是一个法治国家的根本大法，其规定的都是国家根本性、长远性的重要内容，具有最大权威性和最高法律效力。具有的司法适用性已成为当代各国发展趋势之一。但是，在我国，由于传统观念的影响和认识的偏差，学术界与司法界普遍认为，作为我国的根本大法，只是一种政治纲领性文件，不具有司法适用性，不应在具体案件中直接适用。这样，我国就如“空中楼阁”，中看不中用，当我国公民的基本权利受到侵害而普通法律没有具体规定时，公民基本权利就得不到应有的保护。下面简单探讨中国的司法化问题。

一、何为司法化

从现在比较普遍的认识来看，所谓司法化，主要是作为裁判案件的直接的法律依据。而直接以作为裁判案件的依据，又有两种情形：一种是将直接适用于对公民权利浸害的案件，包括浸害与私人侵害；另一种则是指直接依据对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查O

几年前，在我国山东发生一起被称为“中国司法化第一案”的齐玉苓案和青岛三名学生状告教育部的案件。这两起案件引起了人们广泛关注，激活了沉寂的中国学界，使中国的非宪政得以真正暴露并由此而引发广大学者和人们对」•司法化这一法治理念进行激烈且深入的探讨。司法化不是从来

就有的，它是与法治的产物。1803年美国联邦最高在审理治安法官马

伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案判决时宣布：立法机关制定与相抵触的法律无效，由此开创了司法化的先河。英国奉行“议会至上”的原则，违律的审查权属于议会，同时也可以由普通来采用，由此可知道英国也承认的司法化。德国，在其审查下，审理具体案件的普通如果认为作为该案件审理依据的法律规范违反规范，则提请作出判断，如果认为法律规范符合规范，则普通依据法律规范对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果认为该法律违反规范，则普通依据规范对当事人之问的纠纷作出法律上的判断。从以上几个西方国家对的适用情形来看，他们几乎都是实现了在司法程序中的适用。现在，司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法，我国也应当建立相应的适用，将广泛应用于具体案件中，在维护公民基本权利的同时发挥的最高性和权威性。

二、中国司法适用的现状

作为我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律效力，其他的法律、法规须以为依据，不得与相抵触，任何与相抵触的法律、法规均无效。那么作为最高法，其最基本的特征应是其法律性，即作为法律应当适用于诉讼程序中，解决人们的实际问题，而不是将之“束之高阁”。但是我国自诞生以来，至今发展了近半个世纪，其在我国的适用状况却不容乐观。调查发现，大部分公民的观念淡薄，在他们心目中，是法的观念模糊，以为与自身利益没有直接关系，与其切身利益相关的是民法、刑法等。

随着社会经济的发展，世界一体化的趋势，人们的权利意识和法治观逐渐增强，且自1998年最高人民《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》首次确认人民有权直接援引规范作为处理民事纠纷的依据之后，在司法中逐渐被引用，才从高高在上的“神坛”进入公民的日常生活，真正发挥其作用。1995年四川省新津县人民在审理王玉伦、李尔娴诉新津镇蔬菜村土地转让费纠纷案中引用了《》中的男女平等原则。1998年四川省眉山县人民在审理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中援引了《》四十二条第二款：“国家通过各种途径创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上提高劳动报酬和福利待遇”的规定。

2000年4月云南省永胜县人民在审理永胜县交通局损害赔偿纠纷案时援引了《》第四十二条第四款：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”的规定。2001年8月最高人民就齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第八中学、山东省腾州市教委侵犯姓名权、受教育权一案作出解释：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据《》规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体损害后果，承担相应的民事责任”。以上案例虽然不多，但却是中国在司法中适用的一个从无到有的过程，也说明我国司法化的道路虽然会很艰难，却也看到了司法化在我国将会得以广泛适用的趋势。

三、中国司法化“难”的原因

我国在经历了几十年发展之后，始终不能进入司法程序，不可以直接作为司法裁判的依据，就算是前面几个案例，也其实是对的引用而不是适用。其不能进入司法程序的主要障碍，我国广大学者普遍认为，是基T最高人民的两个司法解释，即1995年7月30日最高人民《最高人民关于在刑事案件中不宜援引作为论罪科刑的依据的复函》和1986年最高人民《关于人民制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。1995 年的“复函”说明不能论罪科刑，1986年的“批复”则更明确指出无论刑事还是民事判决，均不得援引作为判案的依据。这两个司法解释的误导，使司法机关形成了杜绝使用判案的僵化的思维定势和司法惯例。确实，我国各级人民在过去几十年来的审判活动中都未适用作为审判的直接依据。笔者认为除了以上原因之外，还有更深层次的原因值得人们正视与担忧：一是我国适用至高无上的权威还没有真正树立起来。作为我国的根本大法，其权威和地位应是至高无上的，但是由于我国法治体系仍未健全，加上人们的传统观念影晌、法治观念淡薄，认为与自己生活无关以及我国法官业务能力普遍不强，在裁判时较为保守，不敢革新去旧，导致了将高高束起，束缚了中国的司法化。

二是我国，特别是1954年深受苏联影响，口号性强，适用性差。我国虽然经历了两次修改，最后沿用的是1982年，但是我国仍旧保有苏联的章程化、纲领化、原则化、政治化等特点，其假定、制裁等区分的规定并不全面，因此缺乏可诉性和可操作性，这就使法官认为援引不具有操作性的条文没有必要，其也无法为法官提供可行性的“裁量标准”，造成法官有较大的自由裁量权，影响司法公正，导致无法真正适用于法律的诉讼领域。

三是我国司宪权和释宪权相分离。在我国，适用权和解释权是相分离的，一个制定的只有在法律解释之后才能成为真正的法律，而我国现行规定是由全国人民代表大会及其常委会行使释宪权，即排除了的释宪权，这是一种“谁制宪谁释宪”原则的体现，而依据法治的基本原则：“任何人不能做自己案件的法官”，同样，立法者也不能做自己立法的法官。公共权力在公法领域由一个机关独自享有就有可能在法律问题上形成“一言堂”，这对我国法治形成与法治建设是非常不利的。

四是我国的民主集中制与违宪审查制存在着深层矛盾。以人民代表大会为主体的监督制度缺乏足够的可操作性，有监督权的主体并不行使此权，想行使此权的主体在法律上又无权行使，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，其中较为突出的是司法缺乏应有的性，法律与没有必要的权威，法律规定的权利得不到有效保障，法制无法统一起来。

四、中国实行司法化的必要性

经济发展，生活水平提高，人民的民主意识、维权意识增强，法治体系逐渐完善，作为我国根本大法，将其运用到诉讼程序中，作为具体案件的直接依据是法治发展的必然。

(一)司法化是法律性的要求

的实体内容主要包括两大部分，一是国家机关权限的划分与行使；另一部分是公民的基本权利与义务，这是最容易引起纠纷与争议的部分。当权利受到侵害的公民或其他组织，在穷尽一切法律救济手段之后仍不能维护自己的基本权利时，可以依据提起诉讼，而只有能够被司法机关直接适用才是其本质要求与体现。的司法化才能使“应然”的转变成“实然”的，只有真正适用r诉讼程序中，才能使成为真正具有规范性和强制力, 具有最高法律效力的“根本大法”。

(二)司法化是保障的体现

公民的基本权利是指由规定的公民享有的必不可少的某些仪益，是公民确保其自身生存与发展及维护人的尊严而享有权利。我国规定了公民在政治、经济、文化及人身自由等方面的基本权利，其中有一些权利已规定在具体的部门法当中，当公民的权利受到侵害时，可以直接袄据具体的法律规定来寻求救济，但是仍有一部分仅利没有在相关部门法上具体化，只有上的原则性的规定，当权利受到侵害，当事人根据具体法律法规无时.就必须出面。如果不出面，公民的权利使得不到救济与恢复，违法行为也得不到法律制裁。从这个角度而言，司法化对保障人民权利实际上是最后的救济方式。

(三)司法化是司法实践的需要

在对法律和行为进行合宪判断与“裁决”的司法过程中，显示出的国家强制力，对违律宣告无效，对违完行为给予制栽，体现了作为法律的最高效力。但在现实生活中，违宪的事情经常发生，如在农村，一些村委会的村规民约规定，凡女方嫁人即收回在该村的责任田；有些地方的公司、单位拒绝员工建立工会要求；基层选举中，有的地方规定公民被推荐为候选人要交纳一定的保证金；还有一些商业单位对顾客非法拘禁、非法搜身等。这些行为都浸犯了公民的权利，都需要以为依据对违反的行为进行追究。然而，从我国司法实践来看，完全直接适用来判案的情况还没有，像前面所述的援引但依据具体的法律审判的情况包不多，而且处于“于法

无据”的“非法”状态，所以我们应该看到，进入诉讼程序是必须的。

(四)司法化是法治社会的必然要求

在党的十五大报告中，提出了“依法治国”的治国方略。1999年3 月，九届全国二次会议审议通过了新的修正案，正式将“依法治国”载入条文中。在我国，是国家根本大法，是所有其他法律的母法，因而，依法治国实质上首先是依宪治国。但是只是作为书本上的规定是不够的，更重要的是要让进入司法领域，通过在司法中的适用来强化的法律效力。正如汉密而顿所说：“完善不在于它的庄严，而在于它的被适用”。的适用不仅是实施的关键，而且也是我国加强宪政建设，树立

权威的关键。只有使进入司法诉讼程序，让作为裁判的直接依据，实现的司法化，才能真正实现依法治国的治国方略。

五结论

我国正在建设“社会主义法治社会”，在现代的民主法治化社会中，司法仍是维护社会正义的最后一道屏障。而作为我国的“根本大法”和“最高法”，其目的是从根本上维护广大人民群众的基本权利，所以我国能否司法化决定着我国司法是否具有一道最后的，具有最高效力的权利救济渠道。最后，真诚希望中国的司法化在未来不是“海市蜃楼”。下载本文