什么是虚开罪

虚开专用或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的，违反有关规范，使国家造成损失的行为。

虚开罪构成要件

一、客体要件

本罪侵犯的客体为复杂客体，主要包括国家的财务管理制度和税收征管制度。

从现代税收制度来看，是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经济活动中，开具、收取的收付款凭证。从的功能来看，既是会计核算的原始凭证，也是税务稽查的重要依据。虚开的行为，在没有产生商品购销或者提供服务的情况下，就开具了交易内容并不存在的凭证，使得会计核算与现实交易存在误差，严重影响会计核算的真实性，使国家对国民经济发展相关数据的掌握存在偏差，因此，虚开的行为，侵犯了国家的财务管理制度。此外，是国家进行税务稽查的重要依据，通过虚开，可以使不法经营者多列成本，减少所得税等税种的应纳税额，达到偷逃税款的目地，从而侵犯了国家的税收征管制度。

二、客观要件

虚开罪的客观方面表现为虚开专用和用于骗取出口退税、抵扣税款以外的，情节严重的行为。主要表现为以下几种情形：

一是为他人虚开。行为人在没有销售商品或者没有提供服务的情况下，为他人开具;或者是行为人虽然销售了商品或者提供了服务的情况下，但为他人开具交易内容或交易数量、金额不实的。在这种情况下，行为人都是使用合法持有的为他人虚开，这是虚开的主要形式。

二是为自己虚开。行为人在没有商品交易或是提供或接受服务的情况下，为自己开具。由于专用和其他用于骗取出口退税、抵扣税款的可以用来骗取出口退税或者抵扣进项税款，为自己虚开专用和用于骗取出口退税、抵扣税款罪的情况也较为常见。而普通并没有这种可以用于牟利的骗敢出口退税和抵扣税款的功能，因此在虚开罪中，为自己虚开的情况并不多见。但即使出于其他目的为自己虚开难以达到抵扣税款以牟利的目的，也违反了管理制度中关于如实开具的规定，情节严重的，亦构成虚开罪。

三是让他人为自己虚开。主要包括两种情况：一是行为人为了实现自己侵占或贪污资金、套取财政资金等不法目的，通过支付“手续费”等形式要求他人为自己虚开。二是行为人销售商品或提供服务，让他人为自己虚开给商品购买者或接受服务者。这种做法，往往是行为人没有开具的资格，或者是利用不同行业的税率差异来偷逃税款。比如娱乐业的营业税税率为20%，让他人为自己虚开营业税税率只有5%的餐饮业提供给消费者，可从中偷逃大量税款。

三、主体要件

自然人和单位都可以成为虚开罪的主体。

本罪的主体主要包括以下三个方面：

一是虚开的单位和个人。这些单位和个人，为了谋取“手续费”等非法利益，开具虚假或者不实的。

二是非法获得虚开的单位和个人。这些单位和个人通过获取虚开的来获得非法经济利益或者掩盖自己的违法行为。

三是虚开和购买虚开的中介者。司法实践中介绍他人虚开也是常见、多发的情况，是打击虚开犯罪的重点。通过介绍，行为人将虚开者和使用者连接起来，促成虚开交易的行为。随着虚开违法行为的多发，甚至出现了所谓“代开”的组织化运行。有人专门负责联络虚开者，有人通过网络或发小广告联络购买者，为购买者提供各种，一定程度上助长了犯罪。对于介绍他人虚开的行为人，可以将其作为虚开罪的共犯处罚。

四、主观要件

虚开犯罪为直接故意，即行为人明知违反税收法律制度，还虚开专用和用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他。间接故意和过失不能构成本罪。

关于虚开犯罪是否必须以牟利为目的，有不同的意见。一种意见认为，刑法条文没有规定以非法牟利为目的，因此，本罪不以非法牟利目的为构成要件，只要虚开行为达到情节严重，就应定罪处罚。另一种意见认为，不能一概而论。虚开不是违法者的最终目的，往往是作为出售或者实施逃税等其他非法牟利犯罪的桥梁和中介，最终还是以谋取非法经济利益为目的。由于虚开罪主要侵害的是国家税收征管秩序，如果没有牟利的目的，那么持有伪造的行为对国家税款的征收就没有威胁，也不会对国家税收征管秩序造成大的影响，其社会危害性相对较小，如果情节显著轻微，可以不作为犯罪处理。因此，虽然《刑法修正案(八)》并没有将“以营利为目的”或者“为牟取经济利益”作为虚开罪的主观要件，但是不以牟利为目的的虚开的行为是否能认定为本罪需要审慎认定。

虚构罪的认定

行为人以偷逃税款为目的，使用虚开的虚列成本，以此降低公司、企业的账面利润，偷逃企业所得税的行为，触犯了虚开罪和逃税罪两个罪名。在这种情况下，存在着如何对行为人定罪处罚的问题。

法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用一个刑法规范的情况。由于使用虚开偷逃税款的行为包括了两个犯罪行为，即虚开的犯罪行为和虚列成本偷逃税款的犯罪行为。而且这两个行为之间没有包容关系，即逃税罪不必然是通过虚开的行为才能实现，也可以通过少列收入等形式来实现;而虚开不必然是为了逃税的目的，虚开还可以用于贪污等其他非法目的。因此，该行为触犯的两个罪名并非法条竞合。

行为人以偷逃税款为目的，其虚开的手段行为又触犯了虚开罪的，应属于刑法理论中的牵连关系。对于行为人触犯的具有牵连关系的虚开罪和逃税罪，按照刑法理论，不实行数罪并罚，而是“择一重从重处罚”，即按照其触犯的数罪中最重的一个罪所规定的刑罚从重处罚。

由于逃税罪和虚开罪均有两个量刑档次(逃税罪为三年以下有期徒刑或者拘役以及三年以上t年以下有期徒刑，并处罚金;虚开罪为二年以下有期徒删、拘役或者管制，并处罚金和二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金)，且法定刑也基本相当，故在定罪时适用哪个罪名还要根据其手段行为(虚开)和目的行为(逃税)的情节所适用的法定刑幅度中选择一个较重的法定刑幅度来确定罪名。如果两个行为中有一个行为适用的是较高的量刑档次，另一个行为适用的是较低的量刑档次，则以适用较高量刑档次的行为触犯的罪名来定罪;如果两个行为均适用较高或者较低的量刑档次，因逃税罪的法定刑略重，应以逃税罪来定罪。考虑到以虚开的方式偷逃税款的行为触犯了两个罪名，其社会危害性较之一个罪名更大，只按一罪处理对犯罪有所轻纵，应当在确定适用法定刑较重的罪名的基础上从重处罚，才能实现罪刑的均衡。

虚构罪的量刑标准

根据《刑法修正案(八)》的规定，犯本罪情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的规定处罚。正确理解上述规定中"情节严重”和“情节特别严重”的内涵，是做到准确量刑的重要前提。

最高人民于1996年10月17日发布的《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售专用犯罪的决定)的若干问题的解释》中规定，虚开税款数额1万元以上，应当依法定罪处罚;虚开税款数额10万元以上，属于“虚开的税款数额较大”，与“有其他严重情节”适用相同的量刑档次;虚开税款数额50万元以上，属于“虚开的数额巨大”，与“有其他特别严重情节”适用相同的量刑档次。由于虚开专用和用于骗取出口退税、抵扣税款与虚开罪是在同一条中规定的，故在新的司法解释出台前，虚开罪“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准可按照虚开专用和用于骗取出口退税、抵扣税款的标准进行折算并参照执行。

本罪只规定对犯罪的自然人和单位应并处罚金，但对罚金的数额没有作具体的规定。与虚开罪一同规定于刑法第二百零五条的虚开值税专用、用于骗取出口退税、抵扣税款罪规定了罚金刑的具体数额，虚开罪在适用罚金刑时可根据相应档次自由刑并罚的罚金数额参照适用，即情节严重的，并处2万元以上20万元以下罚金;情节特别严重的，处5万元以上50万元以下罚金。