我应山东省威海市环翠区的聘请，担任人民陪审员近四年了。期间参与陪审的案件虽不多，却颇有一些经验和感悟。

请审判长回避

一定的仪式可以造就神秘的氛围，神化仪式的操持者，唤起人们内心的神圣情感，将凡人塑造成偶像。偶像一旦造就，人们就会对偶像产生莫名的敬畏，此是造就权威方法之一。一脸庄严的英国法官离不开法袍和假发，就是这个道理。

除了这些外在的装饰，法庭还需要一些仪式化的程序。这些程序虽然在法律上是必要的，但实务中，常常沦为应景的道具，回避制度就是其中之一。在交待完法庭组成人员和当事利之后，法官大人总要问上一句：“对于上述法庭组成人员，当事人是否申请回避？”通常情况下，当事人和律师们总是坚定地回答：“不申请回避。”作为出庭律师，我也经常这样说。在中国的情景下，这种坚定的回答并不表明，律师们对法官的公正性有坚定的信心，只表明律师对法官的恭敬态度和对法官莫测神威的一种臣服。社会各界对司法的不信任，不仅使律师感到痛苦，而且一些公正的法官也深感委屈。下面的陪审故事说明了这一点。

审判长：“对法庭上述的组成人员，当事人是否申请回避？”

原告：“我申请回避！”

审判长：“你申请谁回避？”

原告：“我申请审判长回避！”

审判长：“申请回避的理由是什么？”

原告：“我在三个月以前就向审判长申请调取重要证据，但至今为止，审判长不去调查。这一事实表明，审判长不能公正审理本案，所以，我申请审判长回避。”

原告所言是否属实以及能否成立，我就不在此饶舌了。法庭出现这一戏剧性场面，我们应该怎么办呢？懂行的人都知道，法庭只得休庭。法庭人员鱼贯而出，旁听的人员叽叽喳喳，等着看好戏。我们两个人民陪审员和其他审判员按程序将申请提交给了院长。我不知道，审判长当时到哪里去了——估计是到办公室生闷气去了。院长问明情况后说，这个理由不成立，这不是法律规定的回避理由，驳回申请——院长的决定是合法的。由于审判长是被申请回避的对象，所以院长的决定只能由其他法官代为宣布。

审判员：“原告，你提出的申请，法庭已经依法提交给了本院院长，院长认为，申请理由不成立，决定驳回你的申请。依据诉讼法的规定，你对院长的决定可以申请复议一次。原告，你是否申请复议？”

原告：“我申请复议。”

审判员：“法庭会将你的复议申请提交给院长。依据诉讼法的规定，复议期间不停止案件的审理。现在继续开庭。”

审判长于是继续履行她的神圣责任了。

比较有意思的是，由于对法官抱有高度的不信任，这位原告有话不向法官说，而是向人民陪审员说。原告不停地说：“请人民陪审员注意……；请人民陪审员注意……”

原告对我们的信任当然令我们感动，但也使我们很被动。作为人民陪审员，我知道自己的身份。我们只是普通的法庭组成人员，我们不能逾矩，不能喧宾夺主，否则会引起法官们的反感。我只好说：“原告，你有话应当向法庭说，而不是向人民陪审员说。”原告很听话，没有再犯错误。

原告为什么对法庭有如此深的成见？原告是一个不讲理的人吗？不是的。这个原告是一家电台的编辑，为了祖遗的房产打了近十年官司。本案十年前就曾判决原告胜诉。判决后，原、被告双方都没上诉。后来因为某种缘故，案件被上级再审、再再审……判决翻来覆去，将当事人像烙饼一样在司法的铁板煎熬。我想，即使是弥勒佛，也会被烤得气冲牛斗。

法庭审结以后，判决宣告以前的三个月期间内，原告不依不饶，到处投诉审判长，向委投诉，向投诉，向几乎一切可以投诉的地方投诉，闹得这位年轻的女审判长很被动。审判长私下里很委屈地和我说：“何老师，你看这个原告，到处投诉，好像我真有什么问题似的，影响很不好，搞得我到处汇报、解释。”我很理解也很同情这位审判长。她刚被选任审判长不久，当然希望给各级领导一个好印象。捕风捉影的投诉虽然不能成事，但她在各级心目的印象无疑受到了损伤。让她更痛苦的是，虽然受到委屈，她还无法向当事人解释，她总不能向当事人说：“我是公正的，请相信我。”当一个人对另一个人产生深深的怀疑后，解释有什么用？

后来，原告因事到了北京，给我打了个，说是自己写了本小说，要送给我，请我指教。我恪守了我的义务，委婉地拒绝了与他见面。交谈中，我借机劝说他：“你不要到处投诉审判长，据我所知，审判长是非常公正的。你不要委屈一个好人。”我不知道，我这么做是否妥当，但收效是明显的，原告再也不去乱投诉了。

这个审判长确实受了委屈。实际上，在原告到处投诉期间，合议庭已经做出了有利于原告的判决，只不过因为内部程序问题，没有宣判而已。据说宣判后，原告很不好意思地向审判长道了歉。

法意要说：

一、司法的权威源自于人民对司法公正性的信仰。这种信仰通过并只能通过的一份又一份公正的判决积累起来。这些年来，人民为了树立司法权威采取了一系列改革措施，但由于司法、政治等诸多原因，这些措施不可能发挥应有的作用，未能释解人民对司法的不信任。司法是疏通社会不满的专业管道。管道不畅，纠纷四溢，导致人民到处上访。我将这一现象归结为：“上访是因为司法不畅。”

二、正义根植于信赖。信仰的树立需要费尽移山精力，而信仰的坍塌却只在一夜之间。为了保障法官自主、公正、地审理案件，我不赞成在实行错案追究制——只要法官是在公正地履行职责。法官判案，不仅要有见识，还要有胆识，错案追究制会吓破法官的胆。同时，为了维护司法的纯洁性，对于那些上下其手，枉法卖权者，要坚决、干净、彻底地清除之。司法积弊已久，决非一日之寒，必须从制度上有所突破，而完善的陪审制是根治司法的一剂良药。

三、托克维尔在170多年就曾断言，陪审制对主审法官有利。本次陪审经历也证明了这一点。英美的陪审制将事实的判断权交给陪审员，如果出现事实判断错误，法官可以很超然地说：“我虽然对此感到遗憾，但这是陪审员的事，我为力。”超然赢得神圣。

执法吓死人

原告是一位下岗工人，和妻子一起在街道边摆地摊，卖包子。一日，的车呼啸而来，贩夫走卒们望风而逃，作鸟兽散。原告没能脱逃，落到了的手中。将原告车上的包子放在地下，将三轮车往的执法车上拉，要没收。三轮车是原告生活的主要依据，原告当然力拒。就在拉拉扯扯之间，原告的妻子一头栽倒在地，口吐黄水，大小便失禁。立即安排人和车将其妻拉到医院抢救。几十分钟后其妻死亡。经法医鉴定，其妻患有脂肪性心脏病——我记得不很准确。据法医称，这种病在正常情况下，没有任何表现，但如果受到外界强烈刺激，可能突然发病，导致死亡。

事件发生后，媒体大加炒作，称执法气死人，吓死人。觉得很委屈。说，我们执法过程中，没有任何暴力行为，我们根本就没有接触死者，她的死和我们有什么关系呢？如果要判决我们败诉，我们将来还怎么执法？媒体的压力和的实力使得必须慎重审理此案。决定请我们作为陪审员，参与案件审判。

接到任务和诉讼材料后，我分析了一下，觉得案件主要有两个问题：1.行为的合法性；2.死者的死亡与的执法有无因果关系？合法性问题我们是这样解决的：三轮车是原告的合法财产，被告强行拉走原告三轮车行为的法律依据是什么？有无经过法定程序？可能提出的理由是行政处罚。但行政处罚法规定了一套较为完整的处罚程序，而在没收过程中，根本就没有走这个程序。他们如果以此抗辩，马上就有程序上的风险。在法庭上提出的抗辩是，强行拉走三轮车的行为，属于证据保全。法庭正确地提出，如果拉车行为属于证据保全，按行政部门的有关规定，必须先经行政首长批准，而且必须向原告出具收据。这两点被告都没有做到，法庭认为，被告程序违法。

关于因果关系。这是本案最为复杂的问题。接到案子后，我将精神主要集中在因果关系问题上。查阅了相关资料，结果发现理论界关于因果关系解释是“一团乱麻”。我就这个问题请教了一些同行，他们也说不出所以然。我想，礼失而求诸野，应当看看老百姓是如何想这个问题的。我在北京“打的”的时候，就将故事说给几个司机听，问他们是什么意见。老百姓的话很朴实：“这码事，不赔肯定不对，毕竟人都死了；全赔也不大对，也没打你，也没有骂你，你自己有病。”这就是老百姓的意见。

我觉得，老百姓的判断有时比那些终日端坐在书斋里的理论家们更具生活理性。他们根据生活的直觉，说出了很深的道理。比如他们说“毕竟人死了”，这是什么意思？这说明，按照他们的意见，判断案件因果关系要根据受害人的受害程度，要考察亲人的情感等。在我这位法律人看来，老百姓的这种分析很合法理。因为因果关系的判断，不仅涉及到事实判断，在因果关系不是很明朗的情况下，还涉及到价值判断，即法官在决定是否有因果关系时，必须要有导向和价值衡量。

后来，法庭认为，死者的死亡主要原因是因为自身有病，次要原因是违法行为。如果说，被告的行为与死者的死亡没有因果关系，如何解释死者早不死、晚不死，偏偏见到就死？如果认定的行为是惟一致死的原因，则无法解释，其他被执法人并没有死亡？道理实际上就这么简单。

法庭因此判决被告行为违法，承担部分国家赔偿责任。顺便说明一下，我们是当庭审、当庭判的，被告可能根本想不到，结果会这么快就出来了。我们在审判期间，没有受到任何干扰。我们星期四到的，星期五上午宣判结果。我自己戏言，自己是潇洒走一回。

感悟：

一、当审判长宣布，本案有两名来自北京的法律专家参与审判时，原告的律师明显来了精神，辩论的劲头一下子提高了。被告也没有提出反对意见。这说明，人民陪审制度的建立，确实有助于提升人民对的信仰。如果法庭能当庭审，并当庭做出判决，庭审的效用就会实在化，而不再是走形式。当事人及律师都会相应地将主要精力用在法庭诉讼上，而不是法庭外的关系运作上。

二、采取陪审方法解决此案，为判决的正当性埋下了伏笔。任何一方如何指责的判决，会说，这里不仅有我们法官的意见，也有来自北京的人民陪审员——法律专家的意见。假如我们法官不公正，你不好说北京的专家也不公正吧？这说明，人民陪审制有助于减轻社会对法官的压力。

三、审案要听听老百姓的意见。理性存于民间，而不仅在于书本，尤其不在那些读了三五本法律书，就坚信自己是人间惟一理性代表，自己是真理惟一代表人的手中。

四、有一位法律同行对我们这些法学博士参与陪审提出质疑，理由是，陪审关键是要听普通外行老百姓的意见，而不是法律专家的意见。由法律专家参与陪审，违背了陪审制度设立的目的。幸亏我读了一点法律书，知道美国现在有许多律师直接参与陪审。我不客气地回答说，我也是一个老百姓，当然可以参加陪审，而且美国律师还参与陪审呢。这位先生一听说美国人也这么干，马上不出声了。这对我们将来陪审制度改造的一个有益提示，是陪审制度改造过程中，不能排除律师以及其他法律人参与。

五、让人民参与陪审，可以将人民朴素的情感合法地融入法律之中。陪审制的一个目的就是用人民的常识来纠正职业法官的可能职业偏见。日本最近修订民事诉讼法的一个重要原因就是职业法官的判决时常偏离常识，他们的判断有时让社会一般人觉得不可思议。为了解决这个问题，日本完善了陪审制。

我失态了

这是一个民事案件。原告请求被告支付百万元计的中介费。原告主张，她与被告订立了中介合同，为被告出售楼房提供中介服务。合同订立后，原告按约履行了合同，协助被告出售了数千平方米的楼房。原告为此提供了中介合同以及被告单位同意支付中介费的书面文件。被告当庭抗辩说，根本不存在所谓的中介合同。本案纠纷之所以产生，是因为被告的前任总经理被解聘后，私自带走了盖有公司印章的空白合同。本案原告与这位总经理合谋，恶意串通，损害被告公司的合法利益，争议的法律文件，属于先盖章，后签字。原告及那位总经理坚决否认了原告的主张，声言不存在“先章后字”的问题，所有的法律文书都是先签字后盖章。相关文件被提交给物证鉴定中心鉴定，鉴定结论是合同书属于“先章后字”。

庭审开始一段时间后，我开始发问了：

陪审员：原告，你说给被告出售房产提供了中介服务。现在问你一个问题，你一共为原告提供了多少平方米的房产中介？

原告律师：我来代原告回答问题。

陪审员：这个问题由原告自己回答，律师不能代为回答。

原告：这个我不清楚。

陪审员：你提供中介服务的楼房出售价格是多少？

原告：这个我不清楚。

陪审员：那么，你都提供了哪些当事人与被告订立销售合同？

原告：记不起来了。

陪审员：你声言提供了那么多的中介服务，怎么会一个都回忆不起来了呢？

原告：想不起来了。

……

为了查明案情，在法庭上，我的这些问题一个接一个出来，并且语气不太和缓。的院长就在台下旁听庭审。庭下，院长笑着说道：“原来学者也容易着急啊？”

我明白，我失态了，院长在婉言批评我。作为一个审判官，除了有公允之心，还应有公正、中立的外在表现。这些道理我都懂，可是在司法实践中，一不留神，我的举止失当了。

感悟：

一、司法是一个实践的活动，它不仅要求审判员具备精深的理论水准，而且要有实践操作的经验。在追求正义的过程中，审判官应持有平和的心态，一种超然的姿态。学者在可能的情况下，应以不同的身份，如律师、陪审员参与司法实践——实践出真知。美国的许多著名法学家出身于法官，这不是偶然的巧合。我也真诚地希望法官朋友们在工作之余，总结审判实践经验，将他们经手的奇妙的案件提供给社会，提供给学者。

二、人民陪审员最好要具备基本的法律知识，尤其是程序法知识和经验。本案中，“先章后字”到底产生何等法律后果，合议庭认识不一。原告认为，法律并未规定，合同必须“先字后章”。因此，“先章后字”不影响合同的效力。我懂一点证据法知识，因此提出，“先章后字”确实不影响合同效力，但“先章后字”从证据法角度，不能证明“印章下的字”为加盖印章的人所知悉和认同。因此，提供“先章后字”文书的人应当继续举证。若不能继续举证，则无法认定“先章后字”法律文书内容的真实性。我的分析正确与否另当别论。但本案给我的启示是，人民陪审员如果不具备基本的法律知识，在庭审中难免成为应景的道具。

陪审是这样一种工作

陪审制源起于英国。在英国宪政发展史上，陪审制发挥了不可替代的作用。丹宁勋爵在《法律的未来》一书中，专辟一篇谈论英国的陪审团审判。他认为，陪审团审判是“英国法律的光荣”。这位英国近代司法史上的元老重臣深情地赞

美道，陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前800年间代代相传的课程。被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是最后由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾将它说成是“有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量。”

丹宁何许人也？1977年1月5日的《泰晤士报》曾这样评价丹宁的工作：“在我国法律的历史上，人们不会忘掉过去的25年。这25年是法律援助的时代，是法律改革的时代，是丹宁勋爵的时代。”

陪审制是“有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量”，这就是丹宁法官对陪审制的判词！

丹宁不仅自己由衷地赞美陪审制，而且还在他的书中转述了前辈和同辈们的赞美词。他转述了布莱克斯通于1758年在牛津大学的演讲词：“由陪审团审判过去曾被认为而我相信以后也会被认为是英国法律的光荣……只要这种保障仍然是神圣不可侵犯的，英国的自由就会继续存在。”丹宁还转述了他的同事德夫林勋爵的赞美词：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是的一个车轮，它还是象征自由永存的明灯。”

在某些案件的审理过程中，波涛汹涌的引起部分学者的高度警惕，忧心失控的将辗碎司法的车轮，使司为的奴仆。有人对颇有“当初恨其不起，而今恨其不死”的意味。更有人激情万端地说：“司法让走开。”我的意见是，并不可怕，司法不应当拒绝，是支撑司法大厦的基石，司法制度应当让有序地融入司法。司法不排斥，而陪审制就是让有效地融入司法的有效形式。没有的融入和支撑，司法有可能演变成司法。

在新的人民陪审员制度实施之际，作为一名“老”人民陪审员，我谨将自己的经验和感悟实录于此，作为对新的人民陪审制的祝福。

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