中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、教授 杨立新　

　　在一个高层居民楼上，三个儿童在15层楼的楼道上玩。在玩的过程中，三个儿童发现某家居民的门前放了一些旧的酒瓶子，三个儿童就每人拿起一个，到楼道窗户前，用手把瓶子伸到楼外，喊了一声“一二三”，就一齐松手，把瓶子扔了出去了。这时候，正好楼里面的一位居民抱着自己两岁的孩子从楼道里出来，走到门口，这三个瓶子当中的一个瓶子正巧打到小孩的头上，将孩子砸伤，在去医院的途中，孩子死亡。经过调查，不知道究竟是三个孩子中的哪一个孩子的瓶子打死孩子的。因此，受害人的父母将三个孩子作为被告向起诉，请求其法定代理人承担连带赔偿责任。

　　这个案件的性质就是共同危险行为。最高人民关于人身损害赔偿的司法解释第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第131条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

　　共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，在司法实践中时有发生。在《民法通则》中，对这种侵权行为及其责任没有规定。人身损害赔偿司法解释根据实践经验和理论研究成果，明确规定共同危险行为及其责任，为司法实践提供了法律适用的依据。

　　共同危险行为规定源于德国民法的规定，在英美法系中也被纳入共同侵权行为中。共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人的侵权行为。也就是说损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确究竟为何人所致，这就是共同危险行为。

　　构成共同危险行为应当具备下列要件：

　　1．行为是由数人实施的。共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件之一。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。

　　2．行为的性质具有危险性。侵权行为法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权以及财产权利的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件

上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险行为不针对任何特定的人。

　　3．具有危险性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。

　　4．损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，必须确认，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，再应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。

　　共同危险行为的侵权后果，是全体共同危险行为人承担连带责任。至于每个人所应当承担的侵权责任份额，则根据每个人的行为造成损害的概率确定，一般应当承担同等的赔偿责任份额，因为在一般情况下每个共同危险行为人行为造成损害的概率是相等的。在相等的份额基础上，实行连带责任。

　　按照司法解释的规定，如果“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。这就是说，如果共同危险行为人之一能够证明自己实施的行为与损害结果没有因果关系，不是造成损害的原因，则免除侵权责任。这种证明责任由主张自己的行为与损害结果没有因果关系的人承担。能够证明者，免除责任，不能证明或者证明不足的，应当承担连带责任。

2000年9月15日“今日说法”的题目是：《飞来之祸》。说的是29岁的吕慧芳是湖北人，1994年到深圳打工。没想到在一次乘车时，竟被窗外飞来的寻呼机砸伤了眼睛。从此，她的左眼就失去了光明。由于出租车没有停下来，事发当时没有抓到扔寻呼机的人，是谁扔的寻呼机也就不得而知。

　　问题发生以后，为谁来承担赔偿责任的问题，车主和司机都推诿自己，认为应当由扔寻呼机的人承担赔偿责任，受害人坚持要由司机和车主承担责任，多次协商，都没有结果。最后受害人起诉到，请求依法判决。

　　在对这个案件如何处理上，有几种不同的意见。第一种意见是，应当由车主赔偿，因为出租车的所有人是车主，车主应当对自己所有的汽车在行驶中的事故承担赔偿责任。第二种意

见是，应当由扔寻呼机的人赔偿，因为扔寻呼机的人是侵权行为人，他的行为与受害人的损害事实之间有直接的因果关系。第三种意见是，应当由车主和司机共同赔偿，因为车是车主的，车又是司机开的，共同承担责任合情合理。

　　一审判决认为，原告与被告之间的出租汽车客运合同成立。被告负有将原告安全地运送到目的地的义务。但由于原告和被告对于原告损害结果的发生都没有过错，因而本案应根据我国《民法通则》第132条规定的公平原则进行处理，由双方分担损失。其中原告自己承担40%，被告承担60%。车主汽车公司赔偿受害人39000多元。

　　评论认为，这个案件判得很合适，对于出租车司机来讲，尽管是不可抗力或者意外事件，但在我们的保险事业和社会保障事业还不是很发达的时候，在出租车司机和乘客之间谁也没有过错，又找不到肇事者的情况下，比照这个公平责任，大家来分担损失，是解决类似这种案子比较合理的结果了。

　　对于这个案件的判决和评论，似乎都有一些问题。我们在对这个案件进行分析的时候，应当站得更高一点，就会看得更清楚一些。

　　首先，这个案件的性质是运输合同的违约损害赔偿纠纷，不是侵权损害赔偿纠纷。在这里，要用一个最基本的标准来区分，这就是：在侵权纠纷中，双方当事人之间在纠纷发生之前，一般不存在相对性的法律关系。如果双方当事人之间在发生纠纷之前就存在与争议相关的相对性的法律关系，那就可能不是侵权纠纷，即使是侵权纠纷，也是侵权责任和违约责任竞合的纠纷。在本案中，双方当事人之间在争议发生之前，确有相对性的法律关系，并且这种相对性的法律关系就是双方争议问题的核心，那么，这种纠纷就是基于这种合同关系而产生的违约损害赔偿纠纷。这一点，判决和评论说的都是对的。

　　其次，双方当事人之间争议的既然是合同损害赔偿纠纷，那么，就不存在适用《民法通则》第132条规定，对损失要由双方当事人分担的问题。这种责令当事人分担损失的判法，属于适用法律不当。评论认为这个案件的判法是正确的，看来值得斟酌。因为《民法通则》第132条是关于侵权责任的条款，是在《民法通则》第六章“民事责任”中的“侵权的民事责任”一节中规定的。而合同责任，包括违反合同的损害赔偿是在这一章的“违法合同的民事责任”一节中规定的。这是两种不同的法律规定，适用时不能混淆。对违反合同的民事责任确定不能适用侵权责任的法律规定。

　　第三，既然双方当事人之间的合同关系是运输合同，按照运输合同关系的

一般规定，乘客作为一方当事人，享有安全运送的权利。乘客在运输过程中受到伤害，运输人应当承担赔偿责任。有些人强调案件发生时，《合同法》还没有生效，因此不应当按照合同的要求判。这种说法是不对的。不管《合同法》生没生效，运输合同的基本原理是一样的，这在《民法通则》的原则规定以及新旧合同法中都是没有改变的。尽管这种伤害就出租车司机来说，是一种意外事件，但是，一方面这却是合同内容的应有之意，另一方面司机在运输中也确有一定的过失的。按照运输合同，在乘坐运输工具履行合同的过程中，乘客受到伤害，车主不是理应承担赔偿责任吗？还有什么要受害人分担损失的理由呢？还有一点，就是车主和司机的关系。运输合同实际上是乘客与车主签订的，因此应当由车主承担责任，而不是司机承担责任。至于司机要不要承担责任，则是车主和司机之间的问题，不是本案解决的事项。

　　第四，也是最重要的，就是要确定法官在判决这个案件时的基本出发点，究竟是应当引导社会向什么方向发展。评论说，为了保护出租汽车业的发展，就可以认定为这一事件是不可抗力。这种说法考虑了这个问题，可惜的是说得不准确。对于这种案件，法官要引导的，是如何保护乘客的利益，是乘客在乘坐出租车的时候，安全不会受到威胁，不受意外伤害的损害，即使是受到损害，也能够得到及时、足额的赔偿。这就是要在这种案件中，责令出租车公司全额赔偿，通过判决的警示作用，促使出租汽车公司和从事出租汽车行业的人，都能够及时参加乘客的人身保险，使出租车行业在平时支付一点费用，在自己应当给予乘客较大数额赔偿金的时候，将这一风险转嫁给保险公司。这才是法律和应当采取的正确态度，才能引导社会向正确的方向发展。而且从这个角度出发，也是支持出租汽车行业的发展——因为如果乘客乘坐出租车连安全都得不到普遍的保障，那谁还敢坐出租车呢？

　　还要提到一点，就是不可抗力是一个法律的概念，是有其特定的含义的，不能说什么是不可抗力，什么就是不可抗力。从某种需要出发，就将不是不可抗力的事情说成是不可抗力，大概不行。

张某和李某是夫妻，一起到公园游玩，手持香蕉边走边吃。后来，丈夫张某要喝水，妻子李某到附近的小卖店买水。张某吃完一只香蕉，顺手就将香蕉皮扔在路上，并招呼妻子赶紧回来。李某举着矿泉水瓶子急忙往回跑，突然踩在张某扔的香蕉皮上，跌倒在地，擦破肘部，便出言不逊骂人。张某赶紧上前搀起李某，说明是自己扔的。二人无言相对，

但起来后，二人却扬长而去，并没有将香蕉皮捡起来。就在这时，又有一个游客许某踩到香蕉皮，跌倒摔伤，其他人拉住张某质问，许某要求张某赔偿其伤害损失。

　　这个案件虽然很小，赔偿数额也不会很大，但是却是一种很典型的侵权行为，这就是侵权行为法上所讲的公共侵扰行为，是一种典型的侵权行为。

　　在英国侵权行为法，公共侵扰行为是相对于私人侵扰行为而言。制裁侵扰，主要讲的是对物权的保护，适用于对相邻关系的保护，保护土地的使用和不受干扰地享有，也适用于对偶发事故对他人财产和身体完好性造成损害的保护，它所保护的，是单个的特定的主体。而公共侵扰则是指对公众的，或者整个社会的侵扰，当一个行为所侵害的客体是不特定的人的权利的时候，尽管造成了个体的损害，也是公共侵扰。例如，他人踩在一个肉店遗失在店外的一片肥肉上而摔倒造成损害，一个行人被从房顶上掉下来的自然悬挂物即冰溜子砸伤，都是公共侵扰的侵权行为。

　　在我国，按照《民法通则》的规定，这种侵权行为应当概括在第106条第二款规定的过错责任的一般侵权行为当中，属于一般侵权行为，但是从具体的侵权行为类型上说，应当借鉴英国侵权行为法的规定，认定它是一种具体的侵权行为，就是公共侵扰的侵权行为，依照《民法通则》的这一规定，认定其侵权责任。

　　在实践中认定公共侵扰行为的侵权责任，应当注意以下几点：

　　1．公共侵扰行为最重要的特点在于，它所侵害的客体的不确定性。这一特点，类似于刑法上的危害公共安全罪。如果一个侵权行为所侵害的客体是特定的，那就是侵害私人的权利，是对私的侵扰；一个行为的侵害客体是不特定的，那就涉及到了公共侵扰。就像本案，在公共场所扔一个香蕉皮，可能造成别人的损害，但是可能造成这个损害的人是不特定的，谁踩上就会造成谁的损害，行为人的妻子踩上了造成了损害，许某才上了它，也造成了损害。这就典型地说明了公共侵扰行为的这一特点。

　　2．公共侵扰就其行为的形式而言，并不要求有非常典型的特定形式，基本的要求是一个行为可能造成公众中的任何人的损害，无论怎样，都构成这种侵权行为的形式。例如，在大街上扔一块香蕉皮，或者掉在大街上一片肥肉，或者对自己的建筑物管理不善致使其冰雪悬挂物掉在行人身上，等等，都是一种过失行为（有时候也是放任的行为），都不是典型的、特定的侵权行为形式，但是都能构成公共侵扰行为。

　　3．公共侵扰行为所侵害的，首先是公共安全的损害，但最终的表

现当然一定是具体的受害人的损害，而不仅仅是公共安全的破坏。因此，公共侵扰所造成的最终损害，必然是最终受害人的人身损害或者财产损害。人身损害包括生命权、健康权的损害，财产损害包括对受害人所有的财产的损毁。本案受害人的损害，就是健康权的损害。

　　4．公共侵扰行为人在主观上，必须有过错，或者有过失，或者有故意。在一般情况下，公共侵扰的侵权行为是一种过失的主观心理，行为人并不是希望造成某种损害，只是出于不注意的心理状态，或者是放任损害后果的发生的心理状态。

　　研究公共侵扰行为还有一个重要的意义是，公共侵扰行为有时候是与犯罪结合在一起的，一个行为造成了损害后果，既认为是侵权行为，也认为是犯罪行为，因此构成刑事附带民事制裁。如果一个公共侵扰行为只是造成了一个一般的财产损害和人身损害，那么只构成侵权行为，行为人承担侵权损害赔偿责任即可。但是，如果一个造成严重后果的危害公共安全的行为，则构成危害公共安全罪，那么在构成犯罪的同时，也损害了具体受害人的人身和财产，同时构成侵权责任，行为人在接受刑事制裁的同时，也还应当承担侵权责任，构成刑事附带民事诉讼，受害人可以同时提起附带民事诉讼。

　　最后，公共侵扰行为的损害赔偿责任，就按照人身损害赔偿或者财产损害赔偿的规则处理，赔偿人身损害或者财产损害，构成精神损害的，还应当赔偿精神损害抚慰金下载本文