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来源：《经营者》2016年第04期

        摘 要 设计企业作为EPC总承包商承揽EPC项目，需要将工程的施工作业全部发包给具有相应资质的施工单位，在施工作业发承包过程中，形成了复杂的总分包关系，产生了多级分包的问题。因此，本文从设计企业担任EPC总承包的角度出发，通过法律法规分析施工作业的发承包关系。

        关键词 EPC总承包 施工总承包 总包 分包

        一、引言

        EPC总承包管理模式，在我国建设工程市场已得到较为广泛的推广和应用。目前，在工业项目建设中，设计企业作为EPC总承包（以下简称“EPC总承包商”）承担项目建设较为常见。EPC总承包模式较我国传统的工程建设模式，增加了EPC总承包商角色，在项目施工发包关系中，形成了业主、EPC总承包商、施工总承包商、施工专业承包商、施工劳务企业等5方关系，采用了EPC总承包、施工总承包、专业工程分包、劳务作业分包的发包模式，产生了多级分包的问题。因此，本文从EPC总承包商（设计）的角度，通过法律法规，分析EPC总承包项目的施工合同相关方的总分包关系，构建合法合规合理的总分包关系，避免出现违法发包、转包和违法分包的问题。

        二、EPC总承包模式施工作业发承包关系概述

        业主采用EPC总承包模式，将项目发包给EPC总承包商（设计）。EPC总承包商（设计）承揽的EPC项目工程的施工应由施工承包企业承担，所以EPC总承包商需要对施工进行施工总承包发包、专业分包发包、劳务分包发包，就在EPC总承包商、施工总承包商、专业承包商、施工劳务单位之间形成图1表述的施工总分包关系。

        根据图1得知，EPC总承包（设计）模式施工发承包关系，可以分为三类：第一，EPC总承包发包关系；第二，传统的施工发包关系；第三，EPC总承包与施工单位的发承包关系。

        三、EPC总承包发包关系分析

        EPC总承包发包关系，是指业主采用EPC总承包模式将工程项目发包给EPC总承包商（设计）。我国建筑法第二十四条明确提出提倡对建筑工程实行总承包。此外，《关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函〔2003〕573号）规定：“《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业，可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。”[1]因此，业主与EPC总承包商（设计）之间的EPC总承包发包关系符合法律法规的要求。

        四、传统的施工发包关系分析

        EPC总承包项目中，传统施工发包关系，由图1可知，包括：

        第一种，施工专业承包商将施工劳务作业分包给施工劳务企业。

        第二种，施工总承包商将部分专业工程分包给施工专业承包商，施工专业承包商再将施工劳务作业分包给施工劳务企业。

        第三种，施工总承包商将施工劳务作业分包给施工劳务企业。

        上述的三种施工发包关系，也就是分析施工总承包商、施工专业承包商、施工劳务企业之间在项目施工作业中的发承包关系。此外，我国建筑法第二十九条明确指出，“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。而第二种施工发包关系，构成了两级分包，更需要分析此种两级分包的合法性。

        根据住建部发布的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。取得施工总承包资质的企业，可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包，也可以将劳务作业进行劳务分包，专业承包单位可以将劳务作业进行劳务分包。[2]因此，施工专业承包商可以将施工劳务作业分包给施工劳务企业，第一种和第三种施工发包关系，符合法律法规要求。

        根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。[3]因此，施工总承包单位可以将部分工程分包给施工专业承包商。

        根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”[4]因此，第二种施工发包关系中施工专业承包商可以将施工劳务作业分包给施工劳务单位，并不构成违法分包。第二种施工发包关系，符合法律法规要求。

        五、EPC总承包商（设计）与施工单位的发承包关系分析

        EPC总承包商与施工单位的发承包关系，由图1得知，包括：

        第一种，专业工程分包模式：EPC总承包商（设计）→施工专业承包商→施工劳务企业。

        第二种，施工总承包发包模式：

        第三种，劳务作业分包模式：EPC总承包商（设计）→施工劳务企业。

        EPC总承包商（设计）与施工单位的发承包关系，与传统的施工发包关系相比，因增加了EPC总承包商（设计），形成了EPC总承包商（设计）、施工总承包商、施工专业承包商、施工劳务单位之间复杂的总分包关系。尤其是在第二种施工总承包发包模式中，构成了三级分包，更需要分析此种三级分包的合法性。

        根据上文对传统的施工发包关系的分析，施工劳务企业承接了劳务作业分包作业，属于合法劳务分包，并不构成我国建筑法第二十九条的“分包单位再分包”的问题。《建筑法》第二十九条允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。因此，EPC总承包商（设计）进行施工总承包发包、专业工程分包和施工劳务进行分包属于合法分包，本节第一种和第三种发包关系、第二种发包关系中的EPC总承包商（设计），将施工作业分包给施工总承包商和施工专业承包商将施工劳务作业分包给施工劳务单位（第三级分包），符合法律法规要求。

        第二种施工总承包发包模式中，施工总承包商将部分专业工程分包给施工专业承包商构成了二级分包，但据此判定属于违法分包不妥。纵观我国关于工程分包的法律法规规定，施工分包特指施工单位间的施工作业承发包行为，如上文提及的法律法规以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关文件。而设计单位承担EPC工程，按照规定，设计单位因无施工资质和能力，必须将工程的施工全部分包给具有相应资质的施工单位。因此，EPC总承包商（设计）与施工总承包商之间的分包关系应列为施工总承包发承包，与施工总承包和施工专业承包商间的施工分包关系不同，不能一概而论。再者，建筑法第二十九条禁止的是分包单位将其承包的工程再分包，针对的是分包单位，不允许分包单位将其承揽的工程再分包。而此处是施工总承包商进行施工分包发包，虽然具有二级分包属性，但作为施工总承包商，属于总承包商范畴。根据建筑法第二十九条，施工总承包商也可以将部分工程分包给施工专业承包商的，此类施工分包不属于建筑法第二十九条的“分包商再分包”问题。因此，第二种施工总承包发包模式符合法律法规的要求。

        六、结语

        我国的总承包业务较发达国家起步晚，目前，虽然国家在大力倡导总承包模式，但关于工程总承包相关的法律法规较少，EPC总承包商（设计）在进行EPC总承包业务过程中，会遇到外部对于本文提及的多层分包问题的误解，给项目运作带来不便。作为EPC总承包商（设计），在国家没有出台相关的条文说明和解释前，就要做好应对方案，积极配合，进行合理解释，以寻求理解和支持。

        （作者单位为中国恩菲工程技术有限公司）

        [作者简介：徐长庆（1982—），江苏连云港人，中国恩菲工程技术有限公司工程师，研究方向：EPC总承包项目的项目管理工作。]

        参考文献

        [1] 中华人民共和国建设部.关于工程总承包市场准入问题的复函[DB/OL] . http：//www.mohurd.gov.cn/zcfg/jsbwj_0/jsbwjjzsc/200611/t20061101_158638.html ，2003-11-21.

        [2] 中华人民共和国住房和城乡建设部.住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知[DB/OL] . http：//www.mohurd.gov.cn/

        zcfg/jsbwj_0/jsb wjjzsc/201411/t20141106_2

        19511.html，2014-11-06.

        [3] 全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国建筑法建筑法[DB/OL] .http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2011-04/23/content_1653571.htm，1997-11-1/2011-04-22.

        [4] 中华人民共和国最高人民.最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[DB/OL] . http：//www.

        chinaacc.com/new/63/74/2004/10/ad04536111

        1520140021284.htm ， 2005-01-01.下载本文