文/吴京堂 王红霞
《最高人民关于印发＜民事案件案由规定（试行）＞的通知》第二款规定：“第一审立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。……。”根据该条规定，在审理案件过程中似乎是可以变更案由。那么，在司法实践中变更案由是否应受到，下面通过一起案例对这一法律问题进行探讨。
案情简介
大连市甲企业与无锡市乙企业签订了一份加工承揽机器设备合同。甲企业按照合同约定将设备加工完毕后交付乙企业。乙企业在验收设备时没有提出异议，并将价款交付甲企业。后来乙企业在使用设备过程中发现质量问题。遂要求甲企业赔偿损失。同时向本地的无锡市某区起诉。
甲企业向无锡提出管辖权异议，无锡裁定认为乙企业所提起的诉讼是侵权纠纷，原告所在地是侵权行为地有管辖权。甲企业提出上诉。无锡市中级驳回上诉维持了原裁定。
在开庭审理时，法官宣布本案案由为“产品责任纠纷”。产品责任纠纷属于民事案件案由中的特殊侵权纠纷。由于本案根本不存在侵权的事实，法庭在审理过程中便开始审理双方的合同纠纷。甲企业当即提出异议，法官对甲企业的异议不予理会。最后，无锡在判决中将案由变更为“定做合同纠纷”，判决甲企业赔偿乙企业损失30万元。
法律分析
我们认为，无锡的判决是错误的。本案的实体判决结果正确与否暂且不论，单从程序上看无锡对本案是没有管辖权的。按照民诉法的规定，合同纠纷由被告所在地或合同履行地管辖。本案的被告所在地及合同履行地都在甲企业所在地――大连市。本案应由大连市管辖。
如果以变更案由为借口而超越管辖权审判，这便明显与我国民诉法的地域管辖制度相违背。这明显是为地方保护主义开了方便之门。同时也与其它法律规定发生严重冲突。
变更案由的性规定
最高人民的司法解释中，有两个条文对变更案由作出了性的规定。
一、《最高人民关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（一）第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民应当驳回起诉。”该解释是对合同纠纷与侵权纠纷请求权发生竞合的性规定。同时也是对案由变更的性规定。该解释与最高关于案由的规定相互抵触。按照特别法优于一般法的原则，对于侵权纠纷与合同纠纷案由的变更应当适用该解释的规定。
二、《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的，人民应当告知当事人可以变更诉讼请求。”此规定是对第三十四条“举证期限规定”的例外，同时也对案由的变更作出了性规定。按照该规定，在审理时发现当事人主张的案由与认定的案由不一致时，可重新组织当事人举证、通知当事人变更诉讼请求。无权径行变更案由，更无权直接根据变更的案由对案件作出判决。
结 论
综上所述，《最高人民关于印发＜民事案件案由规定（试行）＞的通知》中变更案由的规定，只适用于不涉及案件管辖权并不涉及案件性质变更的情况。不能以变更案由为借口而违反民事诉讼法所规定的地域管辖制度、剥夺或当事人的诉讼权利。
对于前述案例的正确处理应当是：在开庭前询问乙企业是否变更诉讼请求。如果乙企业不变更，应当按照乙企业起诉的侵权案由作出判决，如果乙企业起诉的侵权事实不成立的话，那么就应当判决驳回原告的诉讼请求。如果原告在开庭时将侵权的诉讼请求变更为合同纠纷，那么甲企业有权再次向提出管辖权异议。经审查异议成立的，应当裁定驳回起诉。
附： 《中华人民共和国合同法》第一百二十二条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
[基本案情] 被告吴荣富与綦江县永新镇木瓜村签订的鱼池承包合同于二00四年十二月三十一日到期后，木瓜村将鱼池所有权于二00五年一月二十日转移给原告大田湾社。二月五日，被告吴荣富请人清池准备交鱼池，社长向寿金与一社员代表达到现场，被告吴荣富提出要求继续承包鱼池，相邻鱼池什么价就什么价，社长当即表示同意，要求签订书面合同。被告吴荣富说今天没时间，改天签。社长便离去，被告也停止清池。四月中旬，双方一起准备写书面协议，由于对塘坎的维修问题意见不一未成。被告吴荣富提出按每亩200元的承包价格交款给原告大田湾社，原告以未签书面合同为由拒绝。五月一日原告大田湾社决定对该鱼池进行公开招投标，五日举行招投标大会，只有陶在友一人以标价250元中标。被告吴荣富在会上说，按原口头协议200元，就承包，250元他要包以可以，但我现在放的鱼怎么解决。原告大田湾社未予答复仍单方面与陶在友签订了该鱼池的承包协议。另查明相邻的三口鱼池，有两口的承包价格为200元，有一口的承包价格为180元。
原告以其无法将鱼池交付给新的承包人，造成违约，并支付给新的承包人违约金3000元，当年承包款2675元无法收回，造成原告的损失，即侵权为由，请求判令被告赔偿原告经济损失5675元，并立即腾退鱼池。
审理中查明，依据合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当年二月五日被告吴荣富发出内容明确的要约，原告大田湾社表示接受此要约，双方达成了订立合同的合意，合同即告成立。除法律规定应当采用书面形式订立的合同外，采取什么形式由当事人自己决定。原告大田湾社在承诺的同时要求订立书面合同，被告吴荣富也表示同意，双方当事人约定采用书面形式订立合同的，应当采用书面形式。合同法第三十六条规定，当事人未采用书面形式一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。被告吴荣富提出改日签合同的要求，原告大田湾社没有反对，视为接受，由于养殖业的特殊性，被告已实际喂养，应当认定原被告之间合同成立。而原告大田湾社未经被告吴荣富合意，擅自终止合同的行为，违背了诚实信用的原则，无效。为此，原告大田湾社诉被告吴荣富侵权的理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，一审驳回了原告大田湾社的诉讼请求。
[问题的提出] 本案中，根据已经查明的事实，可以认定原告起诉的侵权行为不成立，事实上原、被告应当是承包合同关系纠纷。按照《最高人民关于民事诉讼证据若干规定》第35条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民根据案件事实作出的认定不一致时，人民应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民应当重新指定举证期限。
本案中，虽已查明原、被告系合同关系纠纷，承办法官依职权告知了可以变更诉讼请求，当事人认为合同关系根本不成立，坚持不变更诉讼请求，人民是否可以依职权变更案由。
[解析] 本案中是否可以依职权变更原告的诉讼请求，主要有两种意见：
一种意见认为，不能依职权改变该案案由，也不能变更当事人的诉讼请求。主要理由为：民事诉讼证据规定仅是对法官的释明义务，原告对该建议不是应当接受，原告有自由处分权，其可以接受该建议，也可以不接受该建议，继续坚持按原来起诉的诉讼请求。人民只能依据原告以侵权关系为主要内容的诉讼请求确立案由，至于查明的双方系合同关系，只能作为被告对原告侵权关系不成立的抗辩理由，不能依职权变更该案案由。就本案而言，只能按照原告的侵权诉讼请求，依据查明合同关系成立的事实，作出驳回原告诉讼请求判决。对于合同确定双方的权利、义务关系，属于另一法律关系，并非该案解决范畴。
另一意见认为，可以依职权变更该案案由，并按变更的案由对当事人的权利、义务关系作出相应的判决。主要理由为：人民确立案由应当以最终查明的法律关系为标准确定案件的案由，不应当受当事人起诉的诉讼请求案由的，故在依法履行释明义务后，可以依职权变更该案案由。就本案而言，应当变更案由为承包合同纠纷，不仅要针对原告的诉讼请求予以审查，还应当对原、被告间合同关系成立后的权利、义务加以确定，即该案应当以判决的方式，除驳回原告的诉讼请求外，还应当认定为合同无固定期限，但根据渔塘承包合同及养殖业的特殊性，该合同至少履行期限为一年，至于一年后双方可以继续协商，原告到期后也可以随时解除合同，并给予一定的宽限期，同时，被告也应当按照同类渔塘承包合同计算承包费的标准即每亩每年200元，向原告支付相应的承包费。
笔者倾向于按第一种意见处理。
[建议] 司法实务中，原告起诉案由与实际查明案由不一致的情况时有发生，按照《最高人民关于民事诉讼证据若干规定》35条规定的履行法官释明义务，是否应当由法官释明本身也存在争议，该条规定明显与法官职业道德要求的保持中立不相符。其理由为：按照《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第11条的要求，法官审理案件应当保持中立，法官在宣判前，不得通过言语、表情或行为流露出裁判结果的观点或态度。人民在审理民事案件过程中，即使依据《最高人民关于民事诉讼证据若干规定》35条的规定履行法官释明义务，原告对于该建议可以接受，也可以不接受，其有自由处分权，原告有权继续坚持原来起诉的诉讼请求，人民只能依据原告提出的诉讼请求确立案由。至于查明的双方系其他法律关系，只能作为被告对原告起诉不成立的抗辩理由，不能依职权变更案件案由。建议上级对此加以明确。
