理论广角1052006.12消费导刊一、案件基本情况：2003年1月10日，红星公司、李某、王某协议欲成立方兴有限责任公司，注册资本为3000万人民币，其中，红星公司出资2100万，占出资总额的70%，李某出资600万人民币，占出资总额的20%，王某出资300万，占出资总额的10%。公司于2003年4月5日登记成立。公司成立后，发现王某的出资一直未到位，方兴公司多次催缴，但王某因资金紧缺，无法实现投资，于是在其他股东同意的情况下，于2003年7月1日，将其股权转让于赵某，并且履行了变更登记手续。2003年9月7日，钱某与红星公司、李某、赵某约定向公司出资500万人民币，并按增资后的出资比例分享利润和承担风险。随后钱某的出资按约定投入方兴公司，但并未办理增加注册资本及股东的工商变更登记手续，各股东均认可了钱某的出资行为。方兴公司在2003年的经营业绩并不理想，于是，李某也在其他股东同意的情况下，于2004年1月8日将其持有的股权转让给了孙某，二人签订了股权转让合同，且同样未按法律要求办理公司股东名册变更，也未到工商局进行股权变更登记手续。2006年7月，公司经营每况愈下，公司上半年的资产负债表显示公司负债总额为3700万，而公司的有效资产为2900万，在7月20日，公司召开股东会，决议解散公司，并且于2006年9月30日在工商局进行了注销登记。2006年10月8号日，方兴公司的一些债权人陆续得知方兴公司已被注销的消息（该等债权人未接到公司申报债权的通知，也未注意到申报债权的公告），于是在2006年10月21号将红星公司、李某、赵某起诉，要求承担原方兴公司所欠之债。（本案为2006年公司法律论坛讨论案例）二、问题的提出：本案中钱某出资500万元的性质的认定直接涉及到了公司注册资本与实际资本不一致时纠纷出资人法律地位如何确定以及出资人与公司之间关系的问题。（一）对于这个问题有几个问题值得注意：第一，此种情况下的出资人与隐名股东地位的比较：在本次公司坛中，由法官为代表的司法实务界遵循“综合考察说”。即以前据以确定隐名股东地位的全面实际考察出资人在公司的管理过程以及利润分配中的具体地位来确定出资人的隐名股东身份。此种方式由于综合考虑了出资人的权利与义务，所以具有体现法律公正之主义，所以一直以来被作为确认隐名股东的标准。但是个人认为在这里类似钱某的出资人不应当成为隐名股东，不应当具有隐名股东的权利义务。原因主要有以下几点：首先，既然是隐名，那么必然有实名或者记名股东与其相对应，事实上在一般的隐名股东情况中必须有一名实名股东的存在为前提。而这里并不存在与钱某相对应的此种是名股东。第二，隐名股东也是股东，而无论是从公司注册资本金的定义来看还是股东这一概念的定义来看，都隐含着股东身份取得与公司注册资本金的一定联系，即要成为股东就必须在公司注册资本金总额中任缴一定的份额。而这里钱某出资500万在方兴公司的3000万注册资本金中并无体现。第二，此种情况的出资者是否需要对公司债务一起出资为限承担责任？以本案为例，如上所述公司的注册资本金为3000万元，而钱某的500万元出资并未在注册资本上有所体现，这就造成这样的结果：从公司的注册资本的性质和作用来看，其最主要的是一个公司的资本信用的体现，那么与公司交易的第三方与公司交易应该基于对公司3000万的注册资本的信任，而并不当然涉及钱某的500万，也就是说公司债权人并不是基于钱某的500万与公司交易，钱某的500万并没有与公司债权人产生直接的任何关系。那么根据法律关系是因其法律责任前提的道理，其肯定不应该承担公司债权偿还责任。并且有限责任公司股东以其出资为限对公司债务承担责任，而这里的出资当然是对注册资本金的认缴，而钱某在这里的500万不构成对注册资本金任何部分的认缴。那么其也就缺乏承担责任的基础。第三，此种情况下出资人的出资可否以债权论？以本案为例，基于上面的推论，钱某不应该对公司债权人承担任何责任，那么其自己的500万怎么办？个人认为钱某的500万如果是因为公司原因未做登记，那么肯定应该构成债权，当然有权要求返还。因为当钱某在公司全体股东赞成情况下，以享受股东权利出资500万，那么公司根据公司法规定公司就有义务对此作有关变更登记。而公司却没有这么做，实际上是一种违约行为，并且造成钱某成为股东的意愿没有达成，显然应该向钱某承担违约责任，返还500万元出资，并且对给钱某造成的损失给与补偿，而且该认识到此时钱某应该享有与公司有担保债权人同样的地位，而不是次级债权人。但是如果是出于钱某的原因造成登记没有进行，那么钱某的出资就应当以以一种次级债权论，因为如上面所述，要求钱某承担公司债务显然缺乏依据，但是如果是因钱某的原因致使登记未成，那么法律就应当推断其是为了逃避股东的偿债责任而故意不进行登记或者阻挠登记而使得登记不成。如果他不能进行有效的对抗证明的话，那么其明显具有过错。那么如果再给与他上面的权利也就不合公平道理，那么这个时候作出既不需要其对公司债务承担债务同时又不给与其优先债权人的地位当为合理。至于钱某能否取得500万返还的诉讼目的则是另外一回事，得视公司财力而定。有学者认为从公司法来看钱某这种情况从公司法来看可以推脱承担公司债务责任，但是从合同法角度来说却不可以推脱责任。即债权人可以基于钱某与公司乃至股东间的合约协议向钱某主张债权，要求其在其出资范围内承担赔偿责任。而我个人认为这样做的结果是造成了类似于钱某这样的出资人不可以向第三人主张权利，但是第三人（债权人）却可以向钱某主张承担债务赔偿责任的不公平局面。因为根据公司法的规定如果方兴公司经营业绩很好，隐名股东都不能以其向公司股东出资以及股权转让中的一些问题的探讨——以2006年公司法律论坛案例研究为例蔡正华华东学院法律学院[摘要]新公司实施到现在已经有了一段时间，学界和实务界对公司法律实务中出现的一些新旧问题也展开了深入的研究。而公司股东出资问题和股权转让问题一直是公司法律问题中的焦点所在。对这些问题展开深入研究有利于新公司法的更好的实施，也有利于立法的更进一步完善；更有利于公司法律实务中的问题纠纷的解决。[关键词]股东出资股权转让法制园地

理论广角2006.12消费导刊106公司出资的事实向第三人主张其股东地位和权利，那么上面已经讨论过了钱某的地位肯定不如隐名股东，那么钱某当然不能以其向公司出资的事实向第三人主张其股东地位和权利。而认为根据合同真实有效就当执行的观点，那么公司经营不好的情况下钱某却需要对其债务承担按责任，那么法律公平何在？此外还有一种观点提出钱某的出资是否可以以一种有别于股东出资的投资方式来认定？虽然这种观点的支持者甚少，主要是因为这种观点被认为有偷换概念之嫌，但是我个人认为如果仅仅是从一种投资方式来看，这里还是可以将钱某的出资认定为是他与公司间的一种合同投资行为。双方约定由钱某向公司出资500万，同时钱某出资后的出资比例分享利润和承担经营风险，而并不一定要求钱某实际取得形式上的股权。而如果以此种观点认定的话，类似钱某的出资人的权利究竟如果保护的问题又将是一个值得研究的问题。（二）瑕疵股权转让后受让人依然出资不到位问题的探讨这里的问题主要是：第一，原始股东出资不到位或者虚假出资是否可以取得股东资格。笔者认为原始股东此种情况下可以取得其股东资格。以本案为例，除了以往学者所认为的一些观点外，笔者个人认为从以下的角度去思考和认识这个问题应该更好：正常经营的法人具有法人资格和经营资格两种资格，虽然我国是将二者合二为一，但是我们不能否认其存在。依据此种理论我们是否可以将其股东的身份也分为两层含义，第一层及这里的股东资格的取得，第二层就是股东权利的取得，即参与盈利分配或者管理。对于第一个层次的含义只要其在发起协议上签字，由参与公司建立并成为以股东的意思表示就可以了。而对第二个层次上的资格则需要其进一步将其在合约上的约定义务以及公司法规定的相应义务履行完毕才可以享有。而且我认为将这两种资格的取得分开也符合我国现行公司法对股东义务的一系列规定，比如公司法要求股东履行缴足认缴资本的义务。设想如果其都没有股东的资格，那么哪里有股东义务存在？就像如果一个人不是人，不具有人的资格，那么他又何须承担作为人的义务？第二，原始股东出资不实或者虚假出资后能否转让其瑕疵股权。笔者认为原始股东出资不实或者虚假出资后能否转让其瑕疵股权。以本案为例，学者们对此也有很多观点，笔者这里也只是想提供一个新思路。我认为允许未出资或者出资不足的股东转让其股权的理论基础或者说是目的在于不仅仅在于维护股东权利和自由，更重要的还在于维护公司实体资本充实这一公司法的基本规定。原因在于，大部分情况下此类股东是由于资金难以凑足，此种时候如果你不允许其转让股权，而是根据公司法第2要求其承担违约责任和补充资本责任，那么显然不现实，即便判决其承担此种责任那么其从哪里来钱承担？即便是当事人资产雄厚可以承担此种责任，那么强制其继续履行出资进入公司后他肯定对其他股东心存不能满，那么公司的人合性怎么保证，公司日后的运行效率怎么保证？所以，因此可见，如果不允许其进行股权转让势必会使得公司失去一次充足资本的机会，也使得公司失去了以往的和谐，实为不当取。所以我认为可以允许其转让此种瑕疵股权。第三，原始股东出让瑕疵股权后是否应当承担受让人出资不实的责任？我个人认为此种情况应当承担责任，而且应当是补充责任。但是承担责任就必须要有义务存在。以本案为例，问题的关键就在于为王某寻求义务。笔者个人认为在这个地方是否可以这样理解：即将王某的责任的产生归咎于其所选择的交易的对象的瑕疵（未履行出资义务）这个角度。原因如下：个人认为依据权利义务一体主义，王某一旦将股权转让个赵某，那么他作为公司发起人和股东的权利义务也就归于终结，他之所以承担责任不可能再基于发起人或者股东的身份义务原因。因此转让瑕疵股权的行为应当与转让无瑕疵股权的行为区别对待，转让者的注意义务应当有很大区别。对于转让无瑕疵股权的股东只要其履行了公司法上的有关转让规定即可。而对于转让瑕疵股权的股东，因其转让的股权本身具有瑕疵，并且其对此种瑕疵的形成具有过错，因此其转让的行为对公司资本是否能够充实有极大的影响，同时其转让股权也存在着转让充足资本责任等股东义务意图和结果。这样转让瑕疵股权的原始股东就应当承担除转让无瑕疵股权人所应当承担的注意义务外，依据诚实信用原则以及其先前行为而承担谨慎选择交易对象以保证受让方能履行充足资本的义务。并且对受让方能否履行充足资本义务承担补充责任。第四，怎样对此种情况下的转让瑕疵股权的原始股东追究责任？对于这个问题本届论坛中有观点认为债权人应当对王某进行两步诉讼来主张权利。具体地讲就是先由债权人向赵某主张权利，然后再由赵某向王某主张权利。笔者认为由赵某追究王某的责任的观点值得商榷。因为赵某其实没有理由对其进行诉讼，该诉讼缺乏事实基础认定。那么应该怎么追究王某的责任？笔者认为应当由未注销的公司，或者其他股东提起诉讼。因为上面第三点讨论王某的责任来源时已经说明他的责任来自于未尽对交易对象的善意选任义务。那么此种义务的违反造成的损害直接转嫁到公司身上，造成公司资本不到位，降低了公司偿还债务的能力。因此由公司对其提起诉讼当无疑义。而类似于公司法上股东派生诉讼的理论出发，故其他股东也当具有此种诉权。（三）登记在记名股股权转让中的法律意义以及未登记时的转让效力如何？对于这个问题个人有以下观点：第一，登记在记名股东股权转让中应当是对抗效力，而不是确权效力。股东取得股东权利应当不以履行登记为绝对必要要件。因为工商登记在册在这里只具有程序上的意义。股东资格的取得的依据是其履行了对公司的义务，比如原始股东一般只要履行了出资到位以及设立公司过程中的其他义务就应当取得股东资格。当然工商登记在册与否直接影响到了股东对其他股东之外的第三人的对抗效力。这种观点也为绝大多数学者和司法实务中所支持。第二，未登记的股权转让如果像本案中孙某的情形，那么孙某当然构成隐名股东，其权利义务当按隐名股东的有关规定处理。问题的关键是李某的权益怎么保护？我个人认为如果急切的要求李某在向债权人承担了责任后再依据和孙某的双方协议主张其违约责任是在是即繁琐又不利于保护李某的权益。依据我国现在的法律规定由推倒不出其他方法解决好这个问题。那么个人认为是否可以出司法解释对应名股东承担责任的形式有所改变。让其既然实际享受股东权利，那么也应该实际履行股东义务。（四）引申问题：公司在被吊销执照后尚未注销前，公司债权人能否直接起诉股东，要求股东承担连带责任？对于这个问题，从公司法人的双资格——法人资格和经营资格来看，吊销营业执照应当仅仅是起取消其经营资格，但是由于我国将这两资格合二为一于营业执照之中，因此对该问题又似乎可以认定公司法人资格已经随着执照被吊销已经被取消。但是我国公司法又明确规定公司生命结束的标志是注销。那么对上面的问题我们是否可以这样理解，当将法人资格消灭时间理解为执照吊销时，那么当然可以直接诉股东，而将法人资格消灭的时间理解为注销时那么则应当不能直接诉股东，因为作为法人的公司依然存在，除非出现法人资格的否定，否则不能直接诉股东。但个人觉得这样理解其实并不能体现立法意图。公司立法在清算这一部分主要是为了保障债权人利益，那么我们是否可以这样理解：公司已经被吊销执照，应当是其存在重大违法现象。那么债权人恐惧股东利用在公司清算中便捷地位或者其他方式使得公司资产不当减少，使得公司空壳化，从而危及债权人债权的实现，所以直接起诉股东。这样就为债权人直接起诉股东找到了合理性。问题是此时无司法人存在与否，只要不存在公司人格否定的情况，股东对公司的债务仅仅在其出资范围内承担责任，而且一般情况下股东的出资已经成为公司的资产。此种情况下对股东直接起诉，如果判决股东对债务负责，那么在清算结束前其又不可以以公司财产偿还债权人。这样就会无形中增加公司股东的责任，造成公司股东对公司债务的承担案超出其出资范围的状况，与有限责任明显不符。这样债权人直接起诉股东的合法性又缺乏，并且合理性也遭到考验。所以可能出于以上两种矛盾的难以调和的缘故，债权人直接起诉股东并未能在我国新公司法中得到体现。综上应该在此种情况下不允许债权人直接起诉股东。法制园地下载本文