当前，我国农村建筑市场秩序还很不规范，有些乡镇建筑公司资质不全;有些企业承接工程之后随意转包或肢解分包，承包人则根本不参与具体建筑施工活动;有些施工队，则是个体泥瓦工自行招募组织起来的，既没有工商登记，也没有建筑施工资质，是一支典型的农村建筑游击队。而许多乡镇村企业、私营企业按照传统习惯，图一时之节约和方便或碍于人情往往将建设工程发包给这些建筑游击队承建。这种现象在农村建筑市场带有一定的普遍性。

近年来，我国农村经济飞速发展，乡镇、村经济、民营经济如雨后春笋，农民收入普遍提高，生活质量明显改善。与此同时，农村建筑活动较以往也明显增加，诸如，乡镇、村(居)民住房建造、企业厂房建设、旧房拆迁改造等等。在这些建筑活动中诸多法律问题值得我们去思考。如：建设工程承包合同的效力问题;建筑施工方的主体资格问题;建设活动中人身伤害归责问题。上述问题都是建设方和施工方以及参与工程建设的施工、技术人员等在此之前都必须面对并慎重对待的。在此笔者仅就建筑活动中人身伤害问题作深入的分析，和大家共同讨论。

我国法律明确规定：承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。村庄、集镇建设规划，应当在村庄、集镇总体规划指导下，具体安排村庄、集镇的各项建设。集镇建设规划的主要内容包括：住宅、乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施、公益事业等各项建设的用地布局，用地规模，有关的技术经济指标，近期建设工程以及重点地段建设具体安排。村庄建设规划的主要内容，可以根据本地区经济发展水平，参照集镇建设规划的编制内容，主要对住宅和供水、供电、道路、优化环境卫生以及生产配套设施作出具体安排。(《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条、第十三条)承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。(《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十)从上述法律法规的规定我们看到：首先，承担建设施工任务的主体必须是经工商行政管理机关核准登记的施工企业;其次，该建筑企业还应当具有依法取得的建筑施工资质等级证书或资质审查证书;第三，该施工企业只能在资质等级许可的范围内承揽工程。这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。这是因为建设工程施工活动，不同于其他一般的活动，其施工难度大、技术要求高、安全隐患多，要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必要的施工机械和安全保障设施。只有严格规范建筑施工活动的管理，才能从根本上杜绝关系人民生命财产安全的建筑工程质量事故和安全事故的发生，减少国家、集体及人民生命财产的损失。很显然，违反上述强制性法律规范的建筑施工活动，都应当视为不受国家法律保护的非法活动。而在这种非法建筑活动中发生的人身伤亡事故，其责任应当由谁来承担的问题客观地摆在了广大法律工作者的面前。

按照现有法律规定，在合法建筑施工活动中，一旦发生人身伤亡事故如果受害者是建筑施工企业的员工则应按工伤事故予以处理，如果受害者属非施工企业员工则按民事侵权予以处理，均由承包工程的建筑施工企业承担损害赔偿责任。而非法建筑施工活动又分施工方具有建筑施工营业执照，但资质等级达不到承揽工程要求，有营业资格但承包后非法转包或肢解分包以及根本没有任何建筑施工营业执照也没有资质证书等三种基本情形。针对前两种情形，由于施工方(承包方)具有的法人地位，因此，由此而发生的人身伤亡事故仍应有施工方承担赔偿责任。但针对第三种情形，赔偿责任是由施工方承担还是由建设方承担，我国法律对此没有详细的规定。而此种情形恰恰在农村建筑活动中较为普遍。虽然许多非法建筑施工活动的建设方和施工方在建设工程承包合同中对此也有约定，但由于这种合同本身不具有法律效力，该约定同样不能作为归责的依据。此外从保护受害者利益角度出发，这些建筑施工组织，常常以低价竞争承揽工程，谋求生活的基本保障，其经济收入并不理想，更谈不上有一定的积累以应付突发事件的发生。而建设工程人身伤亡事故一旦发生，其所需的救治费用和赔偿数额往往很高，一般的个体施工队往往单方承受不了。这将不利于对受害者的及时救治和充分保障他们的合法权益。

江苏省高级人民出台的《2001年全省民事审判工作座谈会议纪要》第七条，损害赔偿案件中的若干问题第8点关于村镇建房中发生的赔偿作了以下规定：在村镇进行各类施工活动的个体工匠，应当依法办理资质审批手续，按照规定的范围进行施工。村镇村(居)民个人建造住宅等，依法由符合法定条件的个体工匠施工的，对在施工过程中发生的伤亡，不承担赔偿责任。村镇村(居)民个人建造住宅等，由不具备法定条件的个体工匠施工，在建房过程中发生伤亡事故的，按照以下情形处理：

(1)建造活动由他人承包并由其寻找人员、安排施工，施工人员发生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任。

(2)建造活动中由他人召集或介绍施工人员，报酬由建房人直接支付，召集人或者介绍人与其他施工人员同工同酬，发生伤亡的，建房人应当承担赔偿责任。召集人对建造活动进行指挥、管理，由于指挥、管理不当造成伤亡的，建房人在承担赔偿责任后可向召集人追偿。

(3)受害人自身对损害的发生有过错的，应当承担相应的民事责任。

最高人民新近颁布的于2004年5月1日生效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。江苏省高院和最高人民所规定的情形与当前农村普遍存在的非法承包建筑施工活动是一致的，但在归责原则上，却存在着明显的不一致。江苏省高院结合司法实践所作出的规定，是针对村镇村(居)民个人建造住宅问题。而目前我国绝大多数个体泥瓦工根本不进行资质审查，更谈不上工商注册登记。那么，村镇村(居)民个人建造住宅有这些个体泥瓦工进行施工，必然不符合《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条的规定。最高人民的规定则是针对所有雇佣活动，当然也包括农村非法建筑活动中的雇佣现象。基于各高级人民结合司法实践而作出的规范性司法文件不能与法律法规相冲突这一基本法律常识，笔者认为，在农村建筑活动中，施工方(即个体施工队)雇佣施工人员在没有合法资质的情况下，承揽建设工程，由此而造成的人身伤亡事故，应当由施工方(承包方)和建设方(发包方)承担连带赔偿责任。最高院的解释更符合我国法律关于公平、公正以及保护弱势群体利益的立法精神。这中间，发包方知道或应当知道雇主没有施工资质是显而易见的，因为，在签订工程承包合同时，发包方有义务提请施工方(或雇主)出示相应资质证书进行必要的审查，没有要求施工方出示相关资质材料就是没有尽到善良人的注意义务，应视为其应当知道没有施工资质。

至此，在排除受害人存在故意或重大过错情况下，农村非法建筑活动中受害人的利益从法律角度讲已能够得到有力保障。但从根本上讲矛盾并没有得到彻底解决。因为，承担连带赔偿责任的双方又将如何分担责任呢，对此法律也没有更为详尽的规定。

法律是一架公平处理各种社会矛盾的天平。随着我国市场经济的不断繁荣和发展，我国的法治建设也将更加完善。社会主义民主和法治建设，需要我们广大法律工作者的不断努力和孜孜追求。相信，我们的努力能够对我国的民主和法治进程起到或多或少的促进作用。

笔者认为：承担连带赔偿责任的双方就责任的分担应当充分考量其在损害事故中过错的大小和在非法建筑活动中受益的多寡两个方面进行判断。这是我国法律过错归责原则和公平原则的基本要求。法律法规是公之于众的调整相关社会关系的行为准则，任何个人、法人或其他组织都必须严格遵守。在农村非法建筑活动中，对于建设方(发包方)应当知道建设工程应承包给具有相应资质的建筑施工企业进行施工，有义务审查承包方的施工资质，除非承包方出具伪造的资质材料。而对于施工方(承包方)也应当知道作为建筑施工活动的主要承担者，为确保施工质量和工程安全应当具备相应资质才能承接相应业务，对此双方的过错是相当的。如果有证据证明建设方(发包方)所要求的建筑活动不具备安全生产条件，存在明显安全隐患，又不能提供相应的安全保障;或者，施工方(承包方)在建筑活动中，野蛮施工，管理混乱，存在明显过错，就应当对事故的发生承担主要责任。如果双方的过错基本相当，无法进行大小判断，就应当从双方在建筑活动中受益的大小和对事故的承受能力进行考量。判断标准是以正常建筑施工活动所应当支付的报酬作细化分析。如果建设方(发包方)在非法建筑活动中节约了大量建设费用，施工方所获的报酬仅能支付施工人员的正常工资收入，则建设方就应当承担主要赔偿责任。如果建设方所支付的报酬基本接近合法建筑活动所需的建设费用，则施工方就应当承担主要赔偿责任。如果双方受益相当，则应由双方平均分担赔偿责任。只有这样，才能真正体现我国法律的公平原则，从而更好地化解矛盾，稳定社会。

一、建筑法实施细则全文

《中华人民共和国建筑法实施细则》

第一章总则

第一条为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。

第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。

本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

第三条建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。

第四条国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究，提高房屋建筑设计水平，鼓励节约能源和保护环境，提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。

第五条从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。

第六条建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。

第二章建筑许可

第一节建筑工程施工许可

第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

第申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;

(二)在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证;

(三)需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求;

(四)已经确定建筑施工企业;

(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;

(六)有保证工程质量和安全的具体措施;

(七)建设资金已经落实;

(八)法律、行规规定的其他条件。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

第九条建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期;延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

第十条在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

第十一条按照有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

第二节从业资格

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

(一)有符合国家规定的注册资本;

(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;

(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;

(四)法律、行规规定的其他条件。

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

第三章建筑工程发包与承包

第一节一般规定

第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

第十六条建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。

建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。

第十七条发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。

承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

第十建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

第二节发包

第十九条建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

第二十条建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。

开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。

第二十一条建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十三条及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。