最高人民民二庭  刘敏

2009年12月19日 讲座内容

第一部分  公司诉讼中的银行债权保护

第一  公司设立过程中债务的承担

一、设立公司行为的法律属性

二、设立中公司的人格

三、设立公司过程中产生债务的承担

1、原始股东或发起人（讲课中为简化统称为“发起人”）以设立公司为目的，以自己的名义签订合同时，原则上由发起来承担合同责任（一人签名由一人承担，多人签订的则由多人承担合同责任，体现合同相对性原则）。公司设立后，公司对合同予以了明确的确认或公司以实际享有合同权利或实际履行了合同义务推定公司确认了该合同，则由公司和发起人承担共同连带责任。

2、设立公司的过程中，发起人为设立公司，以设立中公司的名义（此时公司还未成立）签订合同的，原则上，只要公司成立了，则公司应承担合同责任。但公司有证据证明发起人是利用设立公司的名义，为发起人自己的利益，而非为设立中的公司的利益，如目的是转嫁债务，而订立合同的，公司可以主张免责。

3、公司未设立成立的，对设立公司过程中的全部费用、债务，由全体发起人共同连带对外承担责任。发起人之间有约定按约定，无约定按出资比例，无出资比例则共同均分责任。

4、侵权责任，发起人因履行发起人职责而给他人造成损害的，公司成立后，由公司承担侵权责任；公司未能成立的，则由全体发起人共同连带承担侵权责任。公司和无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过失的发起人主张追偿。

四、公司设立无效的认定及责任承担

公司设立无效是指公司办理了成立登记之后（已取得了营业执照，这里区分于公司设立失败）有以下情形之一的，当有关权利人主张之后，可能会认定公司设立无效：

1、违反法律法规强制性规定的，或损害社会公共利益的；

2、以合法形式掩盖非法目的的；

3、发起人不符合法律法规相关规定的；

4、公司资本未能达到法定的最低限额的；

5、从事特定经营范围的公司未经相关主管部门批准的；

6、其他情形的。

有以上六项情形之一的，公司的股东、董事、监事自营业执照核发之日起二年内，提起诉讼的，可以认定设立无效。对于上述1、2种情形的，查明之后可以直接认定设立无效；对于上述3、4、5种情形的，不当然认定无效，应给予一定全理期限补救，未补救的，则再认定设立无效。（类似认定合同效力时的效力待定）。

判决设立无效的公司，公司已经签订的合同能履行的继续履行，不能履行的，给合同当事人造成损失的，由全体发起人共同连带承担。公司原有财产，发起人应进行清算，公司的财产能够清偿债务的，在清偿全部债务之后，发起人可以分配剩余财产。不能清偿公司债务的，由全体发起人共同连带承担。部分发起人承担了清偿责任之后，可以按公司章程或出资比例，向未清偿的发起人进行追偿。如果公司的发起人未及时清算公司的债权债务便注销公司的，给债权人造成损失的，由全体发起人承担共同连带责任。

第二股东违反出资义务对公司债务的承担及银行债权的保护

一、股东出资方式

（以即将出台的公司法解释三作讲课背景）

关于出资和抽逃出资的认定

（哪些是正常出资，哪些是非正常出资）

1、出资人以借贷、占有等合法财产来出资的，应认定正常出资，出资到位。

2、出资人以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，认定出资到位。（出资人对出资不享有股权权利，即股权及出资收益可以作为刑事追赃对象）。

3、以一定期限的划拨土地使用权出资，或以设定权利负担（如抵押权）的土地使用权为出资的，当有关权利人来主张出资人未履行出资义务的，首先责令当事人在指定期限内去办理相应的变更手续或解除权利负担的（包括变更担保物），如办理了相关手续，不影响认定出资到位；如未能办理的，则认定出资不到位。

4、以特许经营权（如土地承包权、海域使用权、采矿权、收费权等依法可以转让的权利）来出资的，只要相关特许部门同意办理了相应的权属变更手续的，则可以认定出资到位。

5、出资人以非货币财产出资，未经法定机构评估作价，相关权利人来主张出资人未履行出资义务的，首先责令当事人在指定期限内评估作价，应评估该非货币财产出资时的价值，是否符合其认缴出资，来认定其出资是否到位。

6、以房屋、土地使用权、船舶、或需要办理权属变更登记的知识产权等出资的，已交付公司使用的，但未办理权属变更手续的，给予期限补办权属变更手续，未办理的，则认定出资不到位，办理了的，则认定出资到位。

7、以其对第三人的债权出资，原则上不简单认定出资不到位。因债权不能实现，给公司造成损失的，有关权利人可以主张出资人来履行出资义务的，一般情况下可以支持，可以认定出资不到位。但如果非因出资人的原因，而因受让债权的公司的原因使债权不能实现的（如债权人错过诉讼时效），应可以认定出资人出资到位。

8、以其对其他公司的股权来出资的，该股权应满足以下条件：⑴出资人合法持有并依法可以转让的股权（所谓隐名股东不属于合法持有股权）；⑵无权利瑕疵或权利负担；⑶出资人履行股权转让的法定手续；⑷出资的股东经过法定评估机构的评估。可以认定出资到位。如未满足以上条件，首先责令当事人在指定期限内补正，未能补正的，则认定出资不到位，如能补正，则认定出资到位。

关于抽逃出资的认定

抽逃出资是一个广义的概念，法人的财产，任何人不能随意拿走，包括股东、董事、监事、高管也包括其他人员。法人财产也是个广义的概念，不仅仅是注册资本，最早的法人财产是注册资本，法人存续期间有增值财产只要没有分配给股东的都叫法人财产。

抽逃出资的具体表现有以下情形：

1、公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后转出。这是最常见的抽逃出资，出资只是为了公司的设立，应付验资的需要。

2、股东出资以后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出，以偿还虚构的债务。

3、制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配。

4、股东向公司出让股份，公司未按法律规定做减资或作注销处理。

5、股东利用关联关系、关联交易，非法转移公司财产。

6、其他未经法定程序，抽逃出资的行为。如违反分配利润等非法减少公司财产的行为。

二、违反出资义务的民事责任

1、瑕疵出资的责任。

发起人（广义）未履行或未适当履行交付货币或非货币财产的出资义务，由瑕疵出资的股东来承担补足出资的责任和对外债权人补充赔偿责任。也就是说对内承担补足出资的责任；对外，债权人可以主张要求瑕疵出资者本人在瑕疵出资的本息范围内对公司债务承担赔偿责任。

当债权人主张瑕疵出资者基于瑕疵出资所产生的民事赔偿责任时，应该注意以下几点：

一是一般情况下在未出资的本息范围内，对公司债务承担赔偿责任，这里要注意的是：第一是在未出资的范围内，第二是强调利息，虽然还没确定是借款利息还是存款利息；第三是一般情况下责任承担是的一次性的补足责任；第四，除了瑕疵出资者本人外，其他的原始发起人，要对瑕疵出资者的赔偿责任承担连带责任；第局限于非货币财产出资，包括货币和非货币财产出资的其他原始发起人。第六点，对于瑕疵出资者的未出资的部分应和已出资到位的法人财产处于同等地位，不一定以先执行公司财产为前提（这点还有争议）。

二是特殊情况下指公司的发起人违反出资义务，导致公司的实有资本低于法定最低限额的，公司财产不足以清偿债务的，由公司的全体发起人对公司的债务承担连带无限赔偿责任。（特例）这里和前面讲到的设立无效有类似点。

2、抽逃出资的责任。

    （公司法解释三）现在只写到抽逃的股东在抽逃的本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任。现在争议的有：一是要不要在特定情形下做一个扩大的责任。极端抽逃的情况下，抽逃很严重，相当于空壳公司，是不是经设立不仅仅在抽逃范围内的承担责任，承担无限连带责任。达到遏制抽逃出资的行为。争议二是对于协助抽逃出资的发起人要不要承担责任？可能要追及协助抽逃出资的其他发起人，（目前司法解释三）在内部追究责任中已经写了，在外部债权人追究责任上还没有写。争议三是当协助者对外承担赔偿责任时，可不可以向抽逃出资者追偿的问题。

    第三人责任，当第三人与发起人约定以代垫资金的形式来协助发起人设立公司（主要指中介机构），注册成立后，第三人便将资本抽回的（通过瑕疵出资者抽回），这种情况下，首先是虚假出资股东的责任，虚假出资的发起人不能承担公司的赔偿责任后，由第三人在代垫资金范围内来对债权人承担责任。

3、对违反出资义务者权利的。

    股东未履行或未适当履行出资义务或抽逃出资，这种情况下，公司可以通过公司章程规定或股东会议决议，对瑕疵出资者、抽逃出资者的表决权、利润分配请求权、新股认购权、剩余财产分配权等股东权利作出相应。

4、对违反出资义务者股东资格的解除。

    除名诉讼，从国外引进的。对这些违反出资义务的股东通过合理的期限催缴以后，其仍然不出资的，公司可以将其除名，公司内部通过公司章程、股东会议决议就依法将其除名。公司来向提起除名诉讼，要求解除其股东资格，也是给予该股东一个合理期限责令其补缴出资，如果还不缴纳出资、归还出资的，就判决解除其股东资格。不管是公司内部除名还是诉讼除名，应该注意的就是除名可以，但应当保证公司的合法债权不能不当落空。对于内部除名后，被除名的股东应当出资而没有出资，或抽逃的出资是公司的财产，不能因其除名而不当的落空。要么替代出资，或依法减资（要走法定程序）。

5、瑕疵股权转让中的责任承担。

    瑕疵股权包括未履行或未履行到位，以前争论的是瑕疵股权是否可以转让，现在确定可以转让，接着现在争论的是转让后由谁承担责任，结论是受让股东和转让股东要共同承担连带责任的。目前（公司法司法解释三）稿子上写到的是不全面的，只写到在瑕疵出资范围内承担责任，还未写到在特例下即瑕疵出资至未达到法定出资限额的情况下，承担无限连带责任。

6、诉讼时效的排除适用。

    对于公司股东违反出资义务，有关权利提起诉讼，来主张要求瑕疵股东来承担民事赔偿责任的，而做为被告的瑕疵股东以诉讼时效来抗辩的，不予以支持。包括在破产、解散程序中，都排除适用。因为诉讼时效的本质不是为债务人逃债而设立的。这时的违反出资义务的债务人永远是非正义的一方，这里体现了司法上的价值取向。

谈到其著作，书名是《诉讼时效：正义价值高于效率价值》

7、举证责任分配。

    当事人对瑕疵股东履行出资义务发生争议时，对于原告，只要举出对股东出资义务产生合理怀疑的证据之后，由被告来举证其依法履行了出资义务。

8、中介机构的民事责任。

    一是出具虚假出资证明的金融机构，二是会计师事务所出具虚假的评估、审计报告的责任，三是出具法律意见书的律师事务所；

第三  股东资格的认定与银行债权的保护

一、股东资格认定遵循的基本原则

股东资格的认定对于外部债权人来说相对内部简单

公示主义原则，工商登记的是谁就是谁。

二、隐名股东资格的外部认定

债权人起诉的是显名股东，是要执行显名股东的股权时，隐名股东就提执行异议，在执行中可能会停下来了，执行部门直接认定权利归属，是不恬当的。这时可以由诉讼来解决，什么情况下可能会认定隐名股东有股东资格。

反向举例：如隐名者因要规避有很多生效判决确定的债务，其对外投资就隐名出资，这种情况下，我们认定其对投资的公司拥有股权反而有利于生效判决确认的债权的实现。

如果判决认定隐名股东的资格的情况下，溯及力的问题。

第四法人人格否认制度和银行债权的保护

一、法人制度和法人人格否认制度

主要是公司法第20条和条的适用。法人人格不论制度是05年公司法修改的重大制度变化。

二、法人人格否认制度的本质特征

在05年公司法颁发之前没有法人人格制度，但已经有案例在试图用否认法人人格的理论来追究有关滥用股东有限责任、滥用公司人格来损害债权人利益的股东的责任，通过用揭开法人面纱制度来追究滥用者来对公司的连带责任。是法人人格否认制度对法人制度的进一步升华。公司化法人人格制度的二大基石：法人人格的和股东的有限责任。法人是以公司的财产对外承担责任，股东仅以出资为限对公司债务承担责任。当各个股东的出资所形成的公司的财产不足以清偿公司的所有债务时，股东也不再承担公司的债务。

三、法人人格否认制度的适用条件

在17世纪中叶法人制度产生之后200多年，也就是19世纪时，法律人发现有些出资人一方面选择法人制度进入市场主体中来，一方面又不严格按照遵守法人制度来，往往把自己的意识（只要指控制股东），凌驾于公司这个法人之上，以自己的意识代替公司的意识，以自己的利益获得而损害公司的利益，进而损害公司债权人的利益。法人制度被其打破。19世纪法学家想到了揭开法人面纱制度来制约这种行为。在一定情形之下，某些出资人股东没有按照来追究法人背后的滥用者的责任。

四、法人人格否认制度实践中的适用

在公司法第20条的适用上，什么情况下可以追究公司的责任的同时也可以追究公司背后滥用者的责任。现在公司法解释二中没有规定。对于人格否认制度在实践中的适用主要有以下三个方面：

1、有证据证明某些出资人将公司作为股东谋取利益的工具时，可以考虑追究该股东的无限责任。这种情况主要是公司从设立到存续经营，往往依赖于某控股股东，控制股东滥用公司的法人人格，来谋取自己的利益，来从事欺诈，造成债权损失的，债权人可以将控制股东作为被告，来追究其对公司和公司一起共同无限责任。如某些公司想以融资为目的来设立一个公司，40多家证券公司在风险处置中，成立了很多家工具公司，这些公司在进入破产程序后，工具公司一并破产，这种我们叫实质合并破产。可

2、法人人格的形骸（xinghai）化。表象有：人员的混同，公司的法定代表人，董事，经理等相互兼任，形成两块牌子一套人马，或者是一人成立数个公司，实际控制人相同。财产混同，公司和股东的财产混同，或者互相投资，互相持股，公司以股东的资金混同并持续使用同一个账户，公司的营利与股东的收益不加区分，双方的财务账户不清，公司和股东的营业场所，主要设备，办公设施同一。业务混同，公司和股东的业务相互交织，具体的交易行为、交易方式、交易价格等受同一个控制股东的支配或操纵，损害公司债权人利益。原来公司法解释二的征求意见稿中是作了条文列举的，正式稿拿掉了，为什么拿掉了，不成熟，因为是否这些表象能当然的推出法人人格否认这个结论。需要综合考虑，这方面应该有一个推理和论证的过程，单套这些表象可能是不成熟的。要通过否认法人人格来追究股东的责任，你可以通过这些表象来证明、推出法人人格否认的观点，你可以主张，但有些表象尤其是这些情况之一的情况下，不必然的就简单的认定人格否认。这要在个案中去判断，这种判断非常难的，债权人在证明其滥用公司法人人格，损害债权人利益的举证是非常难的，能不能拿到相关的证据，是很难的，有人提出是否举证责任倒置，但还不成熟没有定论。相反的一人公司下的法人人格否认制度的适用就举证责任倒置了。就比在公司法的条中明确了。

3、一人公司的股东和法人怎么严格区分？公司法在承认一人有限责任公司的时候，在举证责任上就由股东来反证证明股东和他成立的公司的财务是、分开的，否则就应当对公司债务承担连带责任。

第五  公司解散清算中的责任承担及银行债权的保护

这里主要是讲已经出台的公司法解释二的有关规定，这里主要讲到以下几个问题，一个问题是关于解散清算中公司的诉讼；这个问题涉及很多的争论的理论问题，第一个就是公司解散与终止的关系。

一、解散与终止的关系

1、解散和终止是两个不相同的概念。

当某一个公司的解散了，出现了解散事由的时候，这个时候法人并没有终止（死亡），仅仅是死亡原因发生了。法人终止的概念是法人死亡的概念。工商部分吊销法人的营业执照的事实仅仅是解散事由出现，法人并没有终止。解散和终止之间差的是什么呢？就是我们强调的必须要依法清算。依法清算完毕是法人终止的实质要件。形式要件是办理注销登记，只有在这两个要件都满足的情况下，法人才终止。但是长期以来在实践中这两个概念都是混淆的。司法实践中，以吊销的法人为被告的，往往不受理。工商部门也存在错误认识，其认为吊销就是注销（原因就是因为吊销了所以注销），一旦两年没年检吊销了，一吊销就注销。

2、解散包括广义和狭义的理解。

狭义的解散就是公司法第181条中的解散事由，包括五种：（1）公司章程所规定的解散事由的发生，如营业期限届满、当公司成立的目的实现等；（2）公司的股东会股东大会决议解散的；（3）公司因合并或分立需要解散的；（4）被吊销、撤销或关闭；（5）人民判决解散的，在股东、董事之间僵局，向提起解散公司的诉讼，作出支持的判决。前三种事由是法人股东自愿解散的事由，后二种强制性解散事由。这种自愿性和强制性解散事由的区分意义就在于，公司出现解散事由后能不能继续，能不能起死回生。自愿性的解散事由出现后，法人是可以继续的。

一般主体出现解散事由后，都需经依法清算才算依法终止。第（3）项解散事由是个特例，不需实质要件，只要办理注销登记就能终止。被合并、分立主体因为有概括继受的主体，所以不需要清算的实质要件就可以终止，而是通过继受来终止其法人人格，由新的继受主体来承继被合并、分立的主体的债务。一般情况下，被分立的公司所有权利和义务都是由分立后的公司共同连带承担。分立后的公司之间对原有债务承担做出约定，这种约定如果说即成立又生效又有效的前提下，也不一定当然对债权人有约束力，其对债权人承担的仍是共同连带责任，我们的企业改制的司法解释中也有规定，这种约定只是在分立后的公司（约定者）之间存在效力，对债权人不具有约束力。只有当该约定是经债权人表示同意的情况下，才对表示同意的债权人具有约束力。这是现行公司法和原公司法的重大差别。以前旧公司法的规定是，公司要分立必须经债权人同意，通知后债权人不同意的，公司应提前清偿或提供债权人同意的担保，否则不能分立，当时实践中对于没有通知债权人，或债权人不同意后没有清偿、没有提供被认可的担保的，曾试图从分立无效的角度来处理的，从2003年企业改制的司法解释出台之后，现行的这种思路就有了，延续到05年公司法修改中就确定了，这是一种特殊的债务承担的处理方式。

广义的的解散事由在破产法有规定，破产申请这个程序点上，进入破产程序后，也只是出现死亡原因，这时的企业法人也没有终止，只有依法破产清算完毕并经依法办理了注销登记后才能算是终止。依法清算完毕包括依法解散清算完毕和依法破产清算完毕两种情形。我们强调法人终止必须要经过依法死亡。法人终止有三条光明的死亡之路，一是解散清算终止；二依法破产清算终止；三是因合并或分立而终止的只需注销就可以终止的。

二、清算中公司的法律属性问题

上述讲的解散和终止的关系就能很好的明白清算中公司的法律属性问题：对于出现了解散事由，不论是狭义还是广义上的解散事由，但还未清算完毕并办理注销登记的，所有有关法人的权利义务发生争议的诉讼，诉讼主体都是法人。（这个问题我们强调很多年了，但是还会有出现，就前段时间看到的那个海发行的案件，就是以关闭海发行清算组作原告诉讼主体，这是不当的）。不能以清算组作为诉讼主体，而应该以公司作为诉讼主体，以前在民法通则下在早期，没有区分解散和终止关系，在法人退出环节研究不多的情况下，确实有过这样的规定，成立清算组的，以清算组作为诉讼主体。现在在新的公司法司法解释二已经明确规定了，清算组是不能作为诉讼主体的。诉讼主体仍然是公司，清算组做为公司诉讼代表人来代表公司参加诉讼活动（如列当事人时，原告：海发行，诉讼代表人：海发行清算组组长，具体到自然人），原先写董事长的位置改成写清算组组长（或清算组负责人），现在这个栏目是写法定代表人还是诉讼代表人目前还没有定论，在没有定论前写法定代表人还是诉讼代表人都是可以。）

同样，在破产法中，针对破产企业的诉讼，哪怕法人进入到破产程序（包括破产和解、破产重组）中了，有关破产企业的实体权利义务发生争议的诉讼，诉讼主体也是破产企业。涉及到破产法的重大变化，作为破产衍生的诉讼，分为两类，一类是旧案件，一类是新案件，旧案件指的是破产程序启动之前、受理破产申请之前，已经受理但并未审结的案件。这种案件是相对于破产程序启动之前存在的。新案件是指在破产程序启动之后，针对破产企业实体权利义务而新提起的诉讼。新旧破产法对新旧案件的规定是不一样的。破产吸收主义和分别审判主义。旧破产法是以破产吸收主义，是指破产程序启动之后，有关于破产企业的一切实体权利义务之争都吸收到破产程序中，一揽子解决。新法下的分别审判主义，破产程序仅仅解决没有争议的权利义务关系和已经法定生效判决文书确认的权利义务关系。一旦再发生实体的权利义务关系争议时，破产程序中不解决，另行提起诉讼来解决，拿到生效的判决文书再到破产程序中来分配解决。

所以在新的破产法下出现了大量的衍生诉讼，这就是新旧破产法的制度变化，我们知道以前在旧的破产法下，只要有争议了，都在破产程序中，由审理破产案件的法官来决定，有时候就是一纸裁定，一页判决文书，新法下就都要另行提起诉讼来解决。新破产法下对于所有旧案件，一律继续审理，在继续审理过程中，注意有几点，一点是有一个中止审理的概念，所有正在审理的旧案件的一方主体进入破产程序后，先要中止旧案件的审理，中止的理由是等破产管理人入位，中止审理后，当破产管理人到位，破产管理人接管了破产企业的财产以后，由管理人来代表破产企业来参加诉讼，旧案件再继续恢复审理；第二点，继续审理，继续由原审理，管辖是不变的；第三点是当事人诉讼主体不变；第四，诉讼代表人变更，由董事长，总经理代表的法定代表人变更为由破产管理人（清算组组长或负责人）作为诉讼代表人来代表破产企业参加诉讼活动。

破产管理人有三类，第一类管理人为自然人担任管理人（只能是律师和注册会计师，有破产管理人手册），直接列自然人作为诉讼代表人；第二类管理人是清算组，叫清算组管理人。这时管理人是组织，列清算组组长（或负责人）为诉讼代表人；第三类管理人是中介机构管理人，这时列中介机构管理人的负责人（注意区别中介机构的负责人）作为诉讼代表人，诉讼代表人写“某律师事务所张三”把中介机构标明出来。

旧案件的诉讼主张按原来的案由继续审理，判项上，有所差别，第一项一般是判决某一方当事人在限定期限，承担给付义务，而在破产中旧案件的审理中，判决项就不会写给付限定期限，而是鉴于债务人已经进入破产程序中，债权人在本判决书送达之后不须向申请强制执行，直接向破产管理人申报债权，在破产程序中来实现债权，判决项中向当事人示明。

新破产法规定，新案件在管辖上是集中管辖，在破产程序启动之后，所有有关破产企业的新提起的破产衍生诉讼，在管辖上，都由受理破产案件的来管辖，新破产法这项管辖规定是优于民诉法以及有关司法解释关于管辖权的特别规定的，破产法就是特别法，无论是民诉法、专属管辖、关于上市公司虚假陈述司法解释的管辖还是有关金融公司管辖问题，在其他法律中的管辖规定，都是列后于破产法中管辖规定之后的。在此基础上，如果有特殊情况需要由特别来管辖的，可以按照民诉法中的有关指定管辖、移送管辖来解决。在仲裁问题上，和相类似。

这里说的破产程序中新旧案件大多数由破产企业作为诉讼主体，但有个别案件可能会有争议，如破产的撤销权诉讼，破产的无效行为认定，这时由谁来做原告，还是有争议，有两种不同的观点，一种观点认为仍应该由破产企业来做原告，按照破产法的31和32条来撤销某些行为；还有一种观点认为由破产管理人做原告，这在司法解释中还有争议，还没定论。

我们这里做一个引深，还有一种衍生诉讼，是债权人针对管理人的诉讼，当管理人不当的清算行为损害了债权利益时，债权人可以管理人为被告提起诉讼。

三、清算组织的法律属性

清算义务人，是指依法启动相应清算程序的人。有限公司的清算义务人是所有股东，股份有限公司的清算义务人是控制股东和董事、还包括实际控制人。

四、清算义务人对公司债务的偿还责任

    第一补充赔偿责任

补充赔偿责任，是指公司由于清算事由以后，清算义务人未在法定期限内（15天内）成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损、灭失的，公司清算人应该在公司财产减少的范围内，对公司债权人承担补充赔偿责任。

补充赔偿责任是以强制执行债务人财产为前提，仍不能获得清偿时，由清算义务人来承担的补充赔偿责任。为什么强调以强制执行债务人财产为前提，跟后两个制度有关，在界定清算义务人的任范畴时，用因果关系推定原则和举证责任倒置原则，来界定清算义务人造成公司财产减少部分的责任，这实质上是有利于债权人保护的。如果是谁主张谁举证原则，债权人要主张清算义务人补充赔偿责任，即要举证主明清算义务人未在法定期限内成立清算组，又要举证证明其不作为造成公司财产的减少。现在用因果关系推定原则和举证责任倒置原则来界定就更有利于债权保护了。如债务人未清算，债权人就未获得清偿的部分向清算义务人主张补充赔偿责任，首先推定是清算义务人的不作为造成公司财产减少，再由清算义务人来反证证明，公司财产减少不是其未清算造成的，不具有因果关系的，如果证明得了则免责；证明不了，则应当承担补充赔偿责任。

第二连带清偿责任

连带清偿责任，是指清算义务人因怠于履行义务（包括清算义务、保管义务等其他义务）导致公司的主要财产、账册、重要文件灭失等造成公司无法进行清算的，清算义务人应当对公司债务承担无限连带清偿责任。强调点在无法进行清算上。连带清偿责任不是以启动清算程序为前提的，可以启动清算程序（包括破产清算程序、强制清算程序），启动后，裁定由于无法清算，我们终结清算程序，这种裁定可以做为证据，也可以直接有证据证明债务人已经无法进行清算了，可以直接对清算义务人提起诉讼，来主张其对公司债务承担连带责任。

第二部分企业破产与银行债权的保护

一、破产原因的区分审查

    主要涉及破产程序的启动，对于不同的人来向申请企业破产清算，破产原因的区分审查的方式和标准等都不一样，破产法要求各级依法受理破产清算案件，对于不同人申请受理标准是不一样的，尤其是债权申请的时，审查标准降低了，债务人自己申请需证明其确实资不抵债了和明确缺乏清偿能力的；债权人申请债务人破产清算时，只要证明债务人不能清偿其到期债务举证就完成了（情境支付）。债务人是否提异议，提了异议了不受理，不提异议或提异议未成立或人去楼空，应该受理债权人的申请。受理之后按照法定程序走。（08年10批复的思路，对债务的两个重磅。）债权人去查找财产，后给债务人相关人员示明，示明清算义务人如果不配合清算程序，将对公司债务承担无限连带赔偿责任。一种结果是逼着债务人回到正常的清算程序中来；另一种结果是债务人仍然不配合，裁定以无法清算为由终结破产清算程序。向债权人示明，待法人注销后，相关债权人可以依裁定向清算义务人主张其承担无限连带责任，另行起诉。另一种例外，经过示明后，债务人可能拿出部分的公司财务来进入到破产程序中，只要有证据证明债务人是部分的财产，可以以无法依法全面清算为由，终结破产清算程序，告知债权人可以向清算义务人另行起诉其承担无限连带清偿责任。

二、破产程序与执行程序的协调处理。

    破产法第19条所有破产申请受理（包括重整、和解和破产清算）启动以后，所有有关执行程序都应当中止，所有查封等保全措施的都要解除。内部执行部门的协调以及外部海关、税务等有关部门的协调，所有的个别清偿等程序都应当中止。所有破产的企业财产得固定下来，保证对所有债权人的公平受偿，破产法下债权的保护，把债权人做为一个团体来保护，不同于执行程序中针对个别债权人的保护。不应当有“破产对抗执行”的理论。

第三部分   企业改制与银行债权保护

只详细介绍一个内容，（2003年1月3日，最高人民关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定）第六、七条：

改制企业（债务人）对外正常的投资行为，债权人不能让新投资的公司以其公司财产来承担原改制企业的原有债务责任，执行中可以以改制企业名下的新公司股权来承担债务责任。

但如果改制企业是以部分财产和部分债务相抵的方式成立一个新公司，两种情形一是改制企业不持新公司的任何股份，改制企业投入新公司的财产和让新公司承担的债务相等；另一种是改制企业投入新公司的财产大于让新公司承担的债务，改制企业持有新公司的财产，新公司都要在改制企业投入的财产范围内，对改制企业原有债务承担责任，改制企业和新公司之间的债务相抵行为，对原债权人没有约束力。

诉讼时效的适用于以上讲到的。

第四部分自由提问：

1、改制的司法解释是否只适用于国有企业？

原则上适用于国有企业。在适用司法解释上没有“国有企业”字样的同样借鉴适用于其他企业。

    2、国有企业将企业全部生产性资产全部出售，他人购买后，用该部分资产注册新企业，原企业也未注销，原企业债务？

如果国有企业出售是其支付了相应对价的话，这是正常买卖行为，债务仍由没有注销的原企业承担。

3、债务企业以优质资产与他人组建新公司，以否要求该债务企业是新公司股东才能认定？

4、要求新公司在接收财产范围内和原债务企业共同承担连带责任，在接收范围内的含义？如该部分资产不易变现，可否执行新公司的其他财产？这里指的以接收范围内对原企业债务承担责任不是指特定物，可以是对价的财产。

5、起诉后又撤诉，能否导致诉讼时效中断？可以。

6、未注明还款日期的欠条，诉讼时效如何计算？什么时候主张还款什么时候起

7、企业出售与企业资产转让如何区分？这种区分在在承担责任上是否有价值？

国有小型企业出让有三种情形，吸收；合并；股权转让。

8、股东（非瑕疵出资股东）将其股份转让后，对公司瑕疵出资人主张赔偿或其他法律责任时，主张主体原告是原股东还是受让股东？由现股东来主张。

9、追究股东瑕疵出资责任不受诉讼时效吗？不受。

10、追究中介机构对股东出资瑕疵应承担的责任是否受诉讼时效？

这里中介机构的责任相当于侵权责任，侵权责任的诉讼时效起算点，只要瑕疵出资者未承担责任，中介机构的行为就是持续的侵权行为。

 11、公司法解释三何时公布？待定！

12、仲裁申请人提起的合同可撤销之诉，仲裁委能否直接认定合同无效？

我想在诉讼中，不可以直接认定合同无效。如果发现确实损害国家利益社会公共利益等的合同，有可能会发挥公权力，直接认定合同无效。

13、某银行将债务人的若干抵债权和分别的借款关系合并转让给受让人，受让人如果要起诉债务人，是合并起诉还是分别起诉？

我想应该原则上应该分别审理，这是不同的法律关系。

14、银行与改制后的新成立的公司签订债务承继合同，约定由新公司承担，但银行转让时仍以原企业为债务人，资产公司对原债务人催收，能否导致诉讼时效中断？

应该可以中断，再说承继合同也不当然免除原债务人的责任。

15、A公司已注销，原股东发现A公司仍有未到期的债权，现债权到期后股东能否主张债务人清偿，债务人是否有义务清偿，债务人能否以股东未在清算程序主张债权而抗辩？

不规范的公司注销是可能导致这些情形。

16、债务人的开办单位将其注销，并在工商局办理了注销，但其仅仅在报纸上进行了清算公告，并没有通知银行等相关债权人，导致债权人未能及时申报债权，此清算注销行为有效吗？能否再追究开办单位的责任？

违反清算的话，可以追究清算组的责任。清算组如果是国有部门的话，实践上很难追究到。如果是市场主体、中介机构等相对容易追究。

 （以上根据刘敏法官的讲座录音整理形成）下载本文