Vol.33，N o.22015年2月H ebei Law Sci ence F eb .，2015
我国商事仲裁制度的阙如
———以临时仲裁在上海自贸区的试构建为视角
赖震平
收稿日期：2014-09-15该文已由“中国知网”﹙w w w.cnki .net ﹚2014年12月日数字出版，全球发行
作者简介：赖震平﹙1982-﹚
，男，上海市人，对外经济贸易大学法学院博士研究生，研究方向：国际商事仲裁。﹙对外经济贸易大学法学院，北京100029﹚
摘要：商事仲裁制度是一种争议解决机制，为当事人在外解决纠纷提供了一种选
择。一般来讲，商事仲裁可以分为临时仲裁﹙A d hoc A r bi t r at i on﹚和机构仲裁﹙I n-
st i t ut i onal A r bi t r at i on﹚两种。临时仲裁作为世界普遍流行的商事仲裁制度，至今
在我国难觅身影。随着中国﹙上海﹚自由贸易区的设立，临时仲裁的引入迎来新
契机，有助于中国﹙上海﹚自由贸易区乃至我国商事仲裁制度的完善。
关键词：商事仲裁制度；临时仲裁；上海自贸区；契机；形式选择
中图分类号：D F75文献标识码：A 文章编号：1002-3933﹙2015﹚02-0156-10
St udy on t he L ack of t he C om m erci al A rbi t rat i on i n C hi na
———The const r uct i on of ad hoc ar bi t r at i on i n Shanghai Fr ee Tr ade Zone
LA I Zhen-pi ng
﹙Law School ，U ni ver si t y of I nt er nat i onal B usi ness and E conom i cs，B ei j i ng 100029C hi na﹚
A b stract ：The com m er ci al ar bi t r at i on i s one of t he di sput e r esol ut i ons，w hi ch pr ovi des par t i es
an al t er nat i ve di sput e r esol ut i on i nst ead of cour t l aw sui t .G ener al l y，com m er ci al
ar bi t r at i on can be di vi ded i nt o t he A d hoc ar bi t r at i on and t he I nst i t ut i onal
ar bi t r at i on.The ad hoc ar bi t r at i on cannot be adm i t t ed i n C hi na，al t hough i t i s an
i nt er nat i onal l y com m on di sput e r esol ut i on.H ow ever ，i t i s a gr eat oppor t uni t y t o
est abl i sh t he ad hoc ar bi t r at i on i n C hi na ﹙Shanghai ﹚Pi l ot Fr ee Tr ade Zone，w hi ch
can i m pr ove t he com m er ci al ar bi t r at i on i n C hi na ﹙Shanghai ﹚Pi l ot Fr ee Tr ade Zone.
K ey w ords：com m er ci al ar bi t r at i on；ad hoc ar bi t r at i on；Shanghai f r ee t r ade zone；oppor t uni t y；
choi ce of f or m
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651—网络出版时间：2014-12-29 10:40网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1023.D.20141229.1040.013.html
商事仲裁制度一般可分为机构仲裁和临时仲裁两种形式。然而，由于我国《仲裁法》没有明确临时仲裁在我国的效力，因此，我国在现阶段只有机构仲裁而不见临时仲裁。2013年9月29日，我国首个国家级自由贸易试验区———中国﹙上海﹚自由贸易试验区﹙C hi na ﹙Shanghai ﹚Pi l ot Fr ee Tr ade Zone﹚在上海正式揭牌成立。上海自贸区的设立为我国临时仲裁的引入从而完善我国商事仲裁制度带来契机。本文拟就临时仲裁在上海自贸区试构建的可能性做一番浅显的探索，以求抛砖引玉之效。
一、临时仲裁对我国商事仲裁制度的意义
与机构仲裁不同，临时仲裁由争议当事人自行选定的现有仲裁规则或自行设计的仲裁规则管理。临时仲裁作为近代商事仲裁的起源，有着极为悠久的历史。虽然机构仲裁在如今的商事仲裁领域颇为盛行，但其至今仍然无法取代临时仲裁，尤其是在海事仲裁领域，更
是令机构仲裁望其项背①。甚至在有些国家，
没有机构仲裁，而只有临时仲裁。究其原因，临时仲裁灵活、高效、经济的特性保证了其长久的生命力。关于如何进行仲裁程序的规则，在
临时仲裁的情况下，通常由当事人约定，也可以由仲裁庭决定［1］。在临时仲裁程序中，争议
当事人一般多适用现有的仲裁规则，例如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》﹙U N C I TR A L A r bi t r at i on R ul es﹚。由于联合国没有设立常设仲裁机构，因此这套规则一般是供临时仲裁使
用的［
2］。由于该规则具有典型意义并被广泛适用于临时仲裁，因此该规则也是大多数临时仲裁当事人的选择。该规则于1976年4月26日由联合国第31次大会正式通过，于2010年经过一次修订。由于该规则对仲裁程序问题作了比较系统的规定，因而对于充分发挥临时仲裁的优势，起到了重要的作用。在过去的二十多年中，该仲裁规则不仅被广泛地应用于临时仲裁，许多常设仲裁机构，如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会等，均允许当事人在仲裁程序上
选择适用该仲裁规则［3］。
围绕着我国国内仲裁是否应该引入临时仲裁，学术界纷争已久，大致可分为积极引入和暂缓引入二观点。其中，积极引入的观点占多数。该观点主要认为，世界上许多国家都承认和适用临时仲裁。而且，临时仲裁自身灵活、高效、经济且更能突出当事人意思自治的特性，能给我国带来诸多方面的益处。从论文发表和有关研讨会反馈的情况来看，多数学者、律师、非驻会仲裁员、非仲裁委员会领导或专职职员们提倡我国应当引入临时仲裁制度，并有
绝对数量优势的论文体现［
4］。暂缓引入的观点主要认为：目前我国引入临时仲裁的时机尚不成熟［5］。主要包括缺乏开展临时仲裁的信用基础，我国的仲裁员缺乏主导和掌控临时仲裁程序的经验等。
对于临时仲裁在我国的引入，笔者亦持赞成的观点。笔者认为，临时仲裁作为世界上一
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751—①世界著名的伦敦海事仲裁员协会﹙
The London M ar i t i m e A r bi t r at or s A ssoci at i on，LM A A ﹚并不是传统意义的仲裁机构，它既不管理也不监督仲裁行为。在伦敦海事仲裁员协会进行的仲裁都为临时仲裁，都由仲裁庭自行主导。据伦敦海事仲裁员协会的官方统计，2013年，伦敦海事仲裁员协会代为指定仲裁员2，966件，作出的临时仲裁裁决608件，远高于一些知名的仲裁机构的裁决数量。数据来源：伦敦海事仲裁员协会网站ht t p：//w w w.l m aa.or g.uk /event .aspx？pkN ew sE vent I D =208da443−7800−4720−84b3−7f 4f 3f 5f c9ce，访问时间：2014年2月28日。
种常见和普遍流行的商事仲裁制度对于我国有着一定的现实意义和必要性，主要理由如下：
﹙一﹚我国早已于1987年正式加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，该公约又称《纽约公约》。作为该国际公约的成员国，我国仅对互惠保留和商事保留作出声明并没有对临时仲
裁作出保留声明①。因此，
国外以及地区的临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行②。并且，我国在立法实践中对于地区临时仲裁裁决已明确予以承认和执行③。然而，由于我国《仲裁法》没有明确临时仲裁在我国的效力，这就在客观上造了国外的临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行，而我国国内作出的临时仲裁裁决却有可能承担因为无效的临时仲裁协议而不被国外司法机构承认和执行的风险。这种尴尬局面对于我国的当事人是不公平的，也不利于我国对《纽约公约》的遵守和履行以及我国商事仲裁事业的长远发展。
﹙二﹚自1995年《仲裁法》颁布以来，我国的商事仲裁制度经历了快速发展。但是在这繁荣背后，我国目前商事仲裁制度依旧存在若干需要完善的地方，而临时仲裁的引入将对这些问题的完善起到积极的促进作用。首先，受历史成因的影响，我国仲裁委员会的行政化色彩依旧比较明显，尤其是在地方仲裁委员会。行政干预将直接影响我国仲裁机构的性。临时仲裁由于不受仲裁机构的干预，可以更好地突出当事人的意思自治，从而促使机构仲裁突出自身的性以获取当事人的信任。其次，即使是中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等相对的仲裁机构，部分仲裁程序周期往往比的诉讼进程还要冗长④，这大大违背了当事人选择仲裁的本意。临时仲裁的便捷高效，能促使机构仲裁为更多地博得当事人的青睐而不断提高自身的效率。最后，临时仲裁有利于进一步突出仲裁庭和仲裁员在仲裁中的地位，提高仲裁员的业务水平，发展具有国际水准的仲裁员队伍，加快我国成为亚洲乃至国际商事仲裁中心的步伐。
﹙三﹚由于临时仲裁程序的进行取决于争议双方当事人的诚信配合，双方当事人的相互合作是临时仲裁程序得以避免出现程序停滞或僵局的重要基础。因此，临时仲裁历来对双方当事人有着较高的诚信要求。虽然我国整体社会诚信基础尚没有达到较高的水准，但是，我国部分企事业当事人还是具备了一定的开展临时仲裁的诚信基础，尤其是在我国设立的外商投资企业以及大中型国有企事业等。而且，随着我国社会主义市场经济的不断向前发展，相信越来越多的企事业当事人会更注重自身的诚信建设，从而推动我国社会诚信基础的不断完善。除了诚信基础之外，临时仲裁在我国也已具备一定的认识基础。虽然临时仲裁从未在我国国内得到明确且商事仲裁制度在我国发展的时间有限，但是随着国际商事交往的日趋深入和频繁，我国当事人对于在国外比较常见的临时仲裁已不再陌生。
﹙四﹚在临时仲裁中，虽然对仲裁员的业务要求还有自律要求都比较高，但是，随着临时
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851—①②③④参见最高人民《
关于执行我国加入的﹤承认及执行外国仲裁裁决公约﹥的通知》﹙法﹙经﹚发﹙1987﹚15号﹚。
参见最高人民《
关于不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示的复函》﹙［2000］交他字第11号﹚。参见最高人民《
关于仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》﹙法［2009］415号﹚。我国民事诉讼法第135条、
第146条和第159条对于案件的审理期限有着严格的规定，虽然机构仲裁规则对于裁决作出期限也有明确的规定，但在实际执行中，却不如严格。
二、中国（上海）自由贸易试验区的设立为我国临时仲裁的引入带来契机
事实上，我国专家学者们对于临时仲裁本身都是持肯定态度的，争议的焦点在于临时仲裁在我国引入的时机和条件问题。部分专家学者不赞成在我国引入临时仲裁是因为在现阶段我国尚不具备完全引入临时仲裁的条件而不是否定临时仲裁本身。笔者认为，临时仲裁作为一种世界上普遍流行的争议解决方式，如果我国不去积极推进和试行，临时仲裁终将不会在我国出现，这将不利于我国商事仲裁制度以及外商投资法律环境的进一步完善并影响我国成为国际商事仲裁中心的进程。即便在我国目前尚不完全具备引入临时仲裁的情况下，仍然可以小范围的先行先试，一旦试行成功，必将为临时仲裁在我国的引入创造契机。这也符合党的十八届三中全会所传达的积极创新精神。
因此，笔者认为，我国作为一个世界经济大国应当在遵循1958年《纽约公约》的基础上，有选择、有范围、循序渐进地引入临时仲裁。所谓“有选择、有范围、循序渐进地引入临时仲裁”意指：“在特定的区域内，通过选择特定的形式对临时仲裁先行试行取得实践经验。在总结成功经验的基础上，形成可推广、可复制的操作模式并最终促成我国《仲裁法》的修改，从而在我国全面引入临时仲裁。”现在，我国已经具备了局部试行临时仲裁的有利时机和条件———中国﹙上海﹚自由贸易试验区的设立符合在我国试行临时仲裁所需要的条件和范围，为我国引入临时仲裁创造了契机。
﹙一﹚从上海自贸区法律层面来看，上海自贸区具备试行临时仲裁所需要的法律条件。在我国《仲裁法》没有明确临时仲裁的效力的情况下，在上海自贸区试行临时仲裁，就势必需要对《仲裁法》作出修改。然而，《仲裁法》的修改并非朝夕之事，与其坐等《仲裁法》的修改，不如另寻他路，例如，全国常委会的特别授权决定，从而保障临时仲裁在上海自贸区的试行。首先，我国《立法法》第65条规定：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。诚然，上海自贸区从法律定义上来讲不属经济特区，但是其意义堪比经济特区。其次，全国常委会具有法律解释权，上海自贸区属《立法法》制定后出现的新情况，因此，全国常委会有权作出解释，明确《立法法》第65条适用于上海自贸区。最后，从上海自贸区现有的立法实践来看，全国常委会就曾针对上海自贸区作出专门决定，授权在上海自贸区内暂停施行对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂停我国《外资企业法》、《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》所规定的有关行政审批。这种“暂停实施相关法律”的做法属于全国常委会对部分法律在上海自贸区的“豁免适用”。而全国常委会按照法定的方式“暂停实施相关法律”，本身就是利用根据相关法律程序以及既有的法治实践来进行调整相关法律的适用范围［6］。因此，上海自贸区具备试行临时仲裁所需要的法
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—律条件，临时仲裁在上海自贸区试行的合法基础可以明确。
﹙二﹚从上海自贸区自身属性来看，上海自贸区属于试验区性质，比较适合试行临时仲裁。而且，上海自贸区规模有限，在试点中出现问题容易修正，对我国商事仲裁领域影响有限。此外，上海自贸区的设立初衷之一就是为了先行先试，鼓励创新。无论是金融创新，司法创新，还是仲裁制度的创新都符合上海自贸区的设立初衷。因此，临时仲裁在上海自贸区的试行，可谓顺理成章。
﹙三﹚上海自贸区具备开展临时仲裁的外部条件。由于临时仲裁强调当事人的意思自治，一个成功的临时仲裁是以双方当事人高度配合为基础，对双方当事人有比较高的诚信要求。虽然我国整体社会诚信基础相对较薄弱，但是，随着上海自贸区的正式揭牌，大批企业正式进驻园区。这些企业中除银行外，多为国际贸易型企业。这些企业都对自身的诚信比较重视，并且在长期的国际贸易商事往来中，对国际商事仲裁制度包括临时仲裁都有着一定的了解和实践经验，因此在上海自贸区试行临时仲裁具备一定的诚信和社会认识基础。
﹙四﹚在上海自贸区试行临时仲裁，对于上海自贸区自身来讲，也有相当的积极意义。临时仲裁的试行能够进一步体现争议双方当事人的意思自治以及进一步完善上海自贸区的商事仲裁制度，为争议双方当事人提供一种更为快捷、经济、高效的争议解决方式，而不是仅仅局限于机构仲裁或是诉讼；能够进一步加快争议的解决，有力的保障这些争议双方当事人在上海自贸区的顺利展开业务；能够更好地提升上海自贸区的外商投资环境，从而进一步吸引海外投资者进驻上海自贸区。
三、上海自贸区引入临时仲裁的形式选择
虽然临时仲裁有着形式多样性，但是在其试行阶段还是应当选择一种适合我国国情的形式为宜。笔者认为，在现阶段，选择仲裁机构与临时仲裁相结合的形式试行比较适宜。主要理由如下：
﹙一﹚仲裁机构的介入并不等同于机构仲裁且符合国际通常做法
也许有人会提出异议，出现仲裁机构就不是临时仲裁了。因为，区分临时仲裁与机构仲裁通常最简单的方法就是判断该仲裁程序是否在仲裁机构的管理或监督下进行。但笔者却不这么认为。首先，临时仲裁的本质在于突出和强调当事人的意思自治并给予仲裁庭更多的自治权力，这同样也是其深受当事人青睐的原因所在。其次，仲裁机构在某种程度上能在临时仲裁程序出现僵局的情形下，促使临时仲裁程序的顺利进行。最后，只要仲裁机构充分尊重当事人的意思自治和仲裁庭的自主权力，即便是在仲裁机构进行的仲裁，也可以被视为临时仲裁。
时至今日，临时仲裁与机构仲裁之间的界限已越来越模糊。争议双方当事人在选择临时仲裁的同时，仍然会指定仲裁机构寻求一些程序管理上的协助。由于在临时仲裁中介入仲裁机构的协助，因此，机构仲裁与临时仲裁的界限已不像以往一般泾渭分明。事实上，包括我国特别行政区在内的国际上的诸多国家和地区，在临时仲裁的实践中，相当一部分是在机构仲裁的依托下进行的。
司法体系深受英国普通法的影响。《仲裁条例》颁布于1963年，该条例主要是基于英国1950年《仲裁法》。在1990年，将《联合国国际贸易法委员会示范法》的内容
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并入《仲裁条例》。该仲裁条例在1997年作出一次修改来统一国内仲裁和国际仲裁的立法。在2011年，《仲裁条例》作出修订，废除了国内仲裁和国际仲裁的区别。
的仲裁程序可分为临时仲裁程序和机构仲裁程序两种。在进行临时仲裁，双方争议当事人可以要求国际仲裁中心﹙H ong K ong I nt er nat i onal A r bi t r at i on C om m i ssi on，H K I A C ﹚的介入，为临时仲裁程序提供部分协助。国际仲裁中心是主要的国际仲裁机构，是仲裁活动的中心。即便是由其他仲裁机构管理的仲裁，也可以
在国际仲裁中心进行①。在临时仲裁程序中，
《仲裁条例》授权国际仲裁中心执行两项重要职能②：“为委任仲裁员或公断人”和“决定由一名或三名仲裁员组成仲裁庭”。此外，在国际仲裁中心，还有针对临时仲裁的示范性仲裁条款。除了作为《仲裁条例》授权的指定机构，国际仲裁中心为公众提供免费查询服务，提供有关仲裁的法律和程序的一般信息。中心也为仲裁员和当事人提供广泛的服务，包括提供开庭用的房间、
安排翻译、提供视像会议服务、存放和保管资料以及餐饮服务［
7］。但是，这些服务需要另行收取费用。仲裁裁决书只需仲裁员本人签署，无规定须国际仲裁中心盖印以其名义发出，但如当事人提出要求，国际仲裁中心亦可加盖印章以证明裁决书为其中心所委任仲裁员发出。同时，国际仲裁中心鼓励仲裁员将裁决书在中心存档，以资记录。此外，国际仲裁中心也提供如下有限的行政服务：﹙1﹚代替仲裁员/调解员持有费用及开支的按
金；﹙2﹚按仲裁员指示持有争议款项或讼费的保证金［
8］。在瑞典，临时仲裁亦是相当盛行。但是，在瑞典进行临时仲裁的当事人也会选择仲裁机构的协助。瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院﹙The St ockhol m C ham ber of C om m er ce，SC C ﹚是一家举世知名的国际性仲裁机构，该机构每年处理的仲裁案件中，临时仲裁案件占据了一定数量③。因此，在瑞典寻求仲裁机构协助的临时仲裁并不少见。在斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则中，也有针对适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行临时仲裁而设立的规则———《斯德哥尔摩商会仲裁院管理适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则的仲裁》﹙PR O -C E D U R E S A N D SE R V I C E S U N D E R TH E 2010U N C I TR A L A R B I TR A TI O N R U LE S，U N C I TR A L
at SC C ﹚
④。该仲裁规则对于临时仲裁程序中的当事人提供代为指定以及替换仲裁员的服务，从而使得临时仲裁程序能够顺利进行下去。
新加坡继承了英国普通法的传统。新加坡最早涉及管理仲裁的条例是新加坡在殖民时期由当时的殖民统治者颁布的。新加坡在后并没有对该仲裁条例作出修改，而是继续沿用该仲裁条例。新加坡于1995年颁布了国际仲裁法，该法规的出台形成了新加坡仲裁领域的双轨制，区分了国际仲裁和国内仲裁，即国际仲裁受国际仲裁法规制，国内仲裁则受仲裁条例规制。该仲裁条例于2001年作出修改并沿用至今。
—161—①②③④http ：
//w w w.hki ac.or g /i ndex.php /100−qaas#019，访问时间2014年3月2日。ht
t p：//w w w.hki ac.or g /i ndex.php /sc /ar bi t r at i on −or di nance，访问时间2014年3月2日。SC C2013年有9件临时仲裁案件；
2012年有8件临时仲裁案件；2011年有7件临时仲裁案件。数据来源：瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院网站ht t p：//w w w.scci nst i t ut e.com /？i d =44990，2014年3月2日。ht
t p：//w w w.scci nst i t ut e.com /f i l ear chi ve /4/41678/U N C I TR A L _2010_FI N A L%203%20O ct ober%202011.pdf ，访问时间2014年3月2日。
实践中，新加坡仲裁可以分为临时仲裁和机构仲裁两种。尽管新加坡国际商事仲裁院适用自身规则处理绝大部分案件，但也同样处理临时仲裁案件。在2013年，新加坡国际商事仲裁院总共为39起临时仲裁案件指定仲裁员①。
在我国的近邻日本和韩国也同样有着临时仲裁。在日本，日本商事仲裁协会﹙JC A A﹚，作为日本主要的商事仲裁协会，针对委任其管理临时仲裁的争议双方当事人提供示范条款。在韩国，虽然韩国1999年仲裁法没有将机构仲裁与临时仲裁作出区分，而是将两者统一定义为仲裁，但是在实践中，韩国的商事仲裁制度也有临时仲裁和机构仲裁之分。
可以说，临时仲裁与仲裁机构相结合的形式是一种在世界上比较常见的临时仲裁形式。其最大的好处在于能够减少因争议当事人出现僵局而导致的程序迟延，通常情况下，临时仲裁最常见的僵局在于临时仲裁庭的组成。因此，仲裁机构的适时介入，能够有效地破解临时仲裁的僵局，从而保障临时仲裁的顺利进行。此外，由于临时仲裁与机构仲裁有着各自不同的优势，因此，临时仲裁与机构仲裁相结合的形式，可以将机构仲裁和临时仲裁的各自优点集为一身。首先，临时仲裁可以不用拘泥于仲裁机构的仲裁规则，仲裁程序可以更为灵活。其次，临时仲裁的成本通常要比机构仲裁低，即使是寻求仲裁机构协助情况下的费用也比一般机构仲裁费用要低。再次，临时仲裁可以更为快捷和高效，因为争议双方当事人之间，仲裁庭与当事人之间可以直接沟通。最后，临时仲裁可以获得仲裁机构的专业服务，从而进一步提升临时仲裁的效率。
﹙二﹚对立法影响相对较小且利于对仲裁员的监督
我国1995年颁布的《仲裁法》第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：﹙1﹚请求仲裁的意思表示；﹙2﹚仲裁事项；﹙3﹚选定的仲裁委员会。第1规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。由此可见，我国的国内立法对于临时仲裁并没有予以明确。选择仲裁机构与临时仲裁相结合的形式不至于与我国现行的《仲裁法》起明显冲突。虽然，我国《仲裁法》没有明确临时仲裁的效力，但是，我国《仲裁法》对于临时仲裁也没有明确禁止，只是规定我国仲裁必须在仲裁机构进行。在“法无禁止即可为”的法理下，临时仲裁可以在仲裁机构进行。这也符合临时仲裁在国际上的通行做法。即使全国常委会不就临时仲裁在上海自贸区的试行作出特别规定，临时仲裁在现阶段的立法背景下仍然具有一定的操作可能性并具备在上海自贸区进行试行的可能性。因为，临时仲裁的实质在于突出和强调争议双方当事人的意思自治。在临时仲裁程序中，当事人的意思自治直接体现在仲裁规则的意思自治和仲裁员选任的意思自治。由上海国际经济贸易仲裁委员会﹙上海国际仲裁中心﹚颁布的我国目前现行的首部自贸区商事仲裁规则———中国﹙上海﹚自由贸易试验区仲裁规则允许争议双方当事人适用本规则以外的仲裁规则进行仲裁以及选择仲裁员名册之外
①http：//w w w.si ac.or g.sg/i m ages/st or i es/ar t i cl es/annual_r epor t/SI A C_A nnual_R epor t_2013.pdf，访问时间
2014年3月2日。
的人选担任仲裁员①，因此，只要仲裁机构充分尊重争议双方当事人的意思自治，不主动干预仲裁进程，从实质上可以认定是临时仲裁。同时，该形式的临时仲裁可以弱化临时仲裁裁决在国外不被承认与执行的风险，避免与我国《仲裁法》产生不一致，从而可以视试行情况，再决定对我国《仲裁法》的修改，继而在全国范围内引入临时仲裁。
此外，临时仲裁所强调和突出的是当事人的意思自治，由此赋予仲裁庭对整个仲裁进程享有高度的控制权，这势必将对仲裁员提出更高的要求。而仲裁庭的权力过大，就有必要引入一定的监督机制。尤其是在试行阶段，缺少监督机制有可能引发权力滥用。因此，该形式的临时仲裁可以有效的对仲裁员形成监督，当一方当事人有证据质疑仲裁员的性或者出现不公正的现象时，仲裁机构有必要对此作出决断，从而对仲裁员起到监督的作用。
四、中国（上海）自由贸易试验区临时仲裁试构建的探索
在上海自贸区试行临时仲裁离不开仲裁机构的依托。目前，在上海自贸区落户的仲裁机构有中国﹙上海﹚自由贸易试验区仲裁院。
2013年10月22日，上海国际经济贸易委员会﹙上海国际仲裁中心﹚正式设立中国﹙上海﹚自由贸易试验区仲裁院，为区内当事人提供零距离的仲裁咨询、立案、开庭审理等仲裁法律服务。可以说，上海自贸区仲裁院的设立，为我国临时仲裁在上海自贸区进行试行创造了有利的条件。正如上海自贸区仲裁院在其官方网站上所描述的：“中国﹙上海﹚自由贸易试验区仲裁院的设立是上海贸仲及上海仲裁事业发展新的里程碑。中国﹙上海﹚自由贸易试验区仲裁院将抓住自贸试验区建设蕴含的重大机遇，博采众长、不负重托，积极探索和研究争议解决的途径和形式，充分借鉴国内外争议解决机构的先进制度和实践，进一步完善仲裁规则、充实专家资源，为创新自贸试验区多元化争议解决机制做出应有贡献，并努力将自身建设成为区域性国际商事仲裁中心。”
﹙一﹚中国﹙上海﹚自由贸易试验区引入临时仲裁的特别立法
在上海自贸区试行构建临时仲裁第一步是需要得到立法的确认。我国《立法法》第规定诉讼和仲裁制度由全国及其常委会制定法律。因此，在上海自贸区试行临时仲裁的立法主体是全国及其常委会。有鉴于我国《仲裁法》的修改并非旦夕之事，因此，在上海自贸区试行临时仲裁可暂不需要对我国1995年《仲裁法》作出修改。可以借鉴上海自贸区现有的立法实践，由提请全国常委会暂停《仲裁法》部分条款在上海自贸区的适用。也可以由全国常委会授权在上海自贸区适用特别立法。在上海自贸区制定适用临时仲裁的法规建议可以明确几项内容：第一，鼓励和支持临时仲裁依托仲裁机构在上海自贸区的试点。第二，需要明确仲裁机构，例如上海自贸区仲裁院，具有代为指定仲裁员的权力；第三，需要明确仲裁机构对仲裁员的监督职能；最后，需要明确临时仲裁裁决的监督主体。依据我国《仲裁法》第5的规定，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民申请撤销裁决。有鉴于此，现阶段临时仲裁裁决的监督可援引该规定，从而与我国《仲裁法》相一致。
﹙二﹚上海自贸区仲裁院的制度创新和制定临时仲裁条款﹙协议﹚示范
临时仲裁在上海自贸区的试行离不开上海自贸区仲裁院的制度创新，这也符合上海自贸区仲裁院强调创新的愿景。所谓制度创新，意指需要改变上海自贸区仲裁院对仲裁程序全面管理的单一模式，为临时仲裁的试点创造空间。建议设立专门部门负责处理临时仲裁程序。该部门的设立在于为临时仲裁当事人提供服务并对代为指定的仲裁员进行监督，对于临时仲裁程序不主动介入干预。
临时仲裁条款﹙协议﹚是进行临时仲裁的基础，完备的临时仲裁条款能够有效的避免临时仲裁僵局的产生。临时仲裁条款一般应包含临时仲裁规则的选定和仲裁员的指定机构。由于《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》影响面较广且经常在临时仲裁领域适用以及为了避免当事人在仲裁员的选任上无法达成共识，从而导致长时间的拖延，因此在试行阶段，建议约定适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行临时仲裁和明确上海自贸区仲裁院为仲裁员的指定机构。借鉴国际仲裁中心的临时仲裁示范条款，上海自贸区仲裁院的临时仲裁协议﹙条款﹚可以做如下示范规定：
“凡因本合同产生或与本合同有关的任何争议、分歧或申索，或合同的违约、终止或无效，均应按照现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》及本条款的其他部分对其的修改，在中国﹙上海﹚自由贸易试验区仲裁院仲裁解决。
仲裁员委任机构应该是中国﹙上海﹚自由贸易试验区仲裁院。
仲裁地应是在中国﹙上海﹚自由贸易试验区仲裁院。
应该有［一位/三位仲裁员］。
仲裁程序中使用的语言应是……。”
﹙三﹚仲裁员的选定和临时仲裁的司法监督
在临时仲裁程序中，争议双方当事人可以自由选任仲裁员。在现阶段，笔者建议仲裁员的选任以上海自贸区仲裁院仲裁员名册中选定为宜。仲裁员名册中的仲裁员都是经过严格的筛选，具有较高的业务水准和职业修养，同时亦便于仲裁院的监督和管理。当然，争议双方当事人也可以推选仲裁员名册以外的人选担任仲裁员，这也符合新颁布的上海自贸区商事仲裁规则。上海自贸区商事仲裁规则明确了双方当事人可以指定仲裁员名册外的仲裁员①。需要注意的是，争议双方当事人需事先约定由上海自贸区仲裁院为仲裁员指定机构，从而避免僵局出现，造成临时仲裁程序的拖延。
临时仲裁的监督主要体现在对仲裁员的监督和仲裁裁决的司法监督。
在临时仲裁程序中，僵局一般多来自于临时仲裁庭的组成。但是，当临时仲裁庭组成后，则一切交由临时仲裁庭负责整个程序的运行。这时，仲裁员大权在握，需要上海自贸区仲裁院对仲裁员进行适当的监督，在必要时根据当事人的提请，更换仲裁员以确保临时仲裁程序的公正有序。
对于临时仲裁裁决的司法监督，由于我国现阶段对于仲裁裁决的司法监督主体是仲裁委所在地的中级人民，因此，现阶段临时仲裁裁决的司法监督主体也应以中级人民为宜。在行使司法监督的权力时，应注重程序审查非实体审查，从而体现对争议双方当事人意思自治的尊重。
﹙四﹚适用临时仲裁程序的争议案件性质和临时仲裁裁决的盖章
由于我国在1978年加入《纽约公约》时并没有对临时仲裁作出保留，因此我国在国际公约层面上是承认临时仲裁的。有鉴于此，在临时仲裁试点阶段，临时仲裁可以主要适用于国际商事仲裁案件。此外，临时仲裁暂不适用于国内商事仲裁案件，主要是基于国内立法尚没有对临时仲裁予以明确承认。待国内立法明确承认后，临时仲裁包括司法监督机制在我国也趋于成熟时，再适时考虑将临时仲裁适用于国内商事仲裁案件。同时，对于适用临时仲裁争议案件的标的也可以做适当。对争议案件的标的暂做适当是因为小标的额案件相对比较简单，利于临时仲裁程序的完成。
此外，我国《仲裁法》第54条规定：裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。而临时仲裁裁决是没有仲裁委员会盖章这一形式。但是，为尽可能避免与我国现阶段的立法产生冲突，笔者认为临时仲裁裁决可以出现仲裁委员会的盖章。因为，在整个临时仲裁程序中，仲裁委员会并没有实质性的介入。仲裁委员会只是依据争议双方当事人的申请起辅助作用，以协助临时仲裁程序的顺利进行。因此，盖章可以只是形式，不体现仲裁委员会的意志。
结论
我国现阶段在上海自贸区试行临时仲裁已经具备了一定的可能性和可操作性。从法律层面来讲，在上海自贸区试行临时仲裁具备制定特别立法的条件，因此，可暂不需要对我国的《仲裁法》作出修改；从外部层面来讲，上海自贸区也具备了临时仲裁所需要的诚信基础和认识基础；从内部层面来讲，依托仲裁机构的临时仲裁形式也可以有效的避免临时仲裁程序中所可能出现的僵局。而且，临时仲裁在上海自贸区的试行对我国意义重大，其既是在于完善上海自贸区的商事仲裁规则，优化上海自贸区外商投资环境，以进一步吸引外商投资，也是为我国将来全面引入临时仲裁做准备，从而改变我国只有机构仲裁而没有临时仲裁的现状，加快推动我国成为国际商事仲裁中心的进程。此外，在我国全面引入临时仲裁就需要对我国《仲裁法》作出必要的修改以及形成对临时仲裁的全面监督机制。相信通过在上海自贸区不断积累临时仲裁的试行经验基础之上，我国能够对《仲裁法》的修改以及对临时仲裁监督机制的完善提出具有可行性的实践方案。
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