法律知识，而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧，能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。

一般说来，律师调查取证要比当事人调查取证方便得多，收集证据的范围也更加广泛、精确。在司法实践中法官往往也会对律师另眼相待、提供更多的方便。

2、申请公证机关进行证据保全

公证机关的法定业务之一便是保全证据。公证证据具有推定为真的效果。《民事诉讼法》第59条规定：人民对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书、应当确认其效力。

但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外。公证机关对证据进行保全，其效果与依职权所进行的保全，是相等的。在诉前，当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据，是一个做好诉前准备的有效措施。

3、申请进行诉前证据保全

2002年最高《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条：法律、司法解释规定诉前证据保全的，依照其规定办理。这就为当事人或利害关系人向申请诉前证据保全确定了一个合法依据。

最高2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，规定了在商标权侵权案件中，可以申请诉前证据保全。

最高2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全。

最高2002年10月15日实施的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：人民受理以下著作权民事纠纷案件，其中有一项就是：申请诉前财产保全、诉前证据保全案件。

可见，申请诉前证据保全在知识产权侵权案件中是大量存在的。保全措施后，当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向提起诉讼，则此种保全措施应当予以解除，或者将有关证据予以销毁或发还，同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。

4、申请人民调取证据

我国《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其代理人因客观原因不能自行取得的证据，或者人民认为审理案件需要的证据，人民应当调查收集。基于此当事人往往在提起专利侵权，商标侵权和著作权侵权诉讼的同时，提出一份调取证据申请，调取的证据通常又分为三类：

第一，保全被控侵权产品；

第二，调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额；

第三，调取被控侵权人存在侵权的证据。

根据《民事诉讼法》及最高有关司法解释的规定，调查收集证据有两种运作方式：

一是主动依职权调查收集证据。在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及有关程序事项时，应当主动依职权调查和收集证据，而无需当事人提出取证申请。

二是根据当事人的申请取证。在主动依职权调取证据的范围被缩小了以后，当事人提出证据调查的申请变得日益重要。如果缺乏当事人及时提出的证据调查申请，一般不主动调查证据。在当事人提出证据调查申请后，是否启动调查取证的机制还取决于的审查判断，只有在当事人提出的该项申请符合取证范围之时，才有义务调查取证，否则应当驳回该项申请。

当事人申请调查取证应当注意两点：一是申请调查的证据范围，必须符合法定情形；二是此项申请必须注意举证时限。

通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式，或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式，对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法，而对于被控侵权人的财务账册往往因侵权人的阻挠或隐藏而极难得到。

5、申请行政机关调查取证

我国的《专利行政执法办法》第五章对调查取证有专章规定。管理专利工作的部门在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理专利工作的部门可以要求被调查人进行现场演示。涉及产品专利的，可以从涉嫌侵权的产品中抽取样品。