[案情]

2008年6月3日晚9时许，被告人甲某与临市的女网友乙某行至襄城县山头店乡乔柿园村北汝河南岸时相约跳河自杀。当二人一同跳入汝河深水时，甲某改变主意，乙某随沉入水底。被告人甲某在自己打捞乙某没有结果后，没有及时呼救及采取其他救助措施，最终导致乙某溺水死亡。2008年6月4日11时许，甲某打电话向机关投案，并如实供述犯罪事实。

[分歧]

第一种意见认为：被告人在被害人落水后立刻实施了当时条件下最有效的打捞行为；被害人的死亡和被告人的行为没有刑法意义上的因果关系，被害人死亡不是被告人的不作为引起的；被告人不具有放弃被害人生命的主观心态，不具备间接故意杀人的故意；被告人积极救助的行为表明其主观上并非放任被害人死亡。因此，被告人的行为不构成故意杀人罪而构成过失致人死亡罪。

第二种意见认为：被告人甲某与他人相约跳河自杀，在与他人一同入水后改变主意，虽然在他人沉入水底后自己进行了打捞，但在打捞无果后没有及时呼救和采取其他救助措施，最终导致他人溺水死亡的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人甲某犯故意杀人罪成立，应予支持。

[解析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、关于“相约自杀”未死者的刑事责任。本案属于单纯自愿的相约自杀案件。在该类案件中，对于未死者对他方的生命是否负有救助之作为义务，既无法律之明文规定，也无职务或业务之要求。而这个问题又直接关系到对“相约自杀”未死者主观方面的判断，从而影响其定罪量刑。

被告人甲某的先行行为即相约自杀行为，应该引起其救助相约自杀的他人生命的作为义务。因为，先行行为之所以产生作为之义务，是因为先行行为导致了发生一定危害后果的危险，为保护合法权益免受危险进而会导致的危害，法律就要求行为人担负消除因自己先行行为所致之危险并避免危害后果发生之作为义务。因此，甲某在负有救助相约自杀的他人义务的情况下，应知道且明知被害人的死亡后果，而对其死亡采取放任的态度，既未积极施救，又未及时报警，其不作为导致了被害人的死亡，应定（间接）故意杀人罪。

二、关于本案件间接故意杀人与过失致人死亡罪主观方面的界限。间接故意杀人和过失致人死亡的界限上，对“放任”的理解是十分重要的，这也是本案在认定问题上的重要判断标准之一。间接故意的“放任”态度，实际上有两层含义：一是行为人虽不希望危害结果发生，但不设法防止其发生，而是采取听之任之，漠不关心的态度；二是行为人这种放纵结果发生的态度，是因为其希望借助其行为实现其他特定目的的愿望过于强烈，使其达到不计较危害结果发生的程度。

毫无疑问，甲某对被害人死亡所持放任态度便是前者。在实施跳河自杀行为的过程中，其对被害人死亡的结果采取的是漠不关心，听之任之的态度。被害人落水后，其所实施的一切施救行为都不能切断其不作为与被害人溺死之间的因果关系，同时，也不能影响对其主管方面间接故意杀人的定性。

此外，关于本案被告人的量刑问题。被告人甲某犯罪时不满十八周岁，根据法律规定，应当从轻处罚。此外，被告人甲某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。综上，判处被告人缓刑还是十分适当的，既维护了法律的权威，又很好的兼顾了被告人主观恶性较小、改造前景较好的实际情况。丁伟