孙 卫
持续的房地产，让不少拥有地产业务的企业很纠结。年初，华芳纺织和飞乐股份双双公告，出售地产子公司股权，撤离地产业务。同时，在限购令和其他地产影响下,大量的中小房地产开发商已经无法实现资金快速周转。如果因为资金缺乏而造成烂尾楼等问题,影响面会更大。在面临生存压力时,这些开发商有意通过股权转让实现大逃亡,这些企业抽身的同时，不少房企则在紧锣密鼓地实施兼并重组。在这波房地产整合大战中，获得土地资源成为股权收购企业的最终目标，以并购方式“曲线”拿地成为常态。“现在的房地产兼并重组并不是看准了别人的企业,而是看准了别人的土地。通过收购股权可以获得土地资源,拿到现成的土地,快速形成销售额,使企业快速进入某个城市。快速上涨的土地价格令很多开发商“望地兴叹”,而通过股权收购获得土地资源的方式正被越来越多的开发商采用，股权收购已成为一种以较低的成本有效获取房地产项目资源的途径和方式。
一、股权收购房地产项目的概述
房地产股权收购是指投资人通过购买房地产开发项目公司（以下简称“项目公司”）股东的股权或认购项目公司的增资，购买后投资人取得项目公司控股股东或唯一股东的法律地位，进而控制项目公司并获取项目公司名下的房地产项目，进行开发经营行为。由于股东的股权体现为项目公司所拥有的全部资产和权利、义务，随股东主体资格的变化而变化，在不改变项目公司名称和项目所有权的情况下实现项目间接易主，从而完成项目转让。收购完成后，项目仍以项目公司名义经营，投资人不受房地产开发资质的。对外债务仍由项目公司承担，股东之间按投资比例或章程约定承担责任。
二、股权收购房地产项目与资产收购房地产项目的利弊
㈠股权收购房地产项目的利弊
股权收购房地产项目的优势：（1）对交易双方具有较好的节税效果，就该项交易行为对交易各方所产生的税负而言，若该交易采取的是股权转让方式，则转让方只需承担因溢价转让而应缴纳的所得税以及签订股权转让合同而应缴纳的印花税，受让方只需承担因签订股权转让合同而应缴纳的印花税；若该项交易采取的是定向增资扩股方式，则项目公司与认购人只需承担因签订增资扩股协议而应缴纳的印花税。（2）交易手续简化，就该项交易行为而言，不涉及项目公司资产权属的变更，一般来说只需要办理股权变更登记或公司注册资本变更登记手续即可控制、管理整个项目，在特殊情形下仅仅会涉及交易行为的审批手续，如收购方为外国投资者或者交易标的物为国有产权等情形。（3）投资回报期短，由于该项交易行为方式对于项目公司已进行的项目开发中的资产权属、报建手续均不产生实质影响，收购方只需以项目公司名义下投入资金进行后续开发建设即可，无需重新办理建设手续，不必另行成立地产公司，即可直接进入实质性运作，大大缩短投资回报期。
股权收购房地产项目的劣势同样也很明显：债务风险不易控制，股权收购仅涉及项目公司股东层面的变更，项目公司的债务并没有发生变化，仍需由项目公司继续承担。因此，项目公司未经披露的负债和或有负债，可能会在收购方收购控制项目公司后显现出来，由此陷入财务黑洞，从而对收购后的项目公司和收购方的利益造成极大的损害。
㈡资产收购房地产项目的利弊
资产收购房地产项目的优势：（1）可规避股权收购方式而可能给收购方带来的项目公司财务黑洞风险，因为资产收购的效果为项目公司某项资产权属发生变化，实践中主要为项目公司名下的土地使用权或在建工程，即仅发生作为交易标的物的特定资产的权属从项目公司转移至收购方名下，而该资产之外的项目公司其他资产、负债均不会随该交易资产一并发生转移，仍由项目公司自行承担，与收购方无关。（2）具有抵扣税负效果，依据相关税收法律规定，企业持有的土地和房产，可以每年按比例摊销或计提折旧，该等摊销额和折旧额可以在企业缴纳企业所得税前扣除，客观上起到了抵减收购方企业所得税的作用。（3）交易流程简单，由于收购方不会因交易行为需要承担项目公司的债务风险，故只需针对拟收购的特定资产的权属取得的合法合规性以及权属状况进行审查认定即可，而无需实施为摸清项目公司家底而另需委托诸如律师事务所、审计事务所等中介机构对项目公司开展周期较强、内容繁杂的项目公司财务与法律尽职调查。
资产收购房地产项目的劣势：（1）交易手续繁琐，该交易行为涉及资产权属、项目批文的变更，要从立项开始，对项目规划意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等各环节逐一办理变更手续，有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等及经济技术指标的风险。（2）交易环节产生的税负较重，收购方应缴纳印花税、契税以及交易手续费等，被收购方即转让方应缴纳营业税及其附加、土地、印花税、所得税等，收购环节的税负较股权收购相对重很多。（3）交易行为的可行性受到法律的严格，如拟收购的资产为项目公司的土地使用权的话，则该资产的交易受《城市房地产管理法》第37、3的，特别是开发投资需达25%的。
三、股权收购房地产项目的流程
股权收购房地产项目的基本流程大致可以分为以下几个步骤：
1、前期准备阶段
主要包括了解项目公司的基本经营情况和法律状况、出售股权及定向增资扩股的动机、收购中存在的法律和财务障碍等，并成立收购小组，包括收购方自身专业人员（如开发、市场、设计、财务、法律等）、第三方谈判协作人员、律师、注册会计师、资产评估师等，以便于后续收购的尽职调查、谈判和合同拟定等工作的开展。
2、与交易对方开始首轮谈判，并签订收购意向书
并购双方经过初步接触后，就会签订并购意向书。意向书主要是为后面的并购活动提供一个合作框架，以保证后续活动的顺利开展。一般来说，并购意向书的主要内容包含收购标的、收购方式及收购合同主体、收购价款及确定价格的方式、提供资料及信息条款、锁定条款、费用分摊条款、保密条款以及终止条款等。
3、对项目公司尽职调查阶段
尽职调查的目的是使收购方尽可能地发现与项目公司企业资产的全部信息，摸清项目公司的家底。一方面作为双方确定收购价格的参考因素，从另一方面来讲，尽职调查也就是风险管理。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，整合双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，必要情况下还可通过的能力解决相关的问题，也为下一步谈判策略的拟定及合同谈判奠定基础，从而在合同谈判及合同的拟定中合理设定双方的权利义务，使交易双方在公平、合理、合法的基础上达成最终协议。
一般而言，尽职调查包括以下范围：公司概况、公司经营情况、动产、不动产、劳动、重大债权债务、保险、税收、环保、担保事项、重大合同、诉讼、仲裁、行政复议及其他需要调查的事项。但对于房地产项目并购来说，除了上述一般公司应调查的基本内容外，关注重点为土地使用权情况、项目开发合法性和项目开发情况，包括项目公司的开发资质、土地使用权取得及存续、项目基本概况、项目性质、容积率等规划指标、项目应取得的包括五证在内的相应批文、实际开发情况与项目批文以及规划设计、工程施工质量、项目开发重大合同的签署及履行、项目的销售等。
4、编制收购项目的可行性研究和收购方案
此阶段一般与尽职调查同时开展，主要通过对周边房地产市场前景及项目初步市场定位研究、项目初步规划和建设方案拟定、项目成本及静态和动态经济效益分析、项目法律、经济以及风险评估等各个方面编制项目的可行性研究报告，在公司经营管理层决策通过的情况下，确定收购的合理价格，并拟订全面的收购方案。
5、正式收购谈判并拟订、签署收购协议
6、收购交割
收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，依法办理包括股东及注册资本变更登记手续。
四、股权收购房地产项目的法律风险
㈠项目公司的设立风险
在项目公司设立方面，涉及对项目公司合法权益会产生实质性重大影响的法律风险归纳起来主要有：1、股东未足额缴纳出资；2、股东出资形式不符合法律规定；3、非货币财产出资作价违反法律强制性规定；4、非货币财产作价出资未办理财产权属转移手续；5、抽逃出资；6、未依法年检。
上述法律风险对于收购方进入项目公司后的合法权益以及项目公司的合法权益均会产生重大影响，如股东未足额缴纳出资或抽逃出资行为构成了对项目公司财产权益的损害，该行为不仅对项目公司的项目开发建设资金投入带来影响，影响项目开发建设的正常进程，更为严重的是，由于未足额出资或抽逃出资导致项目公司实收资本未达到项目公司房地产开发资质等级相对应的实收资本要求，从而致使项目公司可能遭受被取消开发资质的重大法律风险；再如，股东以土地使用权作价入股出资后但未依法将该土地使用权过户至项目公司名下，这就会使得项目公司在对该土地使用权进行项目开发建设时因项目用地存在权属瑕疵而影响项目的合法性问题。
㈡项目本身的风险及防范
由于土地性质、取得方式、规划用途、使用期限以及房地产开发建设的复杂关系，尤其是久拖未建或停建的项目公司，在股权收购时，涉及房地产领域中具体专业问题的风险比较多。归纳起来主要有：1、土地使用权风险：包括出让金支付与否、土地出让合同中有无股权转让的、开发条件限定、有无带征地情况、土地使用权权属不清、项目用地是否存在被征收或征用等风险；2、项目主体的风险：包括开发主体与审批主体是否一致、实际建设项目与审批项目是否一致的风险；3、动拆迁风险：尚未完成拆迁安置的，拆迁安置补偿合同的权利义务随之转让给受让人，所有的拆迁风险转移给受让人，尤其是物权法实施后，动拆迁个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件，被拆迁人享有法定优先权安置房；4、规划风险：规划有无调整，调整的是否符合受让方的开发需求，规划有无超过期限，需要重新申报的能否获得批准；5、项目相邻关系的危机风险：物权法规定，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准。妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照，即使取得了建筑设施工程规划许可证，证明建筑行为是合法的，但只要导致相邻建筑物的通风、采光、日照规定的最低标准，也要承担相应的责任；6、需要审批的各类证照是否已批的风险，如动工开发期限，是否已超过出让合同规定的动工期限，是否获得延期开工，有无被收回的可能；7、项目建设中各类合同的风险：尤其是在建、停建、缓建项目的，合同情况更复杂，有无履行纠纷、合同违约或解除纠纷，是否有因建设工程进度监管不严给予施工单位的不当工程签证风险；8、违法建设的风险：如超规划建房；9、工程质量风险；10、不动产有无抵押担保的风险；11、物业销售的风险。
㈢项目公司资产不实的风险
在并购项目中经常会发现项目公司存在实物与账目不相符的情况，账物不符主要表现在以下三个方面：
1、有物无账，即资产未进行资产登记和财务处理，长期滞留账外或被借用。
2、有账无物，即对于已报废、调出的资产不进行核销，导致长期挂账。
3、账物不对应，即会计资料无法真实地反映和有效控制资产的增减变化，久而久之，无法确认盘存资产数量的多与少、价值的增与减，从而失去了对实物的控制。
项目公司资产不实不仅会导致形成账面虚盈实亏，会计信息失真，企业盈利或亏损无法准确核算，而且会导致并购双方的信息不对称，不能准确掌握项目公司真实经济状况，同时有时会使得并购方看好的被并购方的资产，在并购完成后有可能存在严重高估，甚至一文不值，从而给并购方造成很大的经济损失。
㈣项目公司债务风险
据统计并购重组的失败率高达70％，而导致失败的一个重要原因就在于对企业并购重组过程中潜在的法律风险，特别是被并购企业的债务风险处理不当或没有防范措施。项目公司的资产负债表并未反映或者无法反映已经发生的债务或者潜在的债务。这或者是由于项目公司恶意隐瞒债务，或者是由于项目公司的财务制度不规范、存在未入账债务，或者是由于或有债务的大量存在造成的。其中，或有债务是并购中的最大陷阱，如担保之债、票据责任之债、产品侵权或者环保责任产生的赔偿、未决诉讼或者潜在的诉讼、行政罚款等等，由于其发生或者处理结果处于突发状态而无法预料，并且轻易不为常规审查所能知悉，如果一旦发生，就有可能改变项目公司的资产状况和信用状况，从而直接影响项目公司的价值，因而危险更大。
㈤项目公司重大合同风险
房地产项目开发中通常会涉及重大的合同，例如项目承包人的建筑工程合同、重大资产采购合同等等，这些重大合同是否能够适当履行，作为受让方来说必须全面的了解分析其中的法律风险，尤其应重点分析和论证项目公司重大合同的有效性、合同解除条款和违约条款、有无显失公平或重大风险条款、对项目公司控制权改变情形下的特别约定等。否则稍有不慎在收购方接手项目公司后可能会因该风险的爆发而给项目公司带来重大的诉讼或仲裁，将直接影响项目公司运营。
㈥项目公司并购中的其他法律风险
除了以上必须要关注的法律风险外，作为收购方还必须审查项目公司劳动人事法律风险，即审查项目公司中高层管理人员的处置、项目公司的薪资、规章制度、工作交接等问题是否妥善解决；必须审查项目公司是否涉及或者是否即将会发生重大诉讼和仲裁；审查项目公司并购中是否存在国有股权、是否存在行政处罚（工商、税务等行政机关处罚）、项目公司的股东持有项目公司的股权比例及股东会决议、土地使用权出让条款中是否存在项目公司并购的条款，等等这些在项目公司并购中不得不考虑的其他诸多法律风险。
五、股权并购房地产项目法律风险防范
㈠通过对项目公司实施尽职调查防范风险
尽职调查是公司并购的一个重要的、基础性的环节和程序。由收购方委托专业律师、会计师以及行业专家对项目公司进行全面的、详尽的审慎调查，通过调查，律师、会计师以及行业专家将调查收集的资料、信息整理汇总，形成尽职调查报告，并对收购的可行性、可能存在的法律风险及预防方案发表意见，为收购方提供决策依据。这样，同时也可以在并购合同签订前对项目公司的财务状况和法律风险有足够的了解，从而尽最大可能防范风险。简而言之，尽职调查在企业并购中具有从法律上、财务上、项目可行性上发现风险、判断风险、评估风险的独特作用。
因此，收购方应当聘请律师和会计师甚至房地产行业专家对项目公司进行全面的调查，调查范围包括但不限于：股东出资、公司的资产、债权、债务及或有债务、对外担保、税务、重大合同、劳动用工、项目投资开发情况等各个方面。
㈡通过完善、周密的并购协议防范风险
并购协议是并购交易的法律表现，完善、周密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言，在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。通过完善、周密的并购协议防范风险的主要措施有：
1、通过定价与支付条款防范风险
可通过设立一个第三方的托管账户来保管并购对价（适用于股权转让交易）的价款。一般约定根据股权转让进程的不同阶段来分期支付相应的对价。为防止项目公司股权转让完成后出现未经披露的债务，可以约定保留一定数额的对价作为担保或违约金。
2、通过价款调整条款防范风险
为了防止交易对方在协议签订前向收购方所披露的事项在协议签订后发生变化或出现未披露的事项进而会损害收购方以及项目公司的权益风险的发生，可通过设立对价调整条款，即双方在并购协议中约定在特定情形发生的情况下，收购方有权单方调减并购对价，可依此拒绝向交易对方支付所调减的对价，或者有权要求交易对方返还超出部分的对价。
3、通过先决条件条款防范风险
所谓先决条件条款是指,并购双方在并购协议中明确约定当某特定情形或条件发生及成就时双方或一方方负有履行并购协议约定的某特定义务，或者并购协议方可生效。对于收购方来说设定先决条件条款可以达到以下几个目的，一是督促交易对方积极履行协议约定的先履行义务，如督促交易对方积极办妥并购交易实施的项目公司内部决议或外部批准手续，防范交易行为因在尚未获得项目公司内部决议或外部批准情形下而遭受被认定无效的风险；再如，可以督促交易对方在收购方正式进入项目公司前积极消除项目公司存在的诸多瑕疵问题，如股东出资瑕疵、资产权属瑕疵、项目开发建设瑕疵等；二是在交易对方就已披露的项目公司风险事项在某指定期限届满后仍未得到消除的情况下，赋予收购方单方终止协议退出交易的权利；三是可以作为收购方对价支付的要件，即收购方可以通过该先决条件条款的设定主张在某特定条件成就前，交易对方无权向其主张对价支付义务，进而可以有效控制对价的支付风险。
4、通过过渡期条款防范风险
通常，在并购交易中，并购协议的签订仅是整个交易行为的开始，只有到了交割日，办理完成变更登记手续之后，才是交易行为的终结。从并购协议的签订到交割日整个期间即为过渡期。过渡期的长短视双方意愿以及各种法定程序的履行和法律文件的审批的时间而定。在过渡期期间，对于交易双方而言，都是相当敏感和慎重的。对于收购方而言，因尚未正式取得项目公司控制权，从而无法直接参与项目公司的经营，但项目公司的任何经营、资产、债务、人事等事实上正在发生或变更，都与收购方自身在项目公司的未来利益有密切和必然的联系。而对于交易对方而言，因已决意让出项目公司控制权，甚至已决意退出对项目公司的投资，可能出现各种的降低经营意愿，怠于管理的行为，在公司资产、负债、人事安排、风险防范、合同履行等方面出现的松懈、放任的情况，从而影响项目公司的收益和资产保全。
故为了使得项目公司的现状得以维持，以及防止交易对方利用其尚对项目公司的实际控制权，变相从公司获取其他利益，或者采取恶意行为致使项目公司资产价值减少、债务增加。
因此，收购方应当设立过渡期条款来约束交易对方行为防范风险。即在并购协议中，对于过渡期内交易各方的权利与义务予以明确，提出先期进驻并参与项目公司的管理等具体措施，如派驻总经理、财务总监，以便适当地、及时地、准确地实现管理权交接。同时，约定项目公司在此期间内不得实施利润分配，非经收购方同意不得对资产进行任何有损项目公司权益的处置行为，不得对公司负债进行提前清偿或提供担保行为，亦不得与第三者从事任何对项目公司的营运或财务状况有损害的行为。
5、通过交割前的陈述与保证条款防范风险
一份并购协议中交割前的陈述与保证条款占据了较大部分的内容，收购方之所以需要在并购协议中要求交易对方进行长篇累牍的作出各类陈述与保证，其最终目的就是拟通过该条款的设置防范交易对方在协议签订前/时向收购方所披露的、作为收购方作出收购与否的决策依据即项目公司有关的信息、资料是真实的、全面的、详尽的，防范虚假陈述风险，完善违约救济措施。对收购方来说，陈述和保证条款是化解收购风险的最好办法，最大限度地保障自己的利益。
交割前的陈述与保证条款通常会要求交易对方作出如下各个方面的陈述与保证：1、交易标的物处置的合法性和有效性，即交易对方有权签约、履约，且履约无障碍/争议；2、项目公司财务管理方面，即财务信息准确、真实、无遗漏以及无遗漏披露债权债务；3、资产方面，即资产完整、权属无瑕疵、性能良好；4、项目本身方面，各项手续合法、且项目开发建设符合批准要求；5、税务方面，无偷漏税行为、无税务争议存在；6、重大交易方面，在过渡期内不损益经营、不举借负债经营、妥善处置资产、不提供担保、维持良好的财务状况等；7、其他方面。
6、通过补偿承诺条款防范风险
该条款的功能主要在于，当协议签订后发生交易对方的陈述失实和不完整、违反其所作的保证，甚至发生项目公司出现资产非正常的减少、负债增加等情形的，则收购方有权要求交易对方按照并购协议中既定的补偿标准/公式向收购方支付相应补偿金，进而抵消风险对收购方权益的损害。（作者：上海协力律师事务所律师）下载本文
