学生姓名  陈杰      指导老师 完珉

内容提要：是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心。监督是随着的产生与实施而出现的，对保证的贯彻实施具有重要作用。本文以对孙志刚案的回顾与反思为引，分析了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的违宪性，回顾了我国监督制度的建立与发展，阐述了我国监督制度的现状，指出了我国监督制度的不足，最后，对我国监督制度的完善提出了七个方面的建议，以期对我国推进法制建设，建立统一的秩序有所启发。

关键词：监督制度 违宪审查制度 新闻监督

引言

2003年6月27日，广东省高级人民终审判决，孙志刚案的12名被告中一人被判死刑，一人判死缓，一人无期徒刑，其余9人的刑期加起来共91年。[1]另外涉案的6名渎职人员构成玩忽职守罪分别被判2至3年有期徒刑，[2]与此同时，此案涉及的其他违反党纪政纪的有关责任人员，从广州市副到广州市收容遣送中转站收容遣送科工作人员共23人分别受到了开除党籍、行政开除、行政记大过等党纪政纪处分。[3]这一震惊全国的大案终于尘埃落定，正义似乎得到了伸张。但是，这一事件给各方造成的损失是惨重的。对于社会，它降低了的公信力，纳税人承担了数十万元的国家赔偿，同时还要为十几个人的监禁支付庞大的费用。更为严重的是，它可能造就一些无法再社会化的、社会的永久敌人。这是一个无可挽回的巨大损失。这是一场没有赢家的战斗，是一场制度的灾难。这促使人们追问下面的问题：1.《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（以下简称《收容办法》）违反《立法法》是肯定的，但是否违宪呢？2. 如果违宪，像《收容办法》这样的违法违宪文件是个案还是还是大量存在？我国的监督制度是怎样的？4. 如何完善我国的监督制度从而真正形成统一的秩序？

一、《收容办法》是否违宪

   《收容办法》违法是没有任何疑问的。因为不论是按上位法优于下位法的原则，还是按新法优于旧法的原则，《收容办法》都违反《立法法》第的规定，原本从《立法法》生效时起它就应当被认定已自动失效。

但是，《收容办法》违不违宪呢？判断其是否违宪应当有三种标准可供我们使用。1. 、法律确定的法定标准。按这种标准，的行规，只有全国及其常委会有权审查其是否违宪，通常情况下，全国常委会未审查、未撤销或虽经审查但未撤销的行规，都可以推定为不违宪。2. 学理标准。这是人们根据宪政原理、规则和原则对法律、法规、规章和其他有普遍约束力的公共规范和公共机构的行为所做的判断。3. 根据常识和生活经验，将条文与被审查对象加以比较后所做的判断。[4]

笔者认为《收容办法》违宪。第37条有明确规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者公民的人身自由”。中讲的“法”在任何法治国家，都是指法律，不是指行规、地方性法规、部门的或地方的规章，更不是指“执法队”所执行的那种中小城市、县区乃至镇的所制定的规范性文件。

反之，如果我们不是这样理解所说的“法”，而是把各种法规、规章都理解为中的“法”，那我们的任何权利与自由都处于危险中了。因为，如果这些规范性文件都能公民的权利，那么，这些权利将被一级级克扣的所剩无几。类似于孙志刚这样的被收容遣送者的人身权利不正是这样被层层克扣的吗？

以一般生活常识和经验为标准来判断，《收容办法》也违宪，因为，规定了公民有人身自由，如果不论什么机构，只要做出一个规定都能据以对公民的人身自由加以，都能据以抓人，那为什么要把它写进我们一再宣布是非常神圣的！

既然《收容办法》违宪，那我们不禁要问，像《收容办法》这样的违法违宪文件是个案还是还是大量存在？要回答这个问题就需要彻底回顾并反思我国的监督制度，以便从中找到答案。

二、中国监督制度的建立与发展

(一)1954 年的规定

1954 年规定，全国有权“监督的实施”；全国常委会有权“解释法律”，“撤销的同、法律和法令相抵触的决议和命令”。虽然1954 年没有明确规定全国常委会有权监督的实施，但规定其拥有法律解释权，此处“解释法律”应理解为立法解释。当时的立法解释制度在一定程度上起到了监督的作用。因此，从规定的精神和内容看，全国及其常委会均行使监督权。可以说1954 年确立了以立法解释为表现形式的监督制度，但是该部并没有明确规定监督制度，未形成完善的监督体系。

(二) 1975 年的规定

1975 年规定，全国有权“修改”；全国常委会有权“解释法律”。 由于该从内容到形式都充分反映了十年的现实政治，且有悖于民主宪政的基本要求。因此，这部实际上没有起到积极的作用，在监督制度方面亦然。

(三) 1978 年的规定

1978 年规定，全国有权“监督和法律实施”；全国常委会有权“解释和法律，制定法令”，“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。由此可见，在解释问题上，1978年明确建立了解释制度，比1954 年有所进步；但1978 年只是规定全国常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”，并没有像1954 年那样明确提及“同⋯⋯相抵触”，且针对的也没有1954 年规定的的违令和命令。因此，可以说1978 年建立了以解释为表现形式的监督制度，但没有将解释和监督这两个职能分开，实际上无法行使监督权。

(四) 1982 年的规定

1982 年规定，全国有权“监督的实施”，“改变或者撤销全国常委会不适当的决定”；全国常委会有权“解释，监督的实施”,“解释法律”,“撤销制定的同、法律相抵触的行规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同、法律和行规相抵触的地方性法规和决议”。从上述规定可以看出，1982 年通过解释制度与违规等的撤销制度相结合的方式，形成相对比较完整意义上的违宪审查制度。

三、中国监督制度的现状

现行对监督制度的规定主要体现在如下几个方面。

（一）宣布的根本法地位和最高法律效力

现行序言规定：“本以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以为根本的活动准则，并且负有维护尊严、保证实施的职责。”

（二）明确监督的总体原则

现行第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守和法律。一切违反和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越和法律的。”

（三）扩大监督机关的范围

现行第62条和第67条分别规定了全国和全国常委会拥有监督实施的职权，从而明确了我国的监督机关。现行增加全国常委会同为监督机关的规定，弥补了前几部只规定全国为监督机关所造成的全国闭会期间监督机关缺位的不足，使监督活动更具经常性和规范性。而且，现行第70 条和第71 条还规定了全国各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国及其常委会行使监督实施的职能。

（四）建立逐级监督的监督体系

现行规定：（1）全国有权改变或者撤销全国常委会不适当的决定；（2）全国常委会有权撤销制定的同、法律相抵触的行规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同、法律和行规相抵触的地方性法规和决议；（3）有权改变或者撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令；（4）县级以上地方各级有权改变或者撤销本级常委会不适当的决定；（5）县级以上地方各级常委会有权撤销本级的不适当的决定和命令，撤销下一级的不适当的决议；（6）县级以上地方各级有权改变或者撤销所属各部门和下级的不适当的决定。此外，我国现行还规定，省、直辖市的及其常委会制定的地方性法规须报全国常委会备案；自治区的自治条例和单行条例须报全国常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的常委会批准后生效，并报全国常委会备案。

（五）规定事前审查和事后审查相结合的监督方法

现行规定：“自治区的自治条例和单行条例须报全国常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的常委会批准后生效，并报全国常委会备案。”批准后生效和“备案”显然是一种事前审查的监督方法。同时，现行规定：“全国常委会有权撤销制定的同、法律相抵触的行规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同、法律和行规相抵触的地方性法规和决议。”撤销显然是一种事后审查的监督方法。

四、中国监督制度的不足

（一）缺乏完善的监督程序

现行虽然规定全国及其常委会有权监督的实施，但这种监督权具体包括哪些方面、如何具体行使，均未作出具体规定。全国2000年制定的《立法法》对违宪审查程序作了一定的补充和完善，对进一步完善我国的监督制度，提高的权威，保证的有效实施，具有极大的积极作用；但从监督的实践角度看，我国的监督程序仍有待进一步完善。

（二）缺乏专任的监督机关

全国及其常委会是我国的最高权力机关。按照规定，全国的职权有15项之多，全国常委会的职权有21项之多，监督只是这些职权中的一项而已。在全国的监督中，相对于其他国家机关、社会组织和个人来说，全国及其常委会是监督的专门机关；但就它们的法律地位和职权来说，并不是专任监督实施的机关。它们的辅助性机构（包括法律委员会），也不专任监督。特定问题的调查委员会也不是只有在处理违宪问题的情况下才成立的。专门机关要求它们主持监督和全权处理违宪问题，而非专任机关又使它们不能集中时间和精力专注于监督工作，致使目前全国及其常委会的监督作用没能充分发挥。

（三）监督内容不全面

现行序言和第5条虽然规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守和法律。一切违反和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越和法律的。”第62条和第67条虽然也明确规定全国和全国常委会的职权之一是“监督的实施”，但就规定的全国和全国常委会的具体监督内容来看，主要是侧重于对法律、法规的合宪性监督，而对其他具体行为的合宪性监督则不够明确；并且这种监督只是侧重于对国家机关的监督，而对“各政党、各社会团体和各企业事业组织”等其他主体特别是执政党的监督则缺乏明确的规定。只有将执政党的行为纳入的框架之内，监督才可能真正有效、全面。

这里需要着重强调两方面的内容：

1. 我国缺失成熟的监督制度，监督实际上处于无法可依的状态。在高度信息化的今天，监督特别是以网络、电视为载体的新闻监督是完善监督、建设民主政治、实行依法治国方略的一个极其重要的组成部分。由于我国的干部选拔制度是自上而下的垂直任命（除了基层的村委会和居委会），这就造成了各级和各级只“唯上”而不“唯下”，只对上级负责，对待公民往往是高高在上。当公民遭到公权力依据“违法违宪文件”所做出的侵害行为时，由于没有制度化的、可操作的救济手段，只能将自己的“冤情”诉诸新闻媒体，以期征得社会的支持和官方的关注。而我国在监督的制度建设方面还很苍白。

2．监督内容的不全面尤其体现在缺乏优良规范的“产出”制度和不良规范的“淘汰”制度。就优良规范的“产出”制度——只就制定行规规章的制度而言 ,问题有两个：（1）.自主制定行规规章的权限太大。（2）.授权立法漫无边际。我国的行规规章的制定分为“自主立法”和“授权立法”两种。在法治国家“自主立法权”只能属于议会,在单一制的国家立法权由议会(或曰人民代表大会) 享有是不言而喻的。[5]我国1954年就规定“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”(22条) ,当时就连全国常委会也没有立法权,更不用说。但是在长期人治的实践中,取得了极大的事实上的立法权。在改革开放需要制定大量法律法规的时代背景下,行政机关的“立法权”得以进一步扩张。这是通过两个渠道完成的: （1）.组织法规定了行政机关自主制定行规规章的极大的权力,这就是所谓的“自主立法权”。（2）. 通过专门的授权法,将的立法权转让给行政机关。

我国行规规章制定的主要问题是授权立法的漫无边际与失控。作为授权立法起始点的“授权法”完全是违背法治原则的。早在1955 年全国人民代表大会授权全国常委会制定“单行条例”的决定就是对通过才一年的1954 第22 条的违反。1979年的5届二次会议是新时期立法的开端,也是真正意义的授权立法的开端。当年7月1日通过的7项法律中有3项法律有没有的授权条款,这成为先例。这种没有具体的授权是违反授权立法的明确性原则的。至于专门授出立法权的“授权法”的规定则与授权法治原则相差更远。从1981年开始,全国人民代表大会和全国常委会共制定了授出立法权的决议或决定。或授予某一方面的立法权,或授予经济特区立法权。对于第二方面的授权这里不论, 1. 就第一方面的授权法来看,其授出的立法权可以说是无所不包。单是1985年的一项授权,就几乎把除刑事立法以外的立法权都交给了。2. 而依据权利保留原则,凡是涉及公民权利的规范,行政机关是没有自主制定权的。必须经授权方可制定;而其中特别重要的权利,例如人身自由权和财产权的规定,则属议会保留范围,即必须由议会以法律形式规定,禁止授出。同时，这种“一揽子授权”是法治原则所绝对不允许的。因为它事实上改变了国家机构的结构,是对的严重违反。监督至关重要的一环是对不符合上位阶法律的规范的审查,对违反上位阶法律的规范拒绝适用,以此来清除不良立法,这是一个不良规范的“淘汰”制度问题。为了将不良规范可能造成的损失最小化,就必须有不良规范的淘汰制度。

由于以上我国监督制度的种种不足，使得现实生活中不同程度的违宪现象大量存在，像《收容办法》这样的违法违宪文件绝不是个案。下面将《收容办法》与《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）做一个类比：

五、中国监督制度的完善

为了提高的权威，保证的全面贯彻实施，必须进一步完善中国监督制度。目前，应当着重在以下几个方面做出努力。

（一）在中明确规定违宪审查制度

所谓“违宪”，是指一国的法律、行规、地方性法规、决议、决定、命令等规范性文件以及国家机关工作人员行使、法律规定的职权和职责行为与的原则、内容及精神直接相违背。所谓“违宪审查制度”，是指“由特定国家机关依据特定的程序和方式，对行为是否符合进行审查并作出处理的制度”。 [8]违宪审查的目的是通过建立一套行之有效的违宪审查、纠正机制，保障的真正贯彻实施；通过对违宪行为的审查处理来保障公民权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合和人民的利益，维护所确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本原则。完善我国的监督制度，必须把违宪审查制度载入。

（二）制定监督的有关法律

为了使监督活动具有权威和有效实施，必须根据的有关规定制定有关监督的具体法律，如《监督法》、《政党法》、《新闻法》等，对监督机关的组成、职权、行使职权的方式和监督内容、程序等进行规定，从而使监督有法可依。

（三）建立专任的监督机关

为完善我国的监督制度，可以考虑建立一个专门负责监督的机关--委员会。委员会专门负责调查、研究实施的状况，并就实施中需要解决的问题及时提出意见和建议；对法律、行规、地方法规等规范性文件，进行审查，确定其是否与或法律相一致；监督及其所属机关、最高人民和最高人民的活动是否符合；裁决有关国家机关的权限争议，主要是国家机关之间、与地方之间的权限争议；解释；等等。委员会这一专任监督机关的建立，将会有效加强监督的作用。

（四）将立法权收回立法机关，严格对于行政机关的立法授权

鉴于我国授权立法的漫无边际与失控的现状，为使立法权得到统一、规范的行使必须将立法权收回立法机关。与此同时，为了不断适应现实生活的需要，可以对行政机关授予一定的立法权，但是必须经过严格的，绝不能再出现严重违背法治原则的“一揽子授权”。

（五）建立预防性审查制度

    “中国和法国同属法系，都有以成文法形式表现的和基本法律，在法律渊源、法典编纂技术、适用法律技术等方面也有诸多共同点”。 [9]因此，在建立建立预防性审查制度上，我们可以参照法国的做法。法国委员会进行所谓“抽象的原则审查”或叫预防性审查。各项法律在颁布以前都要提交委员会审查,以裁决其是否符合。对于提交审查的主体有严格的,即只有共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长才有提交审查权。委员会在接受提交以后,应在1个月的期限内作出裁决,在紧急情况下,经要求,期限减为8天。裁决结果对于各部、一切行政机关和司法机关具有强制力。委员会一旦宣布某条款违反, 该条款也就不再成为法律。显然,委员会的违宪审查是国家制定法律的一项必经程序, [10]这样就可以最大程度地避免法律在实施过程中造成侵害后果。

（六）建立诉讼制度

诉讼制度是公民的权利受到非法的或不当的侵害后，能向有关机关申诉，消除侵害，并请求给予救济的诉讼制度。诉讼与民事、刑事、行政诉讼有密切的关系，但又有所不同。一般说来，权利通常能成为民法、刑法、行所保护的对象。但在许多情况下，一个国家的法律制度往往是不完备的，而且法律也不可能完全囊括和体现的全部权利，总会有一些权利得不到部门法的具体保护，这就在公民权利的法律保护方面留下了空白。我国现行相对来说比较简括和原则，我国的法律还远远谈不上完美无缺。因此，建立相应的诉讼制度是必要的。当然，由于的特殊性质和作用，诉讼应是一种特殊的诉讼。这种诉讼需要受到一定的，即凡是有部门法具体保护的权利，一律由部门法加以保护。当穷尽部门法而对规定的权利无法给予救济和保护时，就可以通过诉讼来加以解决。建立诉讼制度，是完善监督制度不可或缺的重要环节。

（七）充分保障言论自由，保障监督，特别要强化新闻媒体的监督

监督对于监督的不可获缺的作用早已被各国经验所证明，而新闻媒体已经被公众视为一种捍卫社会公正、推动法治进步的力量。例如本文所涉及的孙志刚案，如果不是以《南方都市报》为代表的新闻媒体大胆的报道和密切的跟踪、关注，如果不是网民们巨大的反响给官方造成的压力，本案以如此的结果而告终是不可想象的。

但是，对于新闻媒体监督的认识应当注意以下几点：

1．新闻媒体监督不应政治化、道德化。“能引起社会的案件常常涉及的是政治性的、道德性的问题，对这些案件的政治性的、道德性的评价，不应指导更不应替代法律的评价。”[11]如果过分强调社会对司法机关活动的监督，更有可能是给具体的审判人员造成压力，结果将法律问题政治化、道德化，法律的运行变成了隶属于政治和道德的活动。现实生活中，如果涉及司法案件，界大多是依据新闻报道的事实和历史社会背景，依据社会的道德意识以及实体法常识来评价的决定，并且往往是从判决的最终结果来进行评论。而司法判决依据的必须是现行的法律，依据法律所认可的、本案的事实，不仅要考虑实体法，而且要考虑程序法，因此有些司法判决不可能令界满意。

2．新闻媒体监督应当法治化。我国第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、、示威的自由。因此新闻自由或新闻监督是一个公权利, 是上规定的权利。赋予全体公民拥有言论自由和出版自由的权利,而新闻监督是言论自由的表现形式。所谓新闻监督是新闻传媒运用新闻手段对社会所实行的监督。这种监督是面对全社会的一种全方位监督, 一切权力组织、社会团体、各种社会成员都在其监督范围之内。为了更好地发挥新闻媒体监督的作用, 我们有必要加强新闻监督的法治化,新闻媒介和新闻工作人必须把自由和自律结合起来, 使其在和其它法律允许的范围内进行, 使新闻自由和新闻监督权利得到更好的行使。走向法治化是对进行有效监督的重要保证。

强化新闻媒体监督的措施：

1．加强和完善新闻立法。不论是采取《新闻法》单行法还是作为《民法》或《侵权行为法》的一部分的立法形式, 我们首先必须建立完备的新闻法体系, 我国目前的新闻法体系不够完善, 不够具体, 可操作性较差, 对于推进新闻监督的法治化, 发展民主政治, 完善监督制度极为不利。

2．从法理上和立法技术上解决新闻监督的法治化。在新闻立法过程中, 必须要从法理上和立法技术上解决好新闻媒体作为社会法人地位的权利义务关系。既要保障新闻媒体能正常行使和法律所规定、受到国家权力和社会公众认可的新闻监督权利, 更重要的是明确媒体必须履行不滥用新闻监督权利的义务。

结语

孙志刚案早已过去了, 但是这个案件的意义远远超过其本身, 留给我们太多的思考。北京大学法学院教授贺卫方先生曾说:“纵观世界各国的历史, 宪政的建立都不是一蹴而就的, 不过抓住一些重大事件的契机, 使得一些具度得以建立, 总是很要紧的。如果这个事件能够引发我国的违宪审查机制的起步, 那也是对孙志刚的最大安慰了”。[12]正如贺教授所说，监督制度的建设以及整个法制的建设都不是一蹴而就的，是需要不断抓住机遇向前逐步推进的。孙志刚事件最大的悲哀就是最终没能启动我国的违宪审查机制，在整个处理过程中没有留下制度化的、可以反复适用的东西。也正因为我国的违法违宪文件从没有得到彻底的清理，公民的权利被频频的随意侵犯，致使一批又一批的恶性事件不断发生，社会的安定受到了极大的威胁。因此要想真正建立“和谐社会”，必须先建立统一的宪政秩序，完善监督制度并早日实施，让的光辉闪耀中国。

参考文献：

[1]广东省高级人民刑事裁定书 （2003）粤高法刑一终字第387号。http://www.acla.org.cn/pages/2003-6-27/s8490.html，2010年3月29日访问

[2]东方网.《孙志刚案做出一审判决 主犯被判处死刑》。http://law.eastday.com/epublish/gb/paper39/26/class003900001/hwz621339.htm，2010年3月29日访问

[3]东方网.《孙志刚案涉及到的23名广州市(名单)》。http://law.eastday.com/epublish/gb/paper39/26/class003900001/hwz621338.htm，2010年3月29日访问

[4]童之伟. 孙志刚案提出的几个学理性问题. 法学，2003,7：4

[5]周永坤. 严格规范的进口与出口制度. 法学，2003,7：8

[6]南方都市报. 被收容者孙志刚之死. 2003，4，23

[7]京华时报. 成都拆迁户唐福珍死亡. 2009，12，3

[8]许崇德等..中国人民大学出版社，2008. 59

[9]王水珍. 浅论法国违宪审查模式对中国监督制度的借鉴作用. 法制与社会，2008,03（下）：3

[10]付子堂. 美国、法国和中国监督模式之比较. 法学，2000,5：16

[11]刘杰明. 对监督法治化建设的思考. 法制与社会，2009,03（上）：160

[12]贺卫方. 我们为何“上书”. 日报. 2003，06，04

The theory of constitutional supervision in China

                       —By sun zhi-gang case sparked thinking

Abstract: The constitution is the rule of law, is the core of the system of state.The constitution supervision is produced with the constitution and the implementation of the constitution to ensure that the implementation of the important role.Based on the case of sun zhi-gang review and reflection of the city, analyses the beggars asylum deported to China, reviews the constitution constitution supervision system, expounds the establishment and development of the Chinese constitution supervision system, points out the deficiency of our constitution supervision system in China, and finally, the perfect constitution supervision system, put forward the suggestion from seven aspects, in order to promote the construction of legal system, establish unified inspire the constitutional order.

Key words: The constitution supervision system  Unconstitutional censorship  The news public opinion direct下载本文