摘要：笔者近年来为多宗房地产收购提供非诉讼法律服务，绝大多数都是股权变动相关的收购，而这些公司在项目上的投入大都不到投资总额的25%，因此在服务过程中既要担心股权受让过程中客户法律风险的揭示是否完善、更惶恐于如何把握好“非法倒卖土地使用权”罪与非罪的界限。最近又接触了一宗需要在多种收购方式中选择一种税负最低、操作性又最强的方案的重组案件，在研究解决方案的过程中阅读了大量的文章，有感于目前行政主管部门、律师、对房地产公司股权变动（包括公司股权转让、以土地使用权出资/入股、土地使用权作为资产进行划转）和土地使用权转让相关问题的理解混乱，故特撰此文，在全面整理当前的主要流观点、案例的基础上，并提出自己的观点，以求教诸同行。关键词：股权转让 土地作价出资 土地作价入股  资产划转 土地使用权转让一、房地产并购过程四种常见方式在房地产领域的并购中，通常有如下四种并购方式：1、股权转让收购方通过受让目标公司（即主要指目标房地产项目所属公司）的部分或者全部股权的方式，通过行使股东权利方式间接获得对目标项目的掌控和开发权利。当然也有通过目标公司的股东公司的股权受让方式，通过更为间接的方式获得对最终目标项目的开发。2、土地作价出资/入股后成立新公司由于目标公司在经营过程中存在历史债务，部分债务即使通过尽职调查亦无法穷尽，因此，有些收购方会要求转让方将目标项目以土地使用权这种无形资产出资方式成立全资或合资子公司，以新公司股东身份通过新设立的子公司间接获得对目标项目的掌控和开发权利。3、资产划转房地产并购中的资产划转主要是指母公司将目标项目资产无偿划转至100%的全资子公司，从国税总局2015年第40号公告中对资产划转的会计处理来看，也应属于土地/项目作价出资，由于资产划转过程按照账面净值计算、存在税负上的优势，故国税局要求自股权或资产划转完成日起连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动。4、土地使用权转让收购方直接从项目所有人处购买土地使用权（或是包含在建工程在内的地上附着物），使得自身直接成为目标项目的所有权人，然后进行后续开发的行为。 二、房产公司的股权转让与土地使用权转让、倒卖土地之间的法律辨析（一）房地产公司股权转让协议的效力问题1、与股权转让、土地使用权转让相关法规就股权转让而言，目前只有《公司法》第七十二条和第一百三十七条等分别就有限责任公司的股东转让股权、以及股份有限公司股份转让作出了规定，从规定内容来看，除了《公司法》自身的外，对与房地产公司相关的股权转让，没有其他特殊的性规定。但在讨论股权转让协议效力时，经常被提及的还有《城市房地产管理法》第三十九条规定，即以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：　　（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；　　（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 ……2、持“股权转让协议无效”观点的几种理由1）属于恶意串通损害国家利益的无效协议有观点认为以股权交易方式买卖土地的双方当事人直接目的则是逃避正常土地交易所应缴的营业税、土地等高额税费。对此行为可以认为是双方当事人恶意串通，希望通过实施此行为损害国家利益、获取自身利益。[i]故主张适用《合同法》第52条第1款第2项的规定即“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益"来否定当事人行为合法性。2）属于“虚假表示、真意保留行为”这是奚晓明曾经在《公司诉讼的理论与实务问题研究》一书中所持的观点，认为应基于法律行为理论分析和认定股权转让行为。民法理论中，对当事人之间虚假表示、真意保留行为效力的判断原则是：将该行为拆分为两个法律行为，即表面行为和隐藏行为。对其中表面行为的效力，由于其违反意思表示真实而无效；对于隐藏行为的效力，根据其是否违反现行法律强制性规定而分别可判定为有效或无效。根据此理论，以股权转让方式转让土地使用权的行为，属于虚假表示、真实保留的行为，该行为可以拆分为法律行为：股权转让行为和土地使用权转让行为，其中股权转让行为因缺乏真实意思表示而无效，隐藏行为因违反我国房地产法律制度的强制性规定（《城市房地产管理法》第三十九条）而无效。[ii] 该观点实际上是以《合同法》第52条第1款第5项之规定，而非第3项之规定认定股权转让协议效力。3）属于以合法形式掩盖非法目的无效协议大多数与房地产公司股权转让纠纷案件中，原告提起诉讼请求确定股权转让协议的理由就是“以合法形式掩盖非法目”[iii]。4）属于欺诈的无效协议这一观点认为以股权转让方式转让土地使用权行为本质上是一种法律规避行为，民法中将法律规避行为又称为脱法行为。脱法行为在现代民法中受到诚实信用原则与不得滥用权利原则的规制，因此可以将其视为一种欺诈，而欺诈使得行为无效。[1]故以股权转让方式转让土地使用权行为应被判作欺诈行为从法律层面被否定。3、民事司法实践和国土资源部部分人员最新的观点笔者综合了2015年度最新的最高人民司法观点集成中股权转让纠纷案件裁判规则和最近有代表性的相关案件，认为以下三个案子比较有典型性：1）最高人民〔2011〕 民二终字第2号民事调解书，该案件的调解要旨是：1.《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。该条规定的性质，系管理性规范。2．当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让，标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%，并非判断股权转让合同效力的依据。2）最高人民〔2012〕民二终字第23号判决书，在判决书中，认为：本案争议双方两次股权转让后，虽然出让方将房地产公司的全部股权转让给了受让方，但原属该目标公司的建设用地使用权权属始终登记于目标公司名下，属于目标公司的资产，并未因股权转让而发生流转。因此，不能仅以转让了房地产公司的全部股权，而认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为，并因此认定股权转让合同无效。当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让，标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%，并非判断股权转让合同效力的依据。故，转让房地产公司全部股权不能认定为变相转让土地使用权进而认定股权转让合同无效。3）（2013）民一终字第138号判决书（薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷），笔者注意到在判决书中，就常州的陆阿生案件，最高人民表达了与地方机关完全不同的观点，认为公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶主张股权转让协议无效无法律依据，未予支持。此外，国土资源部执法监察室的岳晓武也在中国国土资源报上撰文表达了他对股权转让与土地使用权转让的正确认识，即承认二者的差异，将二者予以区分。4、本文观点1）股权转让协议不属于串通损害国家利益的情形税法对股权转让和土地使用权转让规定了不同的税种和税负。在股权转让的过程中，当事人无需缴纳土地，而每一次股权转让的价格又都包含了房地产的增值，因为土地使用权权属没有发生变化，故这部分增值额无法记入公司的成本。但在股东转让股权时，需要缴纳对外投资收益的所得税（个人所得税更是在股权变更登机前就需要提供完税凭证），此外，房地产最终发生流转时，目标公司就需要按最终的房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值缴纳土地，也就是由最后一个股权受让者为以前所有转让所产生的溢价买单。可见从最终结果来看，股权转让并未逃避土地的征收，也没有减少国家依法应当获得的税收。2）股权转让不属于违反法律强制性（效力性规定）的情形股权转让并非属于虚假表示、真意保留行为，通过股权收购间接运作项目也是当事人的真实意思表示，在此情况下，无需运用法律行为理论将前述行为拆解为股权转让行为和土地使用权转让行为，因此，当然不违反法律强制性规定。即便是有虚假表示之嫌，需要对该行为进行前述之拆解，那么《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，也系管理性规范，不能产生效力性规范所会引发的合同无效后果。在此情况下，股权转让协议也不应归于无效。3）股权转让协议亦不属于规避法律的欺诈行为检查以股权转让方式转让土地使用权行为的合法性，可以承认其属于法律规避行为。民法中法律规避行为的研究，可以追溯到古罗马时代，并不是什么新问题。当事人实施法律规避行为并非不知法，而是建立在知法懂法，对法律适用后的利弊进行权衡的基础上，实施的民事法律规避行为。[2]虚伪意思表示分双方一致同意的虚伪表示（或称“通谋虚伪表示”）和一方的单独虚伪表示（或者“真意保留”）两种。而避法行为不同于虚伪意思表示，实践中出现较多的是双方虚伪表示，即虚假合同。虚假合同的表意人和表示受领人一致同意，所表示事项不应该发生意思表示所指向的法律效果；他们并不希望虚假合同得到完全实现，其目的只是掩盖某个真实的交易，后一个交易才是当事人真正希望实现的。是当事人的真实意思表示，当事人也希望避法行为发生法律效果。[iv]故笔者认为，如果因为一时的利益需要，对法律规避行为随意设置处罚或者否定其效力，则会损害法律在长远尺度上的权威性和公信力。（二）刑事司法实践将股权转让认定为“非法倒卖土地使用权罪”的辨析1、因股权转让而入刑的典型案件自2009年以来，一些地方的机关多起涉及到房地产公司股权转让的案件以“非法倒卖土地使用权罪”立案，有多家房地产公司负责人因此身陷囹圄，甚至部分参与的律师也因此获罪，比较典型的案件有：1）一审： 安徽省芜湖县人民（2009）芜刑初字第号、二审：安徽省芜湖市中级人民（2009）芜中刑终字第178号；2）江苏省溧阳市人民（2010）刑二初字第128号，江苏省常州市陆阿生因转让房地产公司股权被依“非法倒卖土地使用权罪”审查起诉。3）2012年安徽籍浙商、温州商会会员刘永辉在安徽省无为县合法投资房地产，却因转让房地产股权涉嫌倒卖土地而被逮捕入狱。[v]2、非法倒卖土地使用权罪及其与股权转让差异的简析来自我国《刑法》第二百二十规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。显然，刑法中没有规定“以股权转让形式出让土地使用权”构成犯罪。从上列的三个案件来看，都是纯粹的公司股权转让行为，而股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，土地使用权的享有者仍然是目标公司，土地使用权并没有发生土地管理法规上所谓的“转让”，因此，从罪刑法定的角度来看，无论从犯罪主体还是犯罪的客观方面来看都不可能构成该罪。而“以股权出让之名行土地使用权买卖之实，是以合法形式掩盖非法目的”的定罪过程所呈现的透过现象看本质从而对刑法进行扩张解释，也显然是违反刑法谦抑原则的。从笔者多年从事房地产并购领域法律服务亲身经历和了解到的情况来看，绝大多数从事房地产行业的企业、经营者或多或少都参与过类似的股权转让。而且从2010年至今，数千家国企按照国家要求退出房地产行业，大多是通过股权转让而非土地使用权转让的形式完成的。[vi]例如2014年3月6日，中国冶金科工集团下属南京临江老城改造建设投资有限公司挂牌转让了“中国地王”南京下关滨江地块中的三个项目公司（南京龙江湾置业有限公司、南京港宁置业有限公司、南京立方置业有限公司）股权[vii]，在未缴清土地出让金、未取得土地使用权证、未投资开发的情况下一举获利7.86亿元。而这些股权转让行为却并未被监管部门认为是犯罪行为。对于股权转让究竟是否会被认定为“倒卖土地使用权罪”已经成为悬在每一个房地产经营者以及该领域律师头顶的达摩克利斯之剑，严重影响房地产领域资源的优化配置：为了避免无法稳定预期的刑事追责，无论是房地产经营者还是律师都只能舍近求远、为了自身的安全而选择耗时更久、成本更高的其他复杂交易结构，反而不利于这些项目的实际开发和推进。3、建议地方机关介入类似案件，不排除不同利益主体为了利益分配不均因素产生的个人打击报复因素，也有重刑主义倾向司法人员随意扩大刑法条文的解释所致，因此，但是缺乏法律依据的性质手段和刑事手段都不是解决问题的根本所在。从法律的公信力角度而言，笔者同意陈瑞华教授的观点，1）相关立法机构应当明确以立法解释或司法解释的方法明确该罪的范围，对于从客观方面可以导致土地使用权相关权益的转让、主观上买卖双方都认为就是为了转让土地使用权的情况，至少应当明确是否一定需要完成土地使用权的变更登记，从而决定该罪是否规制不能进行土地登记的违规转让行为和不需要进行土地登记的股权转让行为。2）在司法实践中，要适用以下的处理原则：第一，民事法律应该在市场社会中得到足够的尊重，民事法律关系应该优先。凡是用民事法律关系能协调解决的,优先选事法律；第二,如果在这三个法律关系发生冲突的时候,刑事法律关系应该受到最严格的控制,入罪是最后不得已的手段。下载本文