关于非金融企业的两企业间进行资金拆借的法律风险

鉴于目前实践中相当多的民间企业间相互进行资金拆借，并约定了高于同期银行贷款利率数倍的利息、违约金等，本文所指两企业均特指无金融许可证的非金融企业，现特对这种企业间资金拆借的法律风险作如下分析：

一、我国现行法律法规规定对非金融企业之间的资金拆借：明文禁止。

1、法律依据： 

依据1：《贷款通则》（中国人民银行令1996年第2号）

第61条，“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

依据2：《最高人民关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》[法复(1996)15号]

四川省高级人民：

你院川高法〔1995〕223号《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》收悉。经研究，答复如下：

企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。……。

2、处理方式：依据上述法律法规规定，企业之间违反金融法规签订的合同属无效合同，且将被处以罚息。

处理依据1：《最高人民关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民应当如何裁决问题的解答》[法复（1996）2号]

处理依据2：《最高人民关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》[法（经）发〔1990〕27号]

二、特殊性规定【仅推定，而非明文规定】：关联企业之间允许融通资金，含各类长短期资金拆借和担保以及各类计息预付款和延期付款等业务。

法律依据：《特别纳税调整实施办法（试行）》[国税发〔2009〕2号]第10条，“关联交易主要包括以下类型：……（三）融通资金，包括各类长短期资金拆借和担保以及各类计息预付款和延期付款等业务；……”

第9条，对关联企业做了八种概括：

　　（1）一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上，或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要一方对中间方持股比例达到25%以上，则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。 

　　（2）一方与另一方（金融机构除外）之间借贷资金占一方实收资本50%以上，或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方（金融机构除外）担保。 

　　（3）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派，或者双方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派。

　　（4）一方半数以上的高级管理人员（包括董事会成员和经理）同时担任另一方的高级管理人员（包括董事会成员和经理），或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员。 

　　（5）一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行。 

　　（6）一方的购买或销售活动主要由另一方控制。 

　　（7）一方接受或提供劳务主要由另一方控制。 

　　（8）一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系，包括虽未达到本条第（一）项持股比例，但一方与另一方的主要持股方享受基本相同的经济利益，以及家族、亲属关系等。 

三、对于上述特殊性规范须指出的是：

1、在我们现行法律法规环境下，金融监管上对于普通非金融企业间的贷款规定没有明确的取消；

2、现实中，各银行间，及具有金融许可证的一些企业，可能与其他的企业存在关联关系，也属于“关联企业”范畴，这种情况下，这些银行及有金融许可证的相关企业也可以向关联公司出借款项；

3、上述允许关联企业间短期资金拆借的特殊性规范系国家税务总局发布的部门规章，而民间借贷是银行业监管和人民银行监管的金融监管，其明令禁止，而且在司法实践当中，最高人民的批复也认可了非金融企业间资金拆借的相关合同为“无效合同”，故在此情况下，上述第二条的特殊性规定并不能当然适用。

因此，不能直接推导出所有的关联企业都可以进行短期资金拆借，特别是在非金融机构的关联企业之间。

四、退一步讲，即使所有关联企业直接均可进行融通资金业务，但在实践当中，绝大部分进行资金拆借的两个非金融企业之间，无任何证据证明、且出借人与借款人实际也均不是《特别纳税调整实施办法（试行）》第9条所述的八种“关联企业”中的一种。

故，虽然实践中存在大量非金融企业之间的资金拆借，在我们目前法律法规范围内尚不可行，对于因非金融企业之间的资金拆借而签订的合同也存在较大的法律风险，很可能导致如下后果：

1、对于出借方：对方以合同违反金融法规为由，长期不归还借款，导致本金难以在短时间内回收；

2、因追讨合同约定的本金、利息、违约金等而对此合同提起的诉讼，的审理依据可能围绕《合同法》及上述第一条所述《最高人民关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、《最高人民关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民应当如何裁决问题的解答》、《最高人民关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》等，可能出现如下损失：

（1）出借方：已经取得或者约定取得的利息被收缴；约定的违约金无法实现；

（2）借款人：处以相当于银行利息的罚款；

（3）对自出借人与借款人约定的还款期满之日起，至判决确定借款人返还本金期满期间内的逾期还款利息，被收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。下载本文