摘 要: 思维方式是一个职业群体区别于其他群体的内在特征和根本标志。法律人的思维方式乃是以理性思维为基础, 以法律思维为核心, 以法学思维为先导的思维习惯或思维定势。在这一思维习惯中, 理性思维、法律思维和法学思维三者之间既相互区别又相互渗透, 并从理论与实践两个层面对法律人的行为模式及整个社会的法治建设产生着重大而深远的影响。法理学则应肩负起建立和培养整体性法学思维方式的使命。 

    关键词: 法律人；思维方式；理性思维；法律思维；法学思维 

    无论是对个人、职业群体还是整个社会来说, 思维方式都是一个非常重要的问题。 

    从个人来说, 科学而独特的思维方式, 是独特个性和创造力的重要标志。 

    就社会来说, 一个自由、民主的社会, 肯定有着多元的思维方式。也只有存在多元的思维方式, 才能彼此间有效地互动与互补, 社会才能充满生机与活力, 也才能有效地防止与僵化。但是, 多元思维方式的形成, 实赖于不同社会群体(尤其是各职业群体) 的合理定位与主观努力。可以说, 思维方式是一个职业群体区别于其他群体的内在特征和根本标志。一个职业群体只有具备了自己独有的思维方式,才能真正奠定它在社会上的独特价值和地位, 其他群体和个人才不可能轻易地取而代之或指手划脚。对于法律人(juristPlawyer) 来说, “思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习, 法律条文可以随时查找, 但是思维方式却是要靠长期的专门训练才能养成的。”[1 ] 

    那么, 什么才是法律人的思维方式呢? 对此, 本文拟从理性思维、法律思维和法学思维三个方面作一简要的探讨。 

    一、理性思维 

    一个人分析问题和解决问题能力的高低, 很大程度上取决于他理性思维能力的强弱。法律是理性的产物, 也是理性的化身; 法理学很大程度上就是教人怎样理性地思维的一门学科。而我们说“学会思维”, 就是要通过法理学和其他法学学科方面的系统学习与训练, 逐步学会运用逻辑方法、辩证方法、系统方法和观察体验的方法等等, 对各种法律现象和法律问题进行科学的、理性的分析、归纳与综合。简而言之, 对于一个专门学习、研究和适用法律的人(即所谓法律人) 来说, “学会思维”首要的就是理性地思维。那么, 到底什么是理性? 怎样才能理性地思维? 

    事实上,“理性” (reason ; rationality) 是一个人言言殊的概念, 不过在通常的意义上, 它一般是指“理智”, 即客观地认识、鉴别、判断、评价外在事物, 清醒、冷静地控制自身思想和行为的能力。“它不同于想像力、记忆力、直觉、情感和感觉以及愿望, 尽管理性与它们一道起作用。它不同于信仰, 理性通过争论和具有说服力和使人信服的证据发现真理, 而信仰则依赖对权威、神或人的信任。它区别于感觉—知觉, 理性是运用逻辑达到认识, 而不仅仅凭现象。”[2 ] (P750 - 751) 就其实质而言, 理性是社会生活规律(包括自然规律和社会规律) 在人的认识中的体现, 是在长期的社会实践活动中所导致的社会生活规律的内化和人性化。 

    “理性地思维”首先就是要超越具象。具象思维乃是一种凭借具体实物和场景才能运转的低层次的思维方式和思维活动。从思维心理学的角度说, 一个人从婴幼儿走向成年的过程, 就是逐渐地远离或超越具象思维的过程。这一过程,无疑要归功于教育的熏陶和文化的濡染。然而, 由于受教育程度的不同, 文化水平的高低, 以及系统的思维训练的差异, 人们超越具象思维的程度是不同的。不少人对理论问题行无兴趣, 很难作纯形而上的思考就是明证。 

    “理性地思维”又意味着控制情绪和情感。情绪和情感是人脱胎于动物时留下的一个胎记, 同时又是人呈献给宇宙的一个花环, 更是人的世界区别于物的世界的一个标识。而理性则是人对远祖的一种抗争、一种超越, 也是人对自我的一种塑造、一种导航。弗兰克曾经断言, 一个诉讼案件的判决结果很可能取决于主审法官早餐吃得好坏。尽管弗兰克说这话是别抱琵琶, 却也从另一个方面告诫我们, 理性地思维必须控制情绪和情感, 否则思维就会变成一片沼泽, 司法审判将是葫芦僧判葫芦案。尽管神经学家告诉我们, 人的理性思考只占5 % , 95 %你是不知道的, 但我们还是可以断言,一个思绪过分胶着于具象、或者难以摆脱自身情绪纠缠的人, 是不适合从事法学研究和法律工作的。 

    “理性地思维”还意味着事实(判断) 优先。这就是必须严格区分事实判断和价值判断, 并将事实判断放在优先地位, 而不要随便将这两者混为一谈。历史上, 最早主张将事实和价值明确区分开来的学者是休谟。休谟认为, “是”与“不是”是一种事实判断, 而“应该”与“不应该”是一种价值判断。在休谟看来, 道德上的善恶性质表明的不是事物本身固有的本质属性, 而是事物本性满足人的需要的肯定或否定的意义, 是评价主体根据人类的一定利益的需要对行为和品质的一种价值认识, 并在这种价值态势的支配下所流露出的一种情感。[3 ] (P455 - 510) 在伦理学上, 休谟关于事实与价值的二元论(即所谓休谟法则) 产生了重大影响, 被视为与牛顿在物理学中的发现即所谓牛顿定理一样重要。在法学中,形式主义法学派是比较重视事实判断和价值判断之间的分野的。遗憾的是, 这一问题在我国并没有引起足够的重视。不久前我在指导自学考试学生的毕业论文的时候, 发现有一篇谈中西方问题比较的文章。文章中把我们中国的制度说得完美无缺, 而把西方的制度说得一无是处。问该文的作者是否了解西方的立法和实践, 是否认真观察和分析过我们自身在问题上的得与失。他只得坦率地承认说没有。那怎么会有如此片面和绝对的观点呢? 他回答说这些观点基本上都是来自报刊上的文章。我在这里引录这个事例, 目的不是要指出这篇文章中的观点如何不对, 而是想指出它最大的问题在于先入为主, 没有严格区分事实判断和价值判断, 在尚未弄清事实以前, 就已先作了好坏、善恶之类的价值判断。其结果自然难免自欺欺人。 

    二、法律思维 

    理性思维是所有现代人都应该具备的一种思维方式和思维能力。对于学习、研究和适用法律的人(即所谓法律人)来说, 理性思维还只是从业的基础, 是最起码的条件, 在此基础上还必须养成一种法律思维。 

    所谓法律思维, 是一种以“法律”为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。那么, 如何进行法律思维呢? 

    第一, 理性思维与感性经验的相互校正。法律思维总体上是一种以形式推理和辩证推理为主的理性思维, 其主要表现形式有法律解释、法律推理和法律推定。但法律的生命不仅系乎逻辑, 更扎根于经验。无论是法官、检察官和律师,还是立法者, 他们所面对的都是毛茸茸的生活原生态, 是一个个错综复杂的社会问题或社会纠纷, 因而在制定或适用法律时如果仅仅凭借逻辑理性, 往往会老虎吞天无从下口, 或者虽有快刀斩乱麻的快意, 却难免错伤无辜、背离情理。法治乃全体国民之事, 立法者和法律人都需要以一个常人的心态和情感来体味法治的内蕴和常人的需求, 倾听普通社会公众的呼声, 关注芸芸众生的生活与命运。没有理性思维指导的感性经验, 必然会陷入盲目与妄动; 而没有感性经验校正的理性思维, 也必然会走向理性狂妄症的歧途。正如庞德所告诫的: “我们必须永远记住: 在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。”[4 ] (P27) 对法律人来说, 理性与感性的相互校正, 有着至关重要的意义。“如果没有智慧(即经验见识——引者) 、同情和正义感的话, 仅有合理性就似乎可能让我们有理由去做真正无理的事。”[5 ] (P248) 

    第二, 以合法与非法以及权利、权力、义务和责任的分析为线索和重心。法律是一般性行为规范, 其核心内容是权利、权力、义务和责任, 因而法律思维自然要以合法与非法以及权利、权力、义务和责任的分析为线索和重心。合法还是违法、是否应当受到法律的保护、或者是否具有法律上的意义等等, 这成为我们审视他人和自身行为的独特标准与内容。这是法律思维区别于政治思维(侧重利与弊的权衡) 、经济思维(侧重成本与效益的比较) 和道德思维(重心在善与恶的评价) 的根本之所在。 

    第三, 根据正当程序展开“交涉”。一方面, 程序是法律制度的生命形式。然而, 程序和程序壁垒向来就具有双刃剑的性质, 法治原则要求人们必须通过正当的程序来获得个案处理的实体合法结果。另一方面, 诉讼与司法是一种交涉性行为过程, 在这一过程中, 控、辩、审三方是基本的角色。在这些角色中, 控辩双方就所争议的问题展开交涉、抗辩, 而审判者负责对事实和法律问题进行审查, 并在“兼听”的基础上做出理性选择和判断。事实上, 大多数法律决定都是在公开听证、对簿公堂、两造辩论的基础上做出的。因此, 法律人的思维方式具有明显的交涉性。诉讼与司法其实就是根据正当程序展开交涉并做出裁断的过程。[6 ] (P199 - 201) 

    第四, 以求实的态度凭借重构的事实决断。与科学思维的“求真”、道德思维的“求善”和艺术思维的“求美”不同, 法律思维主要是“求实”。它强调任何主张和决定都要有充分的事实依据和法律依据, 而不能主观臆断或徒发空论, 即法律思维要“以事实为根据, 以法律为准绳”。但这里所说的事实, 不可能是案件本身的客观真实, 因为案件本身一旦发生就已成为过去, 而不可能再次重现。即使当时有录像保存整个案件的来龙去脉, 也难以保证其绝对的真实。法律工作者与其说是追求绝对的真实, 毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而“重构的事实”做出决断。在这个重构的事实中, 既有经过各方当事人质询、辩论而由裁判者依法确认的证据, 也有法律人自身的学识素养、人生阅历、专业经验和再造性想象。法律思维正是力图通过缜密的逻辑思维、辩证思维甚至形象思维, 运用证据学和法律解释学的原理及技术, 把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来有机地统一起来, 使之成为具有法律效力的共识或者决定。 

    第五, 恪守法律规则的普遍性适用。法律是一般性行为规范。法律的一般性表现在两个方面: 首先, 法对社会行为的一般性调整。法是根据现实生活中与人的行为相关的众多相似或同类的现象和事件的共性或规律性而抽象概括出来的一般性行为规范。这使得法能对一切同类主体的同类行为起作用, 而无须像个别指引那样对具体的行为和事件做出具体的指引。每个人只需根据法律而行为, 不必事先经过任何人的批准。其次, 法律实施中的一般性适用。这既指法律规范的全域约束力, 也指法律规范的反复适用。法律不针对具体的人和事, 因而可以被反复适用。这一点使法律(即规范性法律文件) 与非规范性法律文件(如委任令、逮捕证、判决书等) 区别开来。更为重要的是, 法律的一般性意味着不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规范的普遍性, 更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。只有在同时满足以下两个条件时, 才可以用特殊性来排斥普遍性。一是不排斥普遍性就会使具体问题的处理结果与法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突; 二是特殊性同时被提升为普遍性, 使今后的类似问题得到类似处理。[7 ] (P11 - 12) 

    在社会生活中, 法律思维是极为重要的。首先, 法律思维是法律角色的根本特征, 是正确行使法律角色权利或权力、切实履行法律角色义务的重要保证, 尤其是执法和司法人员准确裁判案件、公正合法地处理纠纷的可靠保证。其次, 法律思维是形成法律职业共同体的必备要素和重要标志。它一方面使法律职业共同体得以与其他职业共同体区别开来; 另一方面又使法律职业共同体内部成员之间得以达成共识并进行相互交流。此外, 法律思维代表着人类的法律生活智慧与法律信仰精神, 它向整个社会的适度弥散, 是建设法治国家和法治社会的坚实基础。 

    三、法学思维 

    对于法律人尤其是法学工作者来讲, “学会思维”还意味着必须具备一种法学意识或法学思维。 

    法律思维和法学思维都是法律实践与法学研究中十分重要的问题, 遗憾的是, 它们并没有引起人们足够的重视。由于法学思维与法律思维有着共同之处和紧密联系, 因而人们往往将法学思维与法律思维混为一谈。其实二者的差别也是很明显的。如果说法律思维是“根据法律的思考”, 那么法学思维则是“关于法律的思考”。具体而言, 法学思维具有如下显著特征: 

    1．以权利、权力、义务和责任的分析与探索为核心。法学的研究对象是法和法律现象, 法学思维始终以权利、权力、义务和责任的分析与探索为核心, 这是区别法学研究与非法学研究的根本所在, 也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南, 是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。 

    2． 以批判性思考为主导。这是法学思维与法律思维的根本区别。它意味着法学思维要把一切法律问题和法律现象都放到理性的X光下予以透视与检测。也就是说法学思维既要以法律和法律思维为基础, 又要反思并超越法律和法律思维。在这里, 前述的“超越具象”对法律人来讲便获得了更深一层的含义, 这就是超越法条。毫无疑问, 法律条文是法律活动和法学理论的核心, 谙熟法条乃是法律人的基本功和敲门砖。但若局限于此是远远不够的。因为一个国家的法律制度仅仅是海面上露出的庞大冰山之一角, 而促使冰山漂移与融化的强大力量更要到海水的深层去寻找, 要运用气象学、海洋学和流体力学等方面的知识与理论去解释。从这个意义上讲, 法学思维的批判性品格不仅为法学研究者所必备, 亦为法律工作者所必需。这也正是西方国家(尤其是英美法系国家) 众多杰出的法律家同时也是杰出的法学家的根本原因之所在。当然, 法律工作者首要的还是法律思维而非法学思维。如果说法律思维强调的是守法, 即严格依法而思、依法而行, 其价值指向是法律秩序的建立与维护; 那么, 法学思维强调的则是变革, 即对现有社会关系和法律的反思与改进, 其价值指向是法律规范、法律制度和法律的进一步发展与完善。因此, 法学研究常常是在“认同”的基础上“求异”。也就是在认同现有的社会生活和法律的基础上, 以一种近乎吹毛求疵的态度, 对现有的社会生活和法律进行批判性反思, 以发现其不足与缺陷。概略地说, 法学研究中的批判性思考有两个指向: 一是对既有法律规范和法律体系的批判性思考, 这是推动法律革新与进步的力量之流; 二是对现实生活的批判性研究, 这是推动法律发展与完善的力量之源。 

    3． 以实证性研究为根底。法学是实践性很强的社会科学, 法学研究的课题既来自于社会生活, 又要回到社会生活中去。学习和研究法学问题都不能仅局限在课堂上和书斋里。即使是像法理学、法史学、比较法学这样的理论法学学科, 也不能仅满足于作纯粹形而上的思辨, 而应该建立在对实际社会生活和法律运行实践的观察、体验与分析的基础之上。不过, 对于实证我们不能简单地理解为就是运用一些统计数据或问卷调查。对于法学研究来说, “实证性”有着多方面的含义。从大的层面说, 它既可以是研究者侧身其间的田野调查(包括实地蹲点和问卷调查等等) , 也可以是日常观察; 既可以是对第二手统计数据和历史文献的分析, 也可以是实际个案和司法案例分析; 既可以是法条规范分析, 也可以是角色心理剖析。其中最重要的, 还在于对社会生活特别是法律生活的观察、感受、体验、发现和领悟。 

    在现有的法学学科中, 最能体现法学意识、代表法学思维的, 非法理学莫属。这是由法理学是从总体上研究法和法律现象的一般原理和一般规律的理论学科这一学科性质决定的。法理学作为整个法学的基础理论、一般理论和“尖端”部门, 理应把全部法学学科纳入自己的视野。遗憾的是, 这个问题也是相当一部分从事法理学研究的学者尚未解决的问题。这里不妨以“法律关系客体”问题为例略作说明。 

    国内法理学界有一种而且颇为流行的观点认为, “只有那些能够满足主体利益的并得到国家法律确认和保护的客观现象才能成为法律关系客体”; 得不到国家法律确认和保护的客观现象, 即使能满足主体利益, 也不能成为法律关系客体。“例如, 卖淫嫖娼虽然能满足某些嫖客的‘利益’, 但它是法律所坚决取缔的”; 同样的, “在社会主义条件下⋯⋯法律禁止以人、人身、人格作为买卖法律关系的客体, 禁止买卖危害人们身心健康的各种‘精神鸦片’。”[8 ] (P391 - 392) 有的《法理学》教材则把“必须具有不违法性”作为法律关系客体必须具备的五个条件之一, 认为“只有不被法律所禁止的客体才可能为法律关系客体”。[9 ] (P160 - 161) 这种看法是有待商榷的。它实际上是把民法学上的民事法律关系客体的概念不加分析地套用到法理学上来, 因而是似是而非的。理由是:人、人身、人格等等虽然不能作为买卖等民事法律关系的客体, 但却可以成为刑事法律关系和行律关系乃至宪律关系的客体; 卖淫嫖娼也是如此。也就是说, 卖淫嫖娼以及买卖人、人身、人格等行为都是我国刑法所禁止和打击的对象。基于这些理由, 我个人认为, 应将沈宗灵先生等人对法律关系客体的定义中所说的“确认和保护”修改为“确认和调整”才较为妥当。这虽然只是一词之差, 却折射出法理学的立足点和学科意识。其实, 法理学界早有人指出, 在现代社会, 随着现代科技和医学的发展, 使得输血、植皮、器官移植、精子提取等大量出现, 同时也产生了此类交易买卖活动及其契约, 因而“人身”在一定范围内也是法律关系的客体。[10 ] (P19 —21) ,[11 ] (P422 - 423) 不过, 这依然是仅限于从民法学的观点来看待法律关系问题。如果我们越出民法学的狭窄视野, 而从整个法学的角度看问题, 那么, 个体的全部人身权利和自由(如公民或组织的姓名或名称, 公民的肖像、名誉、尊严、身体、健康以及言论、出版、集会、结社、示威、住宅、劳动、休息) 等等, 都是法律关系的客体。 

    上述关于“法律关系客体”的理解问题, 只是笔者信手拈来的一例。表面上看是一些细枝末节的问题, 实际上关系到法理学的学科意识与知识整合等重大问题。作为从总体上研究法和法律现象的一般原理和一般规律的理论科学, 法理学既应从民法学等部门法学中汲取大量的知识琼浆和创新灵感, 又要跳出民法学等部门法学的藩篱。即法理学应该以一种更高的视点和包容全部法学学科的视阈, 对来自部门法学中的概念、术语、理论命题, 进行严格的法理学的检验、改造和提升, 使之具有法理学的一般性特征, 能够涵盖和适用于所有的法学学科。根据本人的体验, 这种检验、改造和提升有的虽然是极细微的, 但对法理学的学科整合与体系建设又是极为重要的。但愿能引起学界同仁的高度重视。 

    *作者简介: 仁(1962 - ) , 男, 湖南嘉禾人, 湘潭大学法学院教授, 博士, 从事法理学和法社会学方面的研究。 

    参考文献: 

[1 ] 郑成良, 陈海光. 论法官职业思维方式的养成[J ] . 法律适用,2002 , (12) . 

[2 ] [英] 戴维·M·沃克. 牛津法律大辞典[D] . 北京社会与科技发展研究所组织翻译, 光明日报出版社, 1988. 

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[5 ] [英] 尼尔·麦考密克. 法理推理中的合理性的限度[A] . [ 英]麦考密克, [ 澳] 魏因贝格尔. 周叶谦译. 制度[ C] . 北京: 中国大学出版社, 1994. 

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[7 ] 郑成良. 现代法理学[ Z] . 长春: 吉林大学出版社, 1999. 

[8 ] 沈宗灵. 法理学[ Z] . 北京: 高等教育出版社, 1994 ; 法理学[ Z] . 北京: 北京大学出版社, 2000. 

[9 ] 卓泽渊. 法理学[ Z] . 北京: 法律出版社, 2000. 

[10 ] 吴家如. 人身应是法律关系的重要客体[J ] . 法学季刊, 1987 ,(4) . 

[11 ] 葛洪义. 法理学[ Z] . 北京: 中国大学出版社, 1999.

法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。 

第一、程序先序，即认为程序优于实体； 

第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断； 

第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重； 

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）； 

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断； 

第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质； 

第七、判断结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判断。 

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。 

    法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。 

    对于从事法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考，”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。

    法官具有国家法律赋予的神圣职责，因此要求法官对法律必须有着非凡的理解力和感悟力。在许多国家，法官需要经过严格选拔、特殊的资格考试和职业培训方能被任命。随着我国司法改革的深入，司法观念的更新，早期的未经职业培训的法官必将被经过严格培训的通过国家司法考试的专业型法官取代。专业型的法官应当能够以辩证唯物主义的科学的世界观和方为指导，用完整的法学理论知识体系和职业化的法律思维来构筑自己的法律思想。法官应具有如下的思维方法。 

    一、平衡性思维 

    平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障，对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范中都设置了和平解决的手段。是关于政治制度和国家制度的规则，民法是关于市场经济的规则，这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生特殊的争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决……这种安全中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机关以或国家的名义对罪犯提起公诉，而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿和申诉等。在多数情况下，司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全等。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。 

    由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考，所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。 

    二、规则性思维 

    法官的规则性思维是实现司法维律秩序功能的基本要求。所谓法律秩序就是这样一种有序状态，它表明，人类在建立政治或社会组织单位时，为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。在现实生活中，对现存秩序的破坏是始终伴随人类社会存在的，即使在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的行为亦会极为频繁。当秩序因冲突而遭受破坏时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥有某种使之得以恢复的手段。“审判”就是这样一种手段。尽管在特殊时期，“大炮一响法律无声”；但在和平时期，在正常情况下，个人之间、法人之间、与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。 

    由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断，因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。 

    通常，规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。” 

    三、程序性思维 

    程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法官思维所不可或缺的特性。它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能。审判程序作为交涉过程的制度化，它通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和权力滥用的危险。 

    程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与并不是现实中的真实与。在生活中，大众总是希望看清，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。” 

    四、确定性思维 

    实现法律的确定性是司法的一个重要功能。这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。在确定性思维下，法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。 

    法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或者转型时期, 法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维，但不会从根本上改变法官的这一思维特征。下载本文