一、工伤认定48小时司法适用的现实问题

我国现行的《工伤保险条例》第十五条第一款中规定：职工在工作时间和工作岗位上，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。司法实践中，大多数都严格硬性执行了这一规定，不管劳动者突发疾病是否在工作时间和工作岗位上，只要是经抢救无效死亡的时间超过48小时，都不予认定其为工伤。由此，让医院和家属都面临着一个艰难的抉择：47小时59分钟59秒与48小时1秒短短之差，是继续救人还是见死不救以认定工伤获得较高额度的赔偿?短短几秒钟的闪念，无不上千次拷问医院医生与受害者家属的心灵。

严格按照法律法规的的规定进行审判，是审判必须遵循的前提，“以事实为根据、以法律为准绳”是我国审判案件的基本原则。然而，在具体的工伤认定案件的裁判中，鉴于现行法律法规存在与实际的某种程度的脱节，所以在认定“48小时”、“工作时间和工作岗位”显得并非那么容易，严格执行工伤认定48小时的规定将本应认定为工伤的劳动者拒之门外，有违背立法公平原则的嫌疑。

二、完善工伤认定48小时的立法建议

(一)基本原则：坚持形式审查与实质审查相统一

“形式审查是指根据行政机关所指定的行政规范的外在形式判断该规范是否属于法的标准”。工伤认定适用的法律规则为：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。工伤认定有一个严格的法律标准，这种文字含义的刚性可以排除法律推理中的主观因素，在一定程度上防止有关机构的权力滥用和自由裁量行为。“这种确定性实现认定结果的可预测性，但这种形式上的审查往往不能发现隐藏较深的实质问题”。实质问题的发现，利于对行政机关所作出的具体行政行为的有效监督与保障民众的权益。

实质审查具体表现在要求法官充分发挥司法能动主义。为了保障，司法能动主义在整个世界中的作用正在增加。“法官已不仅仅局限于简单适用事先已被设定好的法律规则，而越来越倾向于依他们认为必要的公正规则行事”。具体而言，就是法官在审理“工伤认定48小时”一类案件中，要充分发挥司法能动作用，灵活引用法律赋予的权力，运用法律的规定作出更加人性化的解释，从而达到保障劳动者合法权益与控制行政权的双重目标。“司法能动作用得到较充分体现是在陈玉群诉江苏省启东市劳动和社会保障局工伤认定一案中”。但是，这不是纵容法官的审判权，也并不是将权力滥用堂而皇之地步入“合法”的殿堂，这只是为了保障，追求公平与正义，依据法官的法律意识，对案件作出对双方利益都无害的裁判。

对于工伤认定48小时，在形式审查上，严格按照法律标准，存在伦理道德的风险，鼓励非道德行为发生违背了法律的公平正义的理念;在实质审查上，法官的司法能动性可能导致权力的滥用，对案件所涉法律规范的无解释对我国法治社会的建设是一种致命性的打击。坚持形式审查与实质审查相统一的基本原则，实现守望规则与司法能动性的统一，灵活运用法律解释，充分保障民众的合法权益，从而有助于和谐劳动关系的塑造。

(二)借鉴国外经验

我国《工伤保险条例》中的48小时时限的规定，在一定程度上有利于事务部门快速、高效地将实践中的情形“对号入座”，进行及时处理。在考虑办事效率提高的同时，是否会考虑到社会生产的复杂化、高科技化、高危险性使劳动者面临的职业风险也在不断变化呢。笔者认为，完善48小时时限要坚持形式审查与实质审查相统一的原则，还应充分借鉴国外有益经验，“取其精华、去其槽粕”。

可以保持“48小时”不变，但要出台更具操作性、规范性的法律解释，使工伤认定更具“人性化”。因为这种工伤认定方法过于偏重于死亡时间，过于忽略导致死亡的原因和是否与工作相关等因素，很可能会加剧此类工伤认定的社会矛盾，不利于社会的安定团结。法律规范对人的行为的指引在此时起到了鼓励非道德行为的作用，从而与法律实现正义的目的相悖。有关部门应该进行有针对性的调整，完善我国的工伤认定体系，对在工作时间和工作岗位遭遇事故超过48小时救助的受害者另行作出符合“人性”的解释。如此“48小时之限”到目前为止并没有带来良好的社会效果。美国和日本的工伤认定规定值得我们学习。

美国的《工伤赔偿法》在全国并不是统一的规定，而是各州根据各州实际情况作出不同的规定。但关于工伤认定的基本判断标准不变：伤害必须发生在“工作过程”中，也就是说伤害必须与工作有关，涉及工作时间和工作岗位两大因素，这一点与我们国家的规定不谋而合。美国对工伤认定采取“宽严相济”的理念，即对工伤采取“严格”与“宽松”态度是有限的。美国这样解释“工作过程”：发生在雇佣场所内，或者得到雇主的同意，或者雇主强烈鼓励，或者雇员的行为使雇主受益，雇员都可能被认定和工作相关，从而获得工伤认定。这种兼顾劳资双方利益的平衡是值得借鉴的，基本判断标准的基础之上并不局限在48小时，兼顾双方当事人的主观意愿，使工伤认定更具“人性化”。

日本在工伤认定中加入对过劳而引发的疾病的判断标准。具体的因工作原因长期疲劳和紧张而引发疾病的考察指标为：劳动者在死前最后6个月内，每月加班是否超过60小时，以这些来判断死亡是否属于过劳死;另外把工作时间的连续长度、出差的频率、办公场所的环境状况作为过劳死认定的考察指标。日本把过劳死按照工伤认定程序进行，是很值得提倡的，这种规定在当今社会工作压力繁重的大背景下是具有进步意义的。但我们也该看到这样的规定是出于雇主过度压榨劳动者造成的，所以这种规定还应有除外情形：若劳动者是由于本人体质或隐瞒严重疾病等其他原因，或雇主对劳动者的工作强度要求符合法律的规定、工作量在正常承受额度之内，出现职工过劳死的情况，雇主是不需要承担责任的，换句话说，此种情形的过劳死不予认定为工伤。

三、结论

工伤认定48小时所折射出的法理与情理的不相融，注定了在司法实践中裁判不可能达到双方满意的结果，但裁判的结果一定是实现最优的公平与正义，一定是以事实为准绳、以法律为依据的，一定经得起历史的考量的。但工伤认定48小时所反映出的问题一定是要解决的。通过对我国目前司法实践中对此类案件裁判的倾向和国外关于工伤认定规定的研究，加上我国社会的人情关系的复杂性和密切性，完善工伤认定48小时刻不容缓。完善工伤认定48小时，不仅仅是法理与情理的解决，更能体现的是我国立法者立法水平的进步、立法能力的提高，最终实现法律效果与社会效果的统一，法律规范在指引人们正确行为的同时，实现公平正义。