作者：张涛律师；单位：上海君澜律师事务所

要旨

我国《劳动合同法》第四十条第（二）项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日或额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同”，但是此处的“培训”应该如何理解？本文通过一则案例来探讨解雇不能胜任工作员工前“培训”的认定（暂不涉及不胜任的认定以及调岗的处理方式），以期对公司人力资源管理有所启发。

案情

原告阮某于2012年12月17日进入被告上海某公司工作，双方签订期限为2012年12月17日至2015年12月31日止的劳动合同及协议书，约定原告职位为高级区域销售经理，工作地点为上海，原告基本工资为税前人民币42000元／月，另有销售奖金计划等。2015年2月6日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，以原告2014年度绩效考核整体表现未能达到公司要求，包括销售业绩、没有遵照公司流程履行对销售人员的试用期管理、日常绩效管理过程中的工作完成质量差等为由，故根据公司《员工手册》中“不胜任工作”的定义，并依照《劳动合同法》第四章第四十条关于“不胜任工作”的条款解除原告劳动合同；同时公司支付原告一个月工资的代通知金43672.11元、经济补偿金37770元等。

另，2012年12月17日，原告签收了被告《员工手册》等规章制度，并表示受聘期间同意遵守。该《员工手册》第九章“职业发展”中的（二）“培训计划”中规定，……公司培训形式包括：部门主管对个别员工进行的职业技能指导和培训、部门组织的职业技能指导和培训、公司培训部门组织的专项培训课程、通过公司的网上学习平台（知识库）进行的自我学习等；（三）“绩效评估”中“定期绩效考核”中规定，……通过绩效考核，对按公司制定的考核办法被确认为不能胜任工作的员工，公司有权调整其工作岗位，或对其进行培训（培训方式参见本手册培训部分）；经过调岗或培训后，员工仍不胜任工作的，公司有权提前30日书面通知或额外支付员工1个月工资的前提下与员工解除劳动合同；“不胜任工作”包括但不限于考核结果不合格、达不到公司或公司相应岗位工作内容、工作职责能力要求、业务不熟练、不能完成业绩指标、工作效率低下、工作完成质量差、不能正确理解主管的工作指令等情形。

审理中，被告确认其针对原告不胜任工作未对其进行过调岗，仅是进行了培训，并进一步提供了以下证据材料：

1、2014年9月11日至2015年1月26日期间被告发送给原告的部分电子邮件，以证明原告没有及时完成对部分员工的试用期评估，经多次提醒仍未有改善，给被告带来巨大的法律风险，亦属不胜任工作。

对上述电子邮件的真实性，原告予以认可，但认为对下属员工进行试用期评估并非其考核内容，而且原告已经完成相应的评估，因上述评估内容均在被告的电脑系统中，其无法提供。对此，被告表示并未收到原告的评估材料，因为电子邮件可反映有些员工试用期结束后被告仍要求原告抓紧完成对该员工的试用期评估。

2、2014年1月17日至1月20日期间、2014年8月2日、2014年8月29日、2014年12月8日、2014年12月22日、2015年1月25日原告上级主管与原告的往来电子邮件及其公证书，以证明原告上级主管曾对原告的工作予以指正，并进行了培训指导。

对上述电子邮件的真实性，原告均表示认可，但认为上述电子邮件均是原告与上级主管的正常工作交流邮件，并非针对原告的指导和专门的培训。

3、2014年10月11日被告发送给原告的电子邮件及2015年1月26日被告安排原告参加WIFI培训的电子邮件及其公证书，以证明被告安排原告进行了培训。原告对上述电子邮件的真实性予以认可，但表示上述两次培训一次是对新进销售人员的培训，一次是对新产品的培训，并非针对原告个人不胜任工作的培训。被告对此则认为，2015年1月26日安排的WIFI培训是针对新产品的培训，但同时也是对原告不胜任工作的附带培训。

裁判

经审理认为，被告在解除劳动合同通知书中明确，其系根据我国《劳动合同法》第四章第四十条关于不胜任工作的条款解除原告的劳动合同。为此，解决原、被告本案争议的前提之一是审查被告解除原告劳动合同是否符合上述法律的规定。

根据我国《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，用人单位以劳动者不能胜任工作提前三十日或额外支付劳动者一个月工资解除劳动者劳动合同需同时具备两个条件：其一，劳动者不能胜任工作；其二，劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。

从本案来看，被告以原告2013年、2014年均未能达到每季度销售目标、未能及时完成对试用期员工的评估、工作中不断出现瑕疵多次遭到主管的批评指正为由认定原告不能胜任工作，并认为对原告进行培训后其仍不能胜任工作。根据被告的主张，其对原告所进行的培训包括三个方面：一是公司提供的知识库，供原告自我学习提升工作技能；二是原告上级主管通过电子邮件不断对原告进行工作技能指导、培训；三是2014年10月、2015年1月被告组织专门的培训对原告进行培训。

对此，认为，虽然我国法律、法规对劳动者不能胜任工作后用人单位应采取何种方式对劳动者进行培训并未有明确的规定，但根据我国《劳动合同法》上述规定的精神，当劳动者出现不胜任工作的情形时，用人单位应针对劳动者不能胜任工作的具体表现，有针对性地安排相关知识或技能上的培训，以使劳动者可获取与其职务履行相当的知识或技能。

具体到本案，从被告所陈述的上述三种培训方式看：

第一种方式是被告在其《员工手册》“职业发展”中所规定的知识库系供员工自我学习的培训方式。由于该知识库作为被告提供给所有员工自学的一个公共平台，被告亦未有证据证明该知识库的内容中具有针对其所述的原告不胜任工作情形的特定培训内容，故该培训方式难以确定为系针对被告所述的原告不能胜任工作情形的培训。

对于被告所述的第二种培训方式，一方面原告主管在邮件中从未提及系针对原告某一方面的工作不胜任而有针对性的对其进行指导或培训，另一方面上述邮件内容确实仅能反映出系原告与其主管之间就工作交流沟通而进行，故采纳原告对该组电子邮件的质证意见，亦不确认上述邮件系被告对原告不胜任工作进行了培训。

对于被告所述的第三种培训方式，虽然其安排原告参加了2014年10月、2015年1月的培训，但上述两次培训一次是针对新进销售员的培训，一次是针对新产品的培新，并非系针对原告不胜任工作的培训。

因此，被告所述的上述三种培训均难以认定是对原告进行的不胜任工作的培训。由此，即使如被告所称，原告“存在”不胜任工作的情形，但被告并未有充分证据证明其针对原告所“存在”的不胜任工作情形对原告进行了有针对性的、目的明确的培训。鉴于此，被告以《劳动合同法》第四十条第（二）项规定为据解除原告劳动合同并未满足该法律所规定的必备条件，故确认被告解除原告劳动合同缺乏事实依据，属违法解除。

至于是否存在被告所称的原告不胜任工作的情形，因其认定与否并不影响被告解除行为的违法性，且现原告对此均不亦认可，故对此不作认定。

评析

实践中，当有证据证明员工不胜任工作的情形下，公司通常都会直接调岗、降薪甚至解除合同。我们不赞同这种往往会使公司陷入被动局面的较为粗暴的处理方式。首先，此种操作方式缺乏沟通，当事员工并不能心服口服，特别是员工认为不胜任工作应归咎于公司的时候更是如此；其次，背离公司人力资源管理的初衷，人力资源管理的宗旨是要提升员工的绩效进而提升公司的业绩，认定员工不胜任工作需要进行相应的培训开发，以达到绩效改进的目的，而不宜直接作出相应的处理决定。

从公司劳动用工法律风险防范的角度看，对不胜任工作员工进行培训不仅是一种有效的沟通，也是进一步处理不胜任工作员工的一个重要环节。

培训通知书以及赔偿过程中相应表单的签字确认等处理便是有力的证据，其本身就能证明员工不胜任工作。尽管按照《劳动合同法》的规定，培训并不是处理不胜任工作员工的必备环节，但从人力资源管理理念和法律风险防控的角度看，我们建议公司应建立长效化的、多元化的培训机制。

培训的形式、内容，法律并没有明确的规定，但从立法意图以及诚实信用原则出发，我们认为培训的目的应该是提高员工工作能力，所以合理的培训内容应涉及对员工普通工作能力的提高，或者对新岗位的适用。

如，从培训形式上，可采用内部培训也可采用外部培训，可采用集中培训也可单独进行；从培训时间上，在确定员工不能胜任工作后安排一个合理的时间进行培训即可，考核周期越长，安排培训的合理时间就可适当延长，如是季度考核，安排培训的时间一般应在绩效面谈后一个月内为合理，另一方面也要考虑培训过程的持续时间，这一点法律无明确的，从合理性角度而言培训的内容还应该是完整的；从培训次数上，没有规范的要求，原则上要求需要安排员工至少一次完整相对规范的培训即可；从培训内容上，应该是于提升工作技能有关的培训，而不是单纯的鼓励类培训，衡量是否与工作内容相关主要的参考指标就是职位说明书和绩效考核指标。

就程序条件而言，除了单位解除劳动合同通常的程序外，解雇不胜任工作的员工必须满足三次举证，即，第一，证明员工不胜任当前的工作；第二，证明公司为其安排了培训或者调岗；第三，证明其经过培训或者调岗后依然不能胜任工作。就程序或流程而言，上述三次举证缺一不可，否则便容易被认定为违法解除。实务中很多公司正是因为遇到举证难的问题才导致了最后的败诉，因此，依此理由解雇员工还是应予以慎用。下载本文