基本案情

原告：张三。

被告：云商置业公司（以下简称云商公司）。

2015年8月28日，云商公司（出售方、甲方）与张三（买受方、乙方）签订《云商大厦购房意向协议》（以下简称《意向协议》）。协议第一条约定，乙方以485万元购买甲方开发的云商大厦某商铺。第二条约定，协议签订后3日内，乙方须交付定金240万元，签订正式合同后定金抵房款。第三条约定，双方约定于2015年9月30日之前签订正式买卖合同并进行交易。第四条约定，“甲方保证于2015年10月28日之前允许乙方商铺装修。”第五条约定，双方如不按时签订正式买卖合同并进行交易，则作违约处理。同日，张三支付定金240万元。

因云商公司原因，案涉房屋一直未交付。因张三曾系云商公司股东并担任该公司高管。2017年9月26日，张三利用职务身份取得房屋钥匙并开始装修房屋。装修过程中，云商公司多次阻止，双方因此多次发生冲突并报警。但张三依然于2018年1月装修完毕，并于2018年2月中旬将房屋投入使用。

2017年11月3日，张三付清购房款，并与云商公司就涉案商铺签订了《商品房买卖合同》。合同约定，房屋总价485万元，买受人于合同签订当日付清全款。签订合同三日后，张三将《意向协议》原件送至云商公司。现张三以云商公司未按《意向协议》约定期限将房屋交付给自己为由，请求云商公司赔偿逾期交房损失88万元。

争议焦点

本案争议焦点有二：1.双方签订的《意向协议》属于预约合同还是本约合同；2.如果是预约合同，张三能否依据该协议请求云商公司承担逾期交房的违约责任。

评析

现代社会经济的发展，市场主体订立合同不再是“要约+承诺=合同成立”的直来直往，而变成一个马拉松式的谈判过程。在这个过程中，双方可能订立预约合同，还可能直接订立本约合同。而预约合同是约定以将来订立合同为内容的合同。其处在缔约磋商阶段和订立本约合同之间，三者呈递进序列的阶梯关系，形成“合同磋商——预约订立——本约订立”的类型序列。一种类型可以过渡到另一种类型，而预约合同就处在合同订立与本约订立之间。因此，司法实践中预约合同与本约合同的区分成为审理案件的难点。通过梳理司法解释、最高人民案例等可以得出，对于二者关系的认定先后出现过以下三种观点：

第一种观点，名为预约、实为本约。《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定接收购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该司法解释的起草者认为，“只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约”（详见《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第71页）。

第二种观点，预约可以转化为本约。《最高人民关于买卖合同司法解释理解与适用》的作者则认为，《商品房买卖司法解释》第五条的实质是承认了预约可以转化为本约（详见该书第55页脚注）。

第三种观点，承认预约合同的性，但应履行成立本约合同。最高人民在（2013）民提字第90号民事判决中认为，《购房意向书》性质仍是预约合同，由于房屋在签订本约合同之前已经交付，根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，双方通过交付房屋行为达成了买卖房屋的合意，成立房屋买卖合同。该案判决书刊登于《最高人民公报》2015年第1期。

上述三种观点的最终结果都是在当事人之间产生本约合同的法律效果，但哪一种具有合理性需要仔细分析。笔者认为第三种观点具有合理性。

第一种观点混淆了预约合同和本约合同之间界限。该观点认为，当合同包含了本约的成立要素即可认定为本约合同。司法实务中，基于鼓励交易的观点，只要能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般均认定合同成立。由此将导致预约合同与本约合同之间将不存在清晰的界限。原因是，当事人订立的预约合同明确约定了当事人的名称、以及买卖标的物及其数量时，不仅可以补全预约合同的内容，也可以补全本约合同的内容。按照此种观点，预约合同将失去存在的空间。这将有违《民法典》第四百九十五条设置预约合同的初衷。

第二种观点将合同订立与合同履行联系在一起，认为履行可以使得预约合同转化为本约合同。笔者认为，此种观点存在倒果为因逻辑问题。根据《民法典》第四百九十条，当事人通过行为即默示的意思表示订立本约合同的时间点为“对方接受时”，而非将预约合同转化为本约合同。其混淆了当事人基于不同交易状态分别作出的具有不同法律意义的民事法律行为，前一个行为是订立预约合同，后一个行为是订立本约合同。

第三种观点既贯彻了民法的意思自治原则，又承认预约合同的法律地位，最大限度地尊重了当事人的意思自治，符合现有法律的逻辑体系。

首先，法律行为作为实现私法自治的工具，其意义在于当事人能够借助自由行为依自己的意志形成法律关系。其产生何种法律效果取决于当事人的意思表示。当事人订立预约合同而不订立本约合同可从三个方面来分析原因。其一，因客观原因，当事人双方欲订立本约合同而不能，但双方又不想放弃此次交易机会，无奈之下选择订立预约合同。其二，当事人主观上暂时不想立即受本约合同的约束，但又不想放弃此次交易机会，存在“骑驴找马”心态，选择订立预约合同。其三，既存在法律上或事实上无法订立本约合同的障碍，当事人主观上也有延缓接受本约约束的心态。无论是哪一种情形，只要订立的是预约合同，当事人即对合同的法律效果产生了心理预期，其知晓并愿意承担预约合同的法律效果，同时无需承担本约合同的法律效果。

其次，预约合同作为的合同类型，1992年《海商法》第二百三十一条首次规定了预约保险合同，2012年《最高人民关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了预约买卖合同，《民法典》第四百九十五条将预约合同作为一种的合同类型予以规定，说明了预约合同具有存在的价值。如果认为预约包含本约的要素就被认定为本约合同，或者认为预约合同可以转化为本约合同，将使得预约合同与不具备法律效力的意向书无法区分，或者与本约无法区分，从而丧失其存在的价值。

最后，“预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其债务的内容”。因此，预约与本约判断的根本标准在于当事人之间是否存在将来再订立本约合同的意思表示。只要存在该意思表示，无论合同约定的内容是否完备，甚至具备了本约合同的大部分内容，只要当事人约定将来订立本约合同，就应当尊重当事人这种约定，将其解释成预约合同。

在司法实践中，对于当事人订立的究竟为预约合同还是本约合同，不能因为合同条款是否齐备、合同是否实际履行将预约合同认定为本约合同，而应当尊重当事人的意思，结合合同订立的背景、目的、内容、名称等综合判断，以确定当事人的真实意思。（文/王炜 江苏省宿迁市宿城区人民

文/王绪 江苏省宿迁市宿城区人民）