周成泓

　　摘 要：证券民事诉讼前置程序具有阶段性的合理性，但它有着一系列的消极影响，应当予以废止;目前我国证券民事赔偿诉讼的受案范围限于虚假陈述赔偿案，应当将其扩大;证券民事赔偿案的诉讼形式不应限于人数确定的代表人诉讼，应当引入人数不确定的代表人诉讼;证券民事侵权赔偿案件实行无过错责任与过错推定责任相结合的做法，因果关系依据诱多虚假陈述对市场和投资者影响的模型确定，其举证责任实行推定。

　　2002年1月15日最高人民颁布了《关于证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称<通知>)，自此，开始正式受理证券侵权案件。2003年1月9日高法又颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干通知》(以下简称<规定>)对审理证券侵权赔偿案件的实体和程序问题作了规定，填补了我国在这方面的空白。本文拟以该两司法解释以及其他法律法规，并结合诉讼法理论，对我国证券民事诉讼的若干问题作一探究，以期对推动我国证券民事诉讼的立法及司法有所裨益。

　　一、前置程序

　　根据《通知》第2条规定，人民受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。《规定》第6条重申，投资人提起民事赔偿诉讼须依据有关机关的行政处罚决定或者人民的刑事裁判文书。这就是说，行政处罚或刑事处罚是证券民事诉讼的前置程序。

　　(一)前置程序设置的原因

　　高法曾于2001年下发了《关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知》，将证券侵权赔偿案件排除于诉讼之外，理由是受当时立法及司法条件的，尚不具备审理此类案件的条件。2002年初，高法改变立场，同意受理此类案件，但设置了诉讼的前置程序，其理由为：(1)抑制滥诉，防止诉讼爆炸。高法认为，由于目前我国证券市场发育不够成熟，市场化、规范化的程度不够高，证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生，如果没有前置程序屏障，案件数量将会很大，难以应付。(2)减轻原告的举证责任。由于证券行业的专业性较强，受到侵害的一般投资者往往不具备这方面的知识，自然难以收集到相应的证据，从而造成举证困难，设置前置程序可以利用有关行政机关和的力量调查取证，减轻原告方的举证责任。(3)有利于案件的公正处理，保障司法的统一性。由于我国司法资源的分配存在严重的地域差别，不同地方法官的素质不尽相同，司法地方保护主义还较为严重，因而同一案件在不同诉讼，可能产生不同的判决，损害司法的统一性和权威性。设置前置程序，可以在很大程度上保障证券投资者胜诉的可能性，并有利于实现司法的统一。(4)有利于推卸责任，保障其在政治上的安全地位。证券市场是一个公共性较为突出的行业，其一旦发生纠纷，所牵涉的对象将是不特定的社会公众，由此导致纠纷处理机关面临巨大压力，一旦处理失当，其将承担难以预料的法律责任甚至政治责任。而行政前置程序的制度设计可以使在纠纷发生初期远离社会公众的关注，巧妙地逃脱对证券纠纷是非的判断，而一旦证券纠纷的行政处罚决定下达以后，实际上关于证券纠纷的最为关键的过错问题也随之敲定。至于如何赔偿，赔偿多少等技术性问题，一般不会引发太大社会纷争，并且这对来说也是驾轻就熟的工作，不会带来政治上的风险。

　　(二)前置程序给民事诉讼及投资者带来的消极影响

　　1.违背了“司法最终审查原则”。就行政权与司法权的关系而言，如果案件受理要以等行政机关的具体行政行为为前提，无疑降低了司法权的地位，使司法权受制于行政权，严重损害了司法的性。从法理上来说，行政权理应受到司法权的审查，前置程序显然违背了“司法最终审查原则”。

　　2.冲击了我国现行的立法，并且与具体的法律规定相冲突。高法于《民事诉讼法》第10规定的起诉条件之外另设额外，违背了我国现行法律的位阶体系。并且，前置程序作为投资者提起民事诉讼的前提条件，也从根本上改变了《证券法》关于证券民事责任的有关规定。

　　3.抬高了诉讼门槛，将大多数虚假陈述案件拒之门外。投资者因证券市场虚假陈述而遭受损失，必须等到行政处罚决定作出之后才能提起诉讼，而在此之前，投资者一直处于受损的状态，并且损失可能进一步扩大。另外，行政责任和刑事责任必须以法律的明文规定为前提，民事责任则未必，由此导致有时投资者的权利无法得到救济。再则，行政和刑事处罚的证明标准与民事诉讼的证明标准是不一样的，前者要求更高，以进行了行政处罚或刑事处罚为提起民事诉讼的前提条件，这也会损害投资者的诉讼权利。

　　4.使案件久拖不决，甚至可能导致案件的终结。为逃避因民事案件败诉而带来的巨额赔付，行政被处罚对象势必向上一级监管机构提起行政复议或向起诉，要求撤销行政处罚。

　　虽然在行政复议和行政诉讼期间，行政处罚不受影响，投资者可以据此提起民事诉讼。但据《规定》第11条，人民受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。待行政复议或行政诉讼结束之后，已是时过境迁，做出虚假陈述的公司可能早就因为股价暴跌、银行收回信用、财产冻结而资不抵债了，投资者的损失自然也得不到补偿。

　　5.行政处罚的罚款数额巨大，使其后的民事赔偿难以实现。对证券虚假陈述的查处，会带来行政责任，如罚款，也可能带来行政责任，如罚金。《行政处罚法》、《行政复议法》及《行政诉讼法》都规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，除非法律另有规定。因此，一般在提起民事诉讼之前，罚款就已经上缴国库，广大投资者得不到赔偿了。虽然《证券法》第207条、《公司法》第20都规定了“民事赔偿优先原则”，但是由于种种原因，要将已上缴国库的钱返还给普通投资者是很难的。

　　综上，前置程序的设置具有阶段的合理性，但不是解决问题的好办法，应当在合适的时候将其废除，使三种责任的追究并行不悖，才能保障民事赔偿落到实处。

　　二、受案类型

　　根据证券法律的规定，在证券发行和交易市场上发生的各种侵权行为，统称为证券市场欺诈行为，主要包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户四大类。但是，目前人民只受理虚假陈述引发的民事赔偿责任。证券市场的虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或交易过程中，对重大事件作出违背事实的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏以及不当遗漏信息的行为。

　　目前人民只受理因虚假陈述而导致的证券侵权民事赔偿案件的原因，根据高法有关同志解释，主要是：第一，由于证券法律对虚假陈述的民事责任规定得相对较多和丰富些，而对其他侵权行为的民事责任几乎没有涉及;第二，虚假陈述行为必须通过某种载体反映和表现，而其他行为多是以行动所进行，故而虚假陈述行为远比其他行为容易认定和判断;第三，虚假陈述行为危害的是证券市场的基石和证券法律制度的核心——信息披露制度;第四，虚假陈述行为是证券市场上各种违法行为的最基本形态，其他违法行为多半以它为依托而共同发生;第五，现实中，虚假陈述行为是证券市场上发生最多的侵权行为，也是目前受到行政查处最多的侵权行为。正是基于上述原因，人民选择了虚假陈述行为作为介入证券市场、建立和完善证券侵权民事责任制度的突破口。

　　但是，笔者以为，将证券侵权赔偿案件的受案范围局限于虚假陈述案，既与法学理论不符，也违反了有关法律规定，而且在实践中会导致一系列的不良后果。从行为的法律性质及其对投资者造成的损害来看，内幕交易、操纵市场、欺诈客户与虚假陈述并无本质不同，均是典型的以欺诈为手段、违反证券市场信息公开的强行性规定的侵权行为。我国《证券法》也明确规定禁止这四类侵权行为。为与法学理论相符并与证券法相协调，人民应当受理这四类侵权案件。从实践来看，近年来，我国证券市场上内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户事件的数量呈上升趋势，其原因，除证券发行与交易总量增加的客观因素外，还与缺乏相应的民事责任机制，没有发挥民事赔偿责任机制的证券市场管理功能密切相关。再则，从程序法的角度来看，“司法最终解决原则”要求当事人之间通过其他途径不能解决的纠纷，都应当可以最终通过诉讼解决。因内幕交易、操纵市场、虚假陈述和欺诈客户而引起的民事赔偿纠纷，属于平等主体之间因财产关系发生的争议，应当纳入的受案范围。

　　因此，扩大证券民事赔偿诉讼的受案范围，全面受理证券市场各类侵权行为引发的民事侵权案件，既是法学理论的要求，也是现行立法的要求，还是实践的要求。

　　三、诉讼形式

　　《规定》规定虚假陈述案件只能采取单独诉讼或共同诉讼的方式，而不宜以集团诉讼的形式受理;共同诉讼只能采取人数确定的代表人诉讼。这样规定的理由是：证券市场一旦发生侵权行为，受侵害的投资人人数众多，且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的，投资人不可能起诉完全相同的被告;每个投资人受到的实际损失很难相同;还有，目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资者及其损失进行登记和计算，仅依靠人民完成公告、对权利人进行登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作是不现实的。故对证券市场人数众多的赔偿诉讼分离出若干个原告人数确定的共同诉讼，是符合人民现有条件和证券市场现实状况的。

　　对高法的上述规定，笔者以为是存在问题的。我国民诉法是没有规定集团诉讼，不适用集团诉讼处理证券侵权案自然符合法律规定。但是，《规定》将人数确定的代表人诉讼也排除在外，则是值得商榷的。事实上，在解决证券民事赔偿纠纷案中，人数确定的代表人诉讼具有十分重要的作用：(1)证券民事赔偿案件的特点正好与人数确定的代表人诉讼的适用条件相吻合。民诉法第55条规定的人数确定的代表人诉讼的适用条件有三，即诉讼标的为同一种类、当事人一方人数众多、人数众多的一方在起诉时人数尚未确定。而这三个条件正是绝大多数证券民事赔偿案件的基本特征。(2)较之以人数确定的代表人诉讼，人数不确定的代表人诉讼在审理证券民事赔偿案件时具有优越性：第一，人数不确定的代表人诉讼可以通过由人民发布公告的方式，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人登记权利参加诉讼，从而真正实现将众多纠纷纳入同一程序一次性解决，节省了司法成本，也提高了诉讼效率。第二，人数不确定的代表人诉讼诉讼代表人的产生方式较为灵活，提高了实现代表人诉讼的可能性，降低了当事人的诉讼成本，防止了被告人(主要是上市公司及其责任人)的讼累。第三，人数不确定的代表人诉讼其裁判效力可以扩张至同期未参加登记的权利人，从而确保纠纷的一次性解决;而人数确定的代表人诉讼其裁判效力不具有扩张性，只对参加了诉讼的当事人具有约束力，不能解决所有与本案属于同一种类诉讼标的的纠纷。

　　因此，立法应当规定可以通过人数不确定的代表人诉讼解决证券民事赔偿诉讼，这样有利于降低诉讼成本，有利于提高诉讼效率，有利于实现诉讼的公正性。

　　《规定》第4条规定：“人民审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”突出和强调了通过诉讼调解与和解解决争议的目的。对证券民事赔偿诉讼，不论依照何种诉讼方式，都是为找到一个合法有效的途径，以解决人数众多的纠纷。即便在美国这样证券市场和法律制度十分发达的国家，能够走完整个诉讼程序的案件也仅为诉讼总量的2-3%，大量的纠纷是以法庭调解或当事人和解的方式予以解决的。证券民事赔偿诉讼的诉讼成本通常较高，诉讼周期也较长。因此，人民在审理此类案件时鼓励当事人以和解方式息诉或在主持下达成调解协议协议解决讼争，这对诉讼双方都是有利的。

　　四、举证责任

　　举证责任如何分配是证券民事赔偿案件最为核心的问题之一，它往往直接关系到当事人诉讼的成败。依据民法原理，侵权行为的构成要件包括四个，即侵权事实、主观过错、损害结果以及因果关系。不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为，侵权事实和损害结果都由原告方进行证明，而主观过错和因果关系的证明一般侵权行为与特殊侵权行为是不同的，因此，以下笔者从该两个方面对证券民事赔偿案件的举证责任进行分析。

　　(一)过错的证明——归责原则与免责事由

　　依据《规定》，除了发起人、发行人或者上市公司承担无过错责任以外，其他各类被告均可以举证证明其无过错而获得免责。只要被告举证证明原告存在以下事由，则原告的损失与被告的虚假陈述之间不存在因果关系，被告不承担赔偿责任：在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券;在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资;明知虚假陈述存在而进行的投资;损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;恶意投资、操纵证券价格。此外，如果被告证明存在原告起诉已经超过诉讼时效等其他法定免责事由的，则被告也可以免责。

　　民事责任的归责原则有过错责任、无过错责任和公平责任。过错责任是以侵权存在过错为构成要件的归责原则。过错推定是过错责任适用的一种特殊情形，指原告能证明其所受的损害与被告所为有因果关系，而被告不能证明自己没有过错，法律就推定被告有过错。它将民事责任的主观要件的举证责任转移给了加害人一方，以避免受害人因不能证明对方存在过错而无法获得赔偿。从《规定》的上述规定来看，对发起人、发行人和上司公司实行的是无过错责任，只要其行为产生了损害后果，无论其有否过错，均要承担赔偿责任，实行的是举证责任倒置。对其他被告规定的归责原则是过错责任，但实行过错推定。因此，在证明责任的分配上，是由被告举证证明自己没有过错，如果其不能证明自己无过错，便推定其存在过错，要承担赔偿责任。至于免责事由，指的是超过诉讼时效、不可抗力等。存在免责事由的证明责任由主张免责的被告承担。

　　(二)因果关系的认定

　　因果关系是联结侵权行为与损害结果的纽带，其认定直接关系到侵权行为人是否承担民事赔偿责任。关于证券侵权赔偿案件因果关系的认定有两个问题：一是如何认定侵权行为与损害结果之间存在因果关系，二是由谁对侵权行为与损害结果之间存在因果关系负举证责任。

　　关于虚假陈述与损害结果之间因果关系的认定，《规定》采取了一种特殊的规则。《规定》第1、19条根据诱多虚假陈述对市场和投资者影响的模型，分析和确定了行为与损失间的因果关系，规定只有在虚假陈述实施日及以后至揭露日或更正日之前买入证券，在揭露日或更正日及以后卖出或持续持有该证券而产生亏损的，虚假陈述与损害结果才具有因果关系。在虚假陈述实施日至揭露日或更正日期间，买进又卖出该证券的投资人的损失与虚假陈述之间没有因果关系。由此可见，《规定》不仅吸收了市场欺诈理论和信赖推定原则，而且根据国情丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。

　　关于虚假陈述与损害结果之间因果关系的举证责任，《规定》以因果关系推定为基础进行了分配，即，原告就存在虚假陈述行为(因)和因投资相关证券而产生亏损(果)负举证责任，被告就其抗辩的事实负举证责任。从目前的情况来看，这种规定是比较合理的，也是比较科学的。下载本文