[ 2006-10-27 12:07:00 | By: 刘永方 ]
2006年10月25日，江苏省南京市雨花台区司法局组织“依法行政业务培训”，本律师应邀讲课。以下就是这次讲课的讲稿。
依法行政中的热点和难点剖析
各位领导好：
大家都是行政战线上的领导，精通法律法规，所以我今天谈不上讲课，只能和大家一起学习、一起探讨。依法行政是一个很大的问题，我们今天只能简单地探讨几个方面的问题。我想和大家探讨的是依法行政中的热点和难点中的几个问题。在我们的行政执法中，执法程序无疑是一个难点，也是我们最易忽略的地方；当前，征地、拆迁以及上访，无疑都是热点问题。我想主要和各位探讨一下这几个问题中的某些方面。
一、行政机关执法中最容易忽略的地方：程序。对我们来说，依法行政的难点就是依程序行政。
（一） 行政机关权力的来源：法无授权即禁止。我们的权力来源于法律的明确规定，来源于法律的明确授权。这一点与公民的权利是完全相反的。对于我们行政机关的权力来说，法无授权即禁止，但对于公民的权利来说，却是法无禁止即许可。比如轰动全国的公民在家看黄碟事件，派出所以其违法为由去抓在家看黄碟之人。派出所的行为是否正确呢？法律并没有禁止公民在家里观看黄碟，因此，公民的行为没有违反法律的禁止性规定，就不违法；同样，法律也没有规定机关有禁止公民在家观看黄碟的权力，因此，机关抓在家看黄碟之人的行为是违法的。有人甚至说：不要说公民在家里看黄碟机关管不着，就是在家里演黄碟你机关也管不着。
我们行政执法机关的权力来源于法律的明确授权，行政机关不存在创新，只有严格依法办事。时下许多地方都在做的公务员创业（全民创业）问题，就是创新，是严重违法的。
（二） 因受长期以来所形成的重实体轻程序观念的影响，我们普遍地认为，一项具体行政行为只要实体上是合法的，符合实体正义，就是合法的，程序是不重要的，程序上有点出入是可以不考虑的。经常出现的一句话是：“虽然程序有违法之处，但不足以影响案件的公正处理。”这话其实是不正确的，它把程序违法与公正对立起来了。比如某人在没有取得规划许可证、准建证及用地许可证等证件的情况下就建起了房屋，这显然是违法建筑，按法可以责令拆除。但如果我们的执法人员在不作任何其他工作的前提下就直接去强行拆除该违章建筑，我们的这一具体行政行为就是违法的，就是错误的，因为它违反了法定程序。这时，如果相对人阻挠我们的执法行为，我们是没有合法依据来对抗的。虽然从实体法律上讲，它确属于应当强制拆除的，但我们却违反了法律规定的程序，因而是错误的。我们都知道美国的辛普森杀妻案。美国最终在刑事上判辛普森无罪但在民事上去判他赔偿。在刑事上判他无罪的根本原因是警方伪造了一双沾有辛普森和他前妻血迹的袜子（被证明是实验室的产物），而除了这双袜子之外，警方已经掌握了足以证明辛普森杀害前妻及其男友的证据。这样的结果对于我们来说是难以接受的。可以肯定地说，如果是在中国，辛普森无疑是有罪的。这虽不是行上的案例，但却足以用来说明程序的重要价值。我们再来看一个我们南京的案例：2003年6月8日晚，南京市玄武分局丹凤街派出所民警盛林和丹凤街派出所原教导员马斌以及同事共7人，下班后来到一家餐厅聚餐。大约当晚10时左右，众人散去各自回家。当晚11时许，盛林因颈椎“落枕”，走进了离所住小区10多米远的、一家名为“蓝梦”的足疗休闲中心，想“按摩按摩”。先是一位在该店烧饭的年约30岁出头的姓朱的按摩女接待了他，并将他带进了包间里。之后，她又叫来一位姓戚的按摩女。他叫按摩女按摩颈部。不久，盛林就被抓住了，押上了警车。在没有任何法律手续的情况下，他被扣押、审讯了8天。其间，办案人员提取了他的唾液进行化验，但始终未出示鉴定结论，他也始终否认自己有嫖娼行为。2003年6月16日，下关分局向盛林宣布了一个处罚决定：由于他嫖娼，给予其行政警告并处罚款1000元。盛林于2003年6月27日提出申请行政复议的请求，要求撤销下关分局的行政处罚决定。行政复议机关认为，下关分局对盛林作出的行政处罚决定，事实清楚，适用依据正确，处罚内容适当，维持了对其作出的行政处罚决定。对这个复议结果，盛林于2003年9月8日，向下关区人民提起行政诉讼。判决，被告盛林提出的行政处罚事实不清的主张，理由不足，不予采纳；而被告下关认定盛林嫖娼事实成立，证据充分，事实清楚，但违反法定程序，判决撤消处罚决定，重新作出行政行为。盛林上诉到南京市中级人民。2004年3月22日，南京市中级人民作出终审判决：维持原判。
我们的行政执法工作人员对本部门的实体法律规范可以说是了如指掌，说出来是如数家珍，但对程序法律规范却不怎么熟悉或是不愿意去了解，这是很不恰当的，也是我们在行政执法中产生差错的主要原因。
行政程序从不同的标准可以有不同的分类。对我们执法行政机关来说，当然就是执法程序。我们的执法程序主要是行政许可程序和行政处罚程序。其中，在行政处罚程序上，我们所出现的错误或不当是最多的。行政处罚程序，简单地说包括四步：立案、取证、告知、作出并送达处罚决定。在这里，我们最容易出错的是三个方面的问题。一是漏掉或颠倒了程序。在漏掉程序方面，最多的是漏掉了告知这一程序，有的是漏掉了立案这一程序。在颠倒程序方面，往往是先取证后立案。二是没有违反程序，但就是没有留下证据。如有的明明是告知了行政相对人，但却没有让相对人签写送达回证。三是个别程序有违法之处。如在调查取证过程中，同一个执法人员同时对两个人进行取证，或同时在不同的地点取证（从调查笔录上反映出来的），或是不具备执法资格的人员进行的调查取证（如协管员取证）。
要想克服上述错误，其实也很简单，我们把办案程序所需要的各种法律文书印制成统一的格式，不同的案件只要把案件的内容往里填写就可以了；然后再印制一个办案流程表，一案一份，由执法人员填写。这样做就可以最大限度地避免在程序上出现错误。
对我们来说，程序的根本价值在于让行政相对人（老百姓）心服口服地认可我们的具体行政行为，认可我们的拆除违章建筑行为，认可我们的市容管理行为，让他们对我们既实体合法又程序合法的具体行政行为无可挑剔。
在现在的行政诉讼中，只要被诉的具体行政行为在程序上有违法之处，就认定这一具体行政行为是违法的。
二、征地中的几个特殊问题。
征收土地指的是征收集体土地，国有土地不存在征收。
（一） 征收土地的程序。对此，土地管理法规定得很清楚，我就不再多说了。事实上，我们很多的土地征收是没有办理合法的审批程序的，但因目前老百姓大多还没注意到这一点，所以，无论是诉讼还是上访，涉及到这一点的还不是特别多，大多是关于征地补偿的事。我们要知道，合法的土地征收，对土地所有者是补偿，而如果是非法的土地征收，就不是补偿而应是赔偿了。补偿与赔偿的差别是很大的。补偿是适当补偿，而赔偿是全额赔偿，是该宗土地值多少就要赔多少。所以，我们以后征收土地的，一定要办理合法的审批手续，如还没有的，也应想办法补上去。这就是亡羊补牢，未为晚矣。
（二） 土地补偿款的分配。这是民法上的问题，但与我们的实际工作有密切的联系，所以，我在这里也讲几点。
1、1999年1月1日之前的，不能分配。1999年1月1日之后，因新的土地管理法及实施细则生效，土地补偿款才可以分配。
2、分配的主体。原则上是依法取得该农村集体经济组织（乡镇、村委会、村民小组）所在地的户口的自然人。但是，户籍虽不在该农村集体经济组织，但与该集体经济组织有事实或法律上的权利义务关系的自然人，也应是分配的主体，如义务兵及户籍迁出该集体经济组织的大中专学生等。
几种特殊人员
⑴ 嫁城女：人嫁给城市人，但因受户籍的，户口却仍在农村。她们应是土地补偿款的分配主体。她们在农村如尽了全部义务的，可以全额分配，也可以不全额（自治权，根据村民大会的决议）。
⑵ 现役军人：期满，从哪里来回哪里去，只有满10年的，才由安排工作。未改变以土地为主要生活来源的性质，应全额分配。
⑶ 离退休回乡人员：不具有本集体经济组织户口，且不以土地为主要生活来源，不应分配。
⑷ 在校大中专学生：原为农业户口，考学后转为非农业户口。未改变以土地为主要生活来源的性质。不包分配，可能再回到农村。受教育是权利，虽法无规定，但所在村应为其保留承包地。户口的迁出不是选择的。
⑸ 离婚女：离婚后，户口未迁出的，仍在原户籍地生活，或虽未在原户籍地生活，但新居地未给其收益分配的，可以原户籍地享有同等收益分配权。
⑹ 未成年人：可以按年龄分配，但要有依据，有决议。
⑺ 非婚生子女：户口；权利义务；亲生（出生证）；计划生育；是否已在父母另一方享受分配利益。
⑻ 聘用人员：民办教师，户口仍为农业户口，有责任田，履行义务，故应分配。
⑼ 服刑人员（有期徒刑）：村民资格；可不全额。
3、分配的程序。
村民委员会自治权，提交村民会议或村民代表会议讨论分配方案。该分配方案必须程序合法、实质合法。
⑴ 程序合法：村民委员会组织法：（17条）村民会议由本村18周岁以上的村民组成，半数以上的18周岁以上的村民参加或2/3以上的户的代表参加；到会人员过半数通过。
⑵ 实质合法：不得与、法律相悖，不得侵犯公民的人身权，民主权及其他权益。
4、耕地补偿款的分配。征用耕地补偿费包括：土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补助费。未分配耕地的，只能参与分配土地补偿费。（如离婚女户口虽还在本村，但并不在本村生活，也没有土地，则只能要求分配耕地补偿款中的土地补偿款）
三、拆迁中的几个特殊问题。
拆迁分为征地拆迁（集体土地）和城市房屋拆迁。目前征地拆迁中的安置补大多也是参照城市房屋拆迁执行的。所以，这里不再单独探讨征地拆迁。
目前拆迁中的难点是有的被拆迁人无正当理由不与拆迁人达成补偿安置协议。事实也是：谁能等到最后，谁就能得到更多的补偿。这就更助长越来越多的人采取不配合的办法，期望得到更多的补偿。这种想法无可厚非，但这无疑给拆迁工作造成了极大的障碍。如何解决这一难题呢？其实我们只要依法办事，问题并不难解决。我们的拆迁管理部门应转变角色，不能包办拆迁中的一切问题。我们只是管理者(而不是拆迁人)，而拆迁补偿安置协议是拆迁人与被拆迁人之间的民事问题，我们不要过多地介入。对于当事人之间的民事纠纷，如果没有当事人的申请，行政机关不能主动介入，应由他们自己协商处理。法律规定，如果拆迁人与被拆迁人不能就补偿安置问题达成协议的，由一方或双方向拆迁管理部门申请裁决（过去只有的城市房屋拆迁条例中规定这一程序，而并不一定这么执行，因为的规定只是行规，效力较低。但从2005年开始，最高专门作了司法解释，规定了同样的程序。自此，行政裁决就成了拆迁人与被拆迁人之间在达不成补偿安置协议的情况下的必经程序）。行政裁决程序对于拆迁难题的顺利解决起到了很大的促进作用。
1、行政裁决。对拆迁补偿安置纠纷，行政裁决是诉讼的前置程序，也是行政执法的一项重要任务。行政裁决要程序合法、内容合法才是正确的。程序合法很简单，就是要有当事人的申请，经审查后作出裁决书。内容合法，要求事实清楚、适用法律正确，处理恰当，三者缺一不可。
事实的认定：其实就是证据问题，每一个事实都是证据事实。要有充分的说理，对证据进行充分的分析、正确的认定。
法律适用：的拆迁管理条例、省、市、县的具体办法，不能只适用县的办法而不适用的条例。
处理恰当是自由裁量权问题。
2、行政裁决的执行：生效后，如还不拆迁的，申请强制执行。
四、上访中的特殊问题。
1、目前信访工作的实际状态：群众信任才把纠纷交由处理，应对得住群众的这一信任。
上访工作演变为“挡驾”工作，其工作原则就是推、拖。
其实，这不是解决问题的根本方法，相反，这样还会使得上访愈演愈烈，矛盾更加激化、升级。
2、从信访者的主观心理状态上对信访的分类：
⑴ 恶意上访：怀有不正当目的的上访。浙江省乐清市北象镇前岸村，80年代人均收入不足2000元。1993年，新“两委”上任。1994年以后，北象镇前岸村先后被评为：乐清市、温州市文明单位，浙江省小康示范村，社会主义新农村建设示范村和文明村，村党支部获省级先进基层党支部称号，1999年获全国创建文明村镇工作先进单位称号。2002年，两委换届选举。不久有人匿名举报原两委人员有重大违法违纪行为。后来还以两委的名义举报。该村也沉寂下去了。经调查，举报不实。由于是匿名和以集体的名义举报，所以，没法追究举报人法律责任。
对于恶意信访，特别是举报干部的，我们应特别慎重，不能听风就是雨。
⑵ 缠访：自己的无理要求得不到满足，就上访不息。这种人长期上访，经验丰富，很难对付。他们的策略就是死缠滥打、软磨硬泡。
⑶ 合理合法的上访：他们的要求是合理合法的，但就是不能得到合理的满足。迁户口、补办房产证等。
3、对策。
⑴ 软的对策 ① 首先要稳定控制其在当地。当然不能采取强硬的手段，要与其沟通交流，创造和谐相处的环境和氛围。沟通应是经常性的，不能搞运动式的。要掌握信访人各方面的信息，包括生活起居、工作、事业等。以稳定人心为主要目标。② 构建有利于信访人员转变观念、转变看法的软环境。动员其信得过的通情达理的亲友，不断地说服教育。③ 寻找合适的中间人。有的人不信法官判的、不信干部说的、不信补偿最高的。一定要使他们的心态转变为：不纠缠、不责难、不对立。④ 要尽可能使信访人的利益在最大化的基础上合理化。要从解决问题的立场出发，全面做好信访人的思想工作。化解问题的关键往往就是最后的利益问题，因此，如何确定相对合理的利益标准就成了最终解决问题的“牛鼻子”。⑤ 尽量引导信访人走法律渠道：诉讼。引导当事人依。
⑵ 硬的对策 主要是针对上访中的违法行为。有治安管理处罚和刑事制裁。
根据信访条例第20条的规定，信访人不得有下列行为：(一)在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集，围堵、冲击国家机关，拦截公务车辆，或者堵塞、阻断交通的；(二)携带危险物品、管制器具的；(三)侮辱、殴打、威胁国家机关工作人员，或者非法他人人身自由的；(四)在信访接待场所滞留、滋事，或者将生活不能自理的人弃留在信访接待场所的；(五)煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人信访或者以信访为名借机敛财的；(六)扰乱公共秩序、妨害国家和公共安全的其他行为。
信访制度是解决矛盾构建和谐社会的重要法律制度，因此，在处理上除非迫不得已，还是不要采取硬的措施。我们对相对人（老百姓）要抱有一颗宽容之心，理解他们，关心他们，帮助他们，大胆地让他们监督我们的工作，这样，我们就能真正与群众打成一片，我们的任何工作也才会有群众基础，才可能取得更大的成功。
