软件著作权遭损害，应要求多少赔偿我国《民法通则》第117条确立了侵占、损坏他人财产的损害赔偿的一般原则，即全部赔偿原则。所谓全部赔偿是指，财产损害赔偿的数额以所造成的客观损失为限，损失多少，赔偿多少，这种客观损失包括直接损失和间接损失。直接损失是行为人的加害行为所直接造成的受害人的财产减少，如侵犯财产权而造成的财物的损坏、灭失。间接损害是受害人本应得到、由于加害人的侵害却没有得到的可得利益。]《民法通则》第11又规定了侵犯著作权等知识产权的损害赔偿法律责任。显然，从体系解释的角度来看，《民法通则》第117条所谓的“财产”是指物权，该条所确立的损害赔偿原则只适用于侵犯物权的行为。那么，对于侵犯著作权等知识产权的行为，应适用什么样的损害赔偿原则呢我认为，尽管知识产权与物权在许多方面有重大差异，但知识产权的本质是私权，对私权的保护应当一视同仁，而且只有贯彻全部赔偿原则才能切实地保护私权，补偿受害人的损失。由于知识产权的对象知识不具有实体性，侵犯知识产权的行为并不会造成财物的损坏、灭失，却会产生间接损失，即知识产权权利人本应得到基于知识产权的行使而获得的利益，可是由于侵犯知识产权的行为使这些可得利益没有得到。具体到计算机软件著作权领域，侵犯计算机软件著作权所导致的损失就是软件著作权人因软件的利用所应得到的报酬的丧失。 损害赔偿数额的计算方法是损害赔偿原则的具体体现，两者是相互协调、相辅相成的。1991年颁布的《计算机软件保护条例》没有规定侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法。2001年颁布的《计算机软件保护条例》第25条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十的规定确定。”《著作权法》第4规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”据此，侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法有下列三种： 第一，按照权利人因被侵权所遭受的实际损失计算赔偿数额。 在司法实践中，具体的操作方法是以权利人因侵权软件在市场上销售而减少的销售量乘以每份软件的利润，所得之积即为权利人的实际损失。这种计算方法的优点是，在理论上损失多少就赔偿多少，完全符合全部赔偿的原则。 但是，这种计算方法在实际操作中存在以下问题：权利人因被侵权遭受的损失大小即被侵权软件的销售量的减少数额不易量化。[xxiv]被侵权软件销量的减少数额等于应售出的被侵权软件数量减去实际售出的被侵权软件数量之差。但是，确定应售出的被侵权软件数量，却不是一件容易的事。有的以侵权行为发生之前被侵权软件实际的月销量为基准，然后根据月销量曲线变化计算侵权行为发生之后应售出的软件数量。实际上，一个软件投放市场后，其销量一般是从少到多，再从多到少形成一条抛物线，同时其销量如何在很大程度上又受到许多主客观因素的，软件本身的成熟程度、潜在用户数量、使用效益、经济生命及当时当地的经济状况等都有可能影响软件的销量。[xxv]对于这么多因素进行综合考虑之后才能估算出应售出的被侵权软件数量，而这个估算值是否科学、合理，仍然有待检验。将侵权行为与其他众多导致被侵权软件销量减少的因素剥离开来，并精确地计算可以归因于侵权行为的销量减少数额，即用具体、明确的证据证明销量的减少与侵权行为存在因果关系，对原告而言往往的确是勉为其难。对于侵权行为发生之后被侵权软件销量显著减少的情况，可以运用这种计算方法，但是对于侵权行为发生之后被侵权软件销量并没有明显变化的情形，就不能套用本计算公式了。 第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额。 这种损害赔偿的计算公式是：将侵权软件的销量乘以售出每份侵权软件所获的利润。这种计算方法的长处是将侵权人所获利润推定为被侵权人的损失，在被侵权人的损失难以确定而侵权人的所得利益可以查明时有利于及时解决纠纷。侵权人因侵权所获收益在本质上属于不当得利的范畴，根据民法基本原理，被侵权人可以主张侵权人返还不当得利，被侵权人此时当然不得再主张侵权损害赔偿，否则就会双重获利。在著作权法中，侵权人因侵权行为获得的不当得利被当作损害赔偿的推定，虽然在称谓和形式上与不当得利有所不同，但对平衡已经失衡的利益关系所起的作用是相同的，同样可以实现公平、正义的法律调整目标。正是由于此种计算方法在本质上属于不当得利的范畴、系侵权损害赔偿的推定，其适用的前提是用第一种方法难以计算实际损失，如果用第一种方法能够计算实际损失，就没有必要适用第二种计算方法。 然而，这种计算方法与第一种计算方法一样，都是有利有弊，并非“放诸四海而皆准”。这种计算方法的局限性体现在如下两点：尽管侵权人因侵权所得利益的证明相对于被侵权人的实际损失要容易一些，但在有些情况下前者也未必能够全部或基本查明。软件极易复制、销毁，复制过程简单、迅速，侵权人往往采取秘密方法成批复制或者根据顾客需要现场复制销售，而诉讼举证的往往是现场购买或证据保全的极少数量;侵权人销售记载往往并不写明是什么软件，有的干脆就不写“软件”，只标明“服务费”字样;有的是将软件随机赠送软件或者连同硬件“一揽子”销售;对于财务制度不健全、对产品的销售情况没有详细账目可查的企业，侵权软件复制、销售情况更是无从查起。[xxvi]如果侵权人采取比被侵权软件销售价格低的价格销售侵权软件，尽管其获得的利润不大，但对被侵权软件的市场冲击较大，被侵权人所遭受的损失肯定远远大于侵权人所获得的利润，此时仍将侵权人的违法所得推定为被侵权人的实际损失，将明显有悖于损害赔偿制度所追求的公平、正义理念。 第三，适用法定赔偿制度。 法定赔偿是侵犯知识产权的损害赔偿中一个比较有特色的制度。该制度的具体内容是指，法律预定一个赔偿数额的幅度，在难以确定被侵权人的实际损失或者侵权人的违法所得时，在法定的赔偿幅度内由法官根据侵权行为的情节确定一个具体的赔偿数额。法定赔偿适用的前提条件是难以适用前述的第一种和第二种损害赔偿的计算方法。如前所述，第一种和第二种计算方法都有其适用的条件和范围，并且可能存在这两种计算方法都无法适用的案件，此时应由法官根据案件具体情况自由裁量，最终确定一个具体的赔偿数额。法定赔偿的优势是在原告无法举证证明其实际损失或者被告的侵权获益，并且法官也无法查明这两者的时候，免除原告在计算赔偿数额方面的举证责任，迅速了结纠纷。不过，法定赔偿制度赋予了法官过大的自由裁量的空间，为了防止法官自由裁量权的滥用，保证公平、合理地确定赔偿数额，有必要强调以下几点：不能动辄适用法定赔偿，要恪守其适用的前提即确实无法用前述两种方法计算赔偿数额。例如，不能仅仅因为扣押到侵权人少数几盘侵权软件，就主观地认为侵权人的违法所得无法确定，只有经过法庭调查证实侵权人在其他时间、地点也实施过侵权行为但具体数量无法查清时，才能适用法定赔偿制度。在适用法定赔偿时，并非完全不考虑第一种和第二种损害赔偿计算方法中所考虑的因素。如果法官能够考虑被侵权软件的成熟程度、使用效益、侵权人的大致收益等情况，便能够在一定的现实基础上更好地行使自由裁量权，不至于与实际情况相距甚远。侵权情节包括侵权的手段、时间、范围、侵权人的主观过错性质和程度等具体情况。侵权的手段愈恶劣、时间愈长、影响范围愈大、过错程度愈深，对被侵权人造成的损失往往愈大，法定赔偿数额应相应地予以提高。 本案中，原告因侵权所受损失以及被告因侵权所获利益的具体数额均无法查清，根据涉及侵权软件的种类、数量，侵权人的侵权事实、情节、后果等具体案情，酌情确定本案的侵权赔偿数额为40万元，诚为合理。被告认为在其销售额仅为人民币19397元的情况下判令赔偿原告40万元的经济损失没有依据。这种主张是站不住脚的，因为被告向全国各地销售侵权软件，而被告所谓的19397元销售额仅是有确切证据证明的部分销售额，在其他部分销售额无法确定的情况下，酌定损害赔偿数额并无不妥。当然，在新的《计算机软件保护条例》和《著作权法》颁布之后可以直接适用法定赔偿的计算方法。 相关阅读： 著作权的保护期限是多长 著作权许可使用合同中应主要订入哪些条款 网络著作权案件中的证据问题 著作权纠纷的处理的途径 软件版权侵权的界限