（二）转让上市公司限售股股票。

限售股转让。上市公司股东，如果是限售股转让，根据财税【2009】167号、财税【2010】70号文件规定，征收20%个人所得税。由于2010年1月1日以前，即使转让非限售股股权也不征收个人所得税，因此出现了沸沸扬扬的“陈发树资金矿业避税“事件，在这种情况下财税【2009】167号文件规定自2010年1月1日开始，对大小非解禁转让以及其他限售股转让征收个人所得税。

专题：大小非解禁。

大非的含义是大的非流通股股东，小非的含义是小的非流通股股东，以占股权比例5%为限。

ST广博控股的税务危机公关技巧。我国股票市场建立之初，采取了股权分置的运作模式，即一部分股份为流通股，另一部分股份为非流通股，随着股票市场的发展，这种模式越来越不利于股市健康发展，因此2006年国家开始股权分置改革，目标是全流通，根据财税【2005】103号文件规定，为了支持股权分置改革，在股权分置改革中，非流通股股东向流通股股东发生的股权转让，免印花税，流通股股东接受非流通股股东的股份后现金对价免个人所得税和企业所得税。但是部分公司股权分置改革中支付了重组式对价，即：由非流通股股东对上市公司赠送现金或者债务豁免，形成上市公司的资本公积，该项资本公积属于全体股东所有，此种方式称之为重组式对价。由于这种支付对价方式财税【2005】103号文件没有界定，因此成都市武侯区地税局要求对ST广博控股接受重组式对价按照接受捐赠征收企业所得税，ST广博不服向国家税务总局申请了《信息公开》，要求对该项进行明确，最终国家税务总局以国税函【2008】375号文件的形式明确重组式对价也不征收企业所得税，ST广博的危机关公技巧得到了完全的成功，而在此之前重组式对价已经征税的甘肃靖远煤电等公司也享受到了ST广博抗争的胜利果实。

陈发树避税引发财税【2009】167号文件。根据财税字【1998】61号文件规定，我国二级市场转让股票暂免征收个人所得税。因此大小非解禁后，大小非股东为了少缴个人所得税，费尽心机。从紫金矿业上市招股说明书中查到，紫金矿业股份公司成立时，与陈发树有关的3家公司持有紫金矿业的股份，即新华都实业股份有限公司出资2602.15万元，持有1729万股，占紫金矿业股份的18.2％，是第二大股东。上杭县华都建设工程有限公司出资1000.83万元，持有665万股，占紫金矿业股份的7％，是第4大股东。新华都百货有限责任公司出资246.35万元，持有163.69万股，占紫金矿业股份的1.72％。从招股说明书看，紫金矿业成立之初陈发树个人并没有直接持有紫金矿业的股份。　随着紫金矿业谋划A股上市，陈发树等人也谋划直接持有紫金矿业的股份。紫金矿业上市招股说明书披露，2007年2月5日，新华都工程有限责任公司、新华都百货有限责任公司以每股面值0.1元的价格合计转让给陈发树35888.16万股紫金矿业股份，陈发树总计支付转让款3588.82万元。于是，经过股份转让，紫金矿业股份就从新华都工程有限责任公司等法人名下转移到陈发树个人名下。

新华都工程以0.1元的面值无偿转让给陈发树3.5亿股紫金矿业，同样以0.1元的面值转让给柯希平2.6亿股，新华都工程没有赚到一分钱,明知紫金矿业上市必然产生大幅溢价收益,赚取超额利润,新华都工程为何如此慷慨转让给陈发树和柯希平一个巨大的馅饼呢？

　陈发树通过自己控制的新华都实业集团股份有限公司,持有新华都工程51％的股权;而柯希平是厦门恒兴集团有限公司的实际控制人,这家公司持有新华都工程49％的股权。紫金矿业于2008年4月25日在A股上市，发行价为7.13元/股，陈发树等自然人股东持有的原始股票的限售期为1年。至2009年4月27日，紫金矿业49.2亿股解禁在A股上市流通，当日最低的交易价格也高达9.18元/股。从今年4月至今，陈发树几次减持紫金矿业股份，总计套现已接近40亿元。而仅在4月－7月，陈发树前后两次减持紫金矿业股份总计约2.94亿股，套现27.3亿元，而成本仅仅是2940万元，利润达27亿元。

　　如果陈发树出售的2.94亿股股票没有转让到其名下，变为自然人股票，仍然通过新华都工程有限责任公司等转让，27亿元的利润需要按照25%的企业所得税税率计算缴纳企业所得税，税额超过6.75亿元。公司缴纳企业所得税后，税后利润分配给自然人股东，自然人股东还要缴纳个人所得税。但陈发树把法人股票转让为自然人股票后出售，不仅6亿多元企业所得税可以分文不缴，潜在的个人所得税也免去了。

随着以上避税模式愈演愈烈，财政部和国家税务总局于2009年12月31日发布财税【2009】167号文件，对限售股开始征收20%个人所得税，对证券公司技术完备之前的股票，按早15%的所得征税，技术完备以后的股票则据实由证券公司扣缴个人所得税。

ETF避税与财税【2010】70号文件。俗话说，道高一尺，魔高一丈，面对个人限售股征税，大小非个人股东纷纷寻求新的避税方式。一是，在大小非解禁后，如果大盘低迷，投资者想继续持有以获利，但是当股票价格上升后却要缴纳更多的个人所得税，个人股东采取的方式是赶快卖出，少缴纳个人所得税，然后再买入的方法。二是，利用ETF避税。ETF基金属于开放式基金的一种，又称为交易型开放式指数基金，投资者既可以向基金公司申购或赎回基金份额，又可以像封闭式基金那样在证券市场上按市场价格购买。但是向基金公司申购时只能通过该品种ETF基金所涉及的一揽子股票换取基金份额，赎回时以持有基金份额换取一揽子股票。

“财税【2009】167号文件只说售限售股获利需要缴纳个人所得税，但是并未说明用股票换基金，卖出基金获利需要缴税，这就为那些持有限售成份股的个小非提供了一个避税通道。”以中国平安为例，持有中国平安的个小非可以通过购买上证50除平安外的其他49只股票，然后将包括中国平安在内的一揽子50只股票拿去申购上证50ETF基金，再将这些基金售出，其成本大约在千分之三左右，售出后获利部分则不用缴纳个人所得税。目前沪深两市共计有9只ETF基金，其中沪市6只，深市3只，涉及的成份股数百只之多，而这些成份股中很多都涉及机构、个小非，合计持有市值超过1000亿元。依据上述模式，这些大小非都可以通过这种“借道”ETF的方式实现避税。

这种避税方式又引起了财政部和国家税务总局的注意，2010年11月10日，财政部和国家税务总局下发了《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》（财税【2010】70号文件），规定：限售股在解禁前被多次转让的，转让方对每一次转让所得均应按规定缴纳个人所得税，个人通过证券交易所集中交易系统或大宗交易系统转让限售股，个人用限售股认购或申购交易型开放式指数基金（ETF）份额均属于纳税的范围。从而将ETF避税模式彻底堵死。

“鹰潭模式”限售股自然人股东同国家税收的博弈还在继续，这一次出面助阵的是地方。由于限售股解禁缴纳的个人所得税由证券公司代扣代缴，而国家法律并没有必须在哪一个证券公司进行交易，因此各地财政部门盯上了这个所谓的“可流动财源”，纷纷出台财政返还，以吸引限售股到本地解禁，其中比较出名的是所谓“鹰潭模式”，根据税法的规定，地方税务机关征收的个人所得税，60%要上缴财政，40%归地方财政。而江西省鹰潭市2010年7月出台的《鼓励个人在鹰潭市辖区证券机构转让上市公司限售股的奖励办法》规定，如果个人限售股东愿意来本地营业部减持，可将限售股东减持个税的地方实得部分的80%作为奖励再返还给纳税人。纳税人如果愿意将奖励全部留在鹰潭投资置业的话，还可按个税地方实得部分的10%再奖励。其运作模式如下：第一步，办理销户手续，即大小非持有者持本人有效身份证原件、深沪股东账户卡原件，到原开户证券营业部填写《撤销指定交易申请表》，办理股票转托管和撤销指定交易手续；第二步，在鹰潭市辖区内证券营业部开设新的营业部资金账户及第三方存管银行账户。

统计数据显示，2010年8月份以后，江西鹰潭市证券营业部突然崛起，从2010年初至2010年11月24日，该营业部共计发生138笔大宗交易减持，涉及总成交金额超过34亿元，分属国盛证券鹰潭胜利西路营业部和国泰君安证券鹰潭环城西路营业部。

上述事实被媒体披露后，“鹰潭模式”声名鹊起，并迅速在江西省内被效法，萍乡、新余、景德镇、吉州等地区也开始对限售股转让实行优惠。此外，现在这一模式还复制到了其他省市，江苏、福建、等地方和营业部也纷纷加入进来，抢食这块税源大“蛋糕”。

鹰潭市财税系统的知情人士最近向媒体透露，引进个人限售股东是鹰潭市2010年年初就定好的招商硬指标，打算在当年招徕楼宇、总部企业以及个人转让上市公司限售股35家，争取纳税额上2亿元。任务下达后，专门抽调人员成立了办公室，市和相关部门的领导在双休日都会出去跑，到上海、北京、江浙一带找客会商，推广鹰潭对限售股转让的财政奖励。

在莆田市城厢区网站上有这么一条报道，形象的说明了地方在争抢唐僧肉过程中的所作所为：2010年10月9日上午，受区委郑春洪委托,常务副区长陈仁川同志主持召开财税工作专题会议，就我区众和股份有限公司股东限售股解禁转让个人所得税入库及奖励补助比例等有关事宜达成共识：一是根据国家税法及我市招商引税的规定，同意引进众和股份有限公司限售股转让个人所得税。二是针对众和股份有限公司提出“按该企业缴纳个人所得税市区所得财力（32%）奖励该企业，扶持该企业进一步发展”问题，同意由区财政按31.5%予以奖励。三是奖励金额中市级所得财力部分，请区提出申请报告请求市全额返还我区。

平安保险解禁引发税收争议。2007年平安保险上市之前，由于个人不能成为上市保险公司的股东，所以将员工受益计划设计为法人持股，即：由新豪时公司和景傲实业这两家员工投资集合相关公司代表员工持股，股权架构为：平安保险员工—（新豪时公司、景傲实业公司）—平安保险上市公司。2010年4月，首批平安保险限售股解禁，根据计算1.9万名平安保险员工平均每个人出售所持股票获利为200万元，但是出售股票的主体是新豪时公司和景傲公司，200万元按照25%税率缴纳企业所得税后，只剩下150万元，分给员工的时候尚需要扣缴20%的个人所得税30万元，因此以出售股票获利为200万元为例，员工需要负担80万的个人所得税，财富大幅缩水，受益打了六折。

此举引起而来平安保险员工的极大不满，他们高举着“我的股票我做主”的气质，在平安保险总部静坐，但是平安保险公司的说法却是，如果不是目前的股权结构，由于个人不能做上市保险公司的股东，员工连120万的利润都得不到，真是由于公司的架构设计，才使得员工享受到公司上市的红利。

那么是否有其他更好的合理方式解决该问题呢？根据财税【2008】159号文件规定，合伙企业是税收透明体，采取先分后税的原则，即：如果新豪时公司是合伙企业的话，只需要就200万利润代扣代缴个人所得税40万元即可，25%的企业所得税不需要缴纳，即：财富打八折，这一点员工是可以满意的。

海螺水泥限售股谜团待解。在限售股解禁问题上，有着重重迷雾的还有海螺水泥事件等待我们去研究探讨。

目前，鹰潭模式是大小非解禁相对较好的方式，因为这种方式其实是地方之间的博弈，税收在目前难以解决。

（三）转让境内上市公司股票。上市公司股东，如果是非限售股转让（二级市场），需要进行12万元以上高收入申报，但是根据财税字【1998】61号文件，个人转让境内上市公司股票转让所得继续免税。即：目前炒股所得，只申报不征税。

（四）转让境外上市公司股票。目前二级市场转让股票免税，只针对境内上市公司，对于个人转让境外上市公司股票取得所得，应该按照财产转让所得缴纳个人所得税。

（五）股票期权。对于股票期权所得，至今为止财政部和国家税务总局总共下发了9个文件，主要是以财税【2005】35号、国税函】2006】902号、财税【2009】5号、国税函【2009】461号、财税【2009】40号文件为主。详细参见《股票期权所得个人所得税》专题。

1．《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》（国税发【1998】9号）

    ①首次对股票期权所得的性质进行认定，认定为“工资薪金所得”。国税发【1998】9号文件，虽然没有用“股票期权”的字眼，但是实质上首次提出了“股票期权”征收个人所得税的概念，并且明确界定为工资薪金所得。

②所得计算方法为购买股票当日价格减去施权价格。

③要求将股票期权所得计入当月工资薪金所得，如果一次性纳税有困难的，经税务机关核准，可以将股票期权所得在不高于6个月内计入工资薪金所得。国税发【1998】9号文件的所得计算方法，已经被财税【2005】35号文件所代替。

2．《关于在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知》（国税函【2000】190号）    

文件明确：在中国境内无住所的个人在华工作期间或离华后以折扣认购股票等有价证券形式取得工资薪金所得，仍应依照劳务发生地原则判定其来源地及纳税义务。上述个人来华后以折扣认购股票等形式收到的工资薪金性质所得，凡能够提供雇佣单位有关工资制度及折扣认购有价证券办法，证明上述所得含有属于该个人来华之前工作所得的，可仅就其中属于在华工作期间的所得征收个人所得税。与此相应，上述个人停止在华履约或执行职务离境后收到的属于在华工作期间的所得，也应确定为来源于我国的所得，但该项工资薪金性质所得未在中国境内的企业或机构、场所负担的，可免予扣缴个人所得税。

该文件明确股票期权所得，依然按照“劳务发生地”原则判定所得来源地及纳税义务。但是如果离华后取得属于在华工作期间的所得，且不是境内企业负担的，可以免予扣缴个人所得税。该文件的重点是明确：即使是股票期权所得，依然遵循“劳务发生地”原则判定所得来源地及纳税义务。

3.《关于企业高级管理人员行使股票认购权取得所得征收个人所得税问题的批复》（国税函【2005】482号）

该文件是国家税务总局对黑龙江地税局的批复，是哈尔滨啤酒被AB集团收购后实行股票期权如何征税的批复，其基本原则同国税发【1998】9号文件相同。

    本文件中首次提到“股票期权”在未行权之前转让的，应该将其转让收入并入当期的工资薪金所得纳税。

4.《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税【2005】35号）    

①明确概念。该文件首次明确了“股票期权”和“施权价”、“行权价”等股权激励概念。

②明确股票期权所得的实现时间一般不是施权日，而是行权日。

③如果在行权之前将股票期权转让的，则按照股票期权净收入纳税。

④应纳税额=(股票期权形式的工资薪金应纳税所得额／规定月份数×适用税率-速算扣除数)×规定月份数.这里的规定月份数是指在境内工作的月份，最高按照12个月计算。

5.《关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》（国税函【2006】902号）

该文件是财税【2005】35号文件的补充。

①规定无论是上市公司还是非上市公司，只要股票期权针对的是上市公司股票，均可以按照财税【2005】35号文件处理。但是这一规定已经被国税函【2009】461号文件所代替，只有上市公司及其控股30%股份以上的公司员工取得的股票期权方可按照财税【2009】35号文件的规定处理。其中控股最多为二级间接持股，如果一级持股公司股权比例在50%以上的，按照100%计算。

②明确股票期权净收入的概念。如果员工以折价方式购入股票的，股票期权净收入，应该减去折价购入的价格。

③明确以折价方式购入股票的，施权价的确定。一般情况下，行权的时候实际支付购买股票的价格即为施权价，如果以折价方式购入股票的，则折价购入股票的价格为施权价。其实是明确了性股票的施权价问题。

④规定股票增值权所得，也按照股票期权处理。虽然国税函【2006】902号文件未明确提出股票增值权与性股票的概念，但是明确了这两种方式的计税方法，全部按照财税【2005】35号文件的规定处理。

⑥可公开交易的股票期权，在取得股票期权的时候纳税。计税所得按照授权日股票期权的市场价格确定，以后再转让股票期权按照财产转让所得计税，由于可公开交易的股票期权在取得时已经缴税，所以实际行权的时候不再缴税。鉴于境内缺乏可公开交易股票期权的市场，因此一般来说可转让的股票期权是指在境外上市公司的股票。

⑦员工一年内取得多次股票期权所得的，将多次股票期权所得合并为一次，按照财税【2005】35号文件规定的方法纳税，具体公式为：应纳税款=(本纳税年度内取得的股票期权形式工资薪金所得累计应纳税所得额÷规定月份数×适用税率-速算扣除数)×规定月份数-本纳税年度内股票期权形式的工资薪金所得累计已纳税款

6.《关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复》（国税函【2007】1030号）

①明确股票期权如果针对的是非上市公司股票，不适用财税【2005】35号文件的缴税方法。即，上市不上市股票期权的不同，这主要是非上市公司股票缺乏公开市场的交易价格。

②非上市公司股票期权那是义务发生时间为员工实际购买日，而非最后卖出股票的时间。

③税款计算方法按照上一年度每股净资产减去折价购入的价格。

④缴税方案按照国税发【2005】9号文件规定的一次性奖金计算方式确定。

7.《关于股票增值权所得和性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税【2009】5号）

    股票期权的实施方式，一般有三种，即：一般的股票期权计划方式，性股票、股票增值权三类。其实在财税【2005】35号文件以及国税函【2006】902号文件已经明确了性股票以及股票增值权的纳税方法，只不过没有明确提出股票增值权以及性股票的纳税方式，财税【2009】5号从概念上提出性股票以及股票增值权所得均需要按照股票期权的个人所得税纳税。

8.《关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函【2009】461号）    

主要内容有：

①性股票的纳税计算方法。应纳税所得额=（股票登记日股票市价+本批次解禁股票当日市价）÷2×本批次解禁股票份数-被激励对象实际支付的资金总额×（本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的性股票总份数），性股票纳税义务发生时间为性股票个人所得税纳税义务发生时间为每一批次性股票解禁的日期。

②股票增值权所得纳税计算方法。股票增值权被授权人获取的收益，是由上市公司根据授权日与行权日股票差价乘以被授权股数，直接向被授权人支付的现金。上市公司应于向股票增值权被授权人兑现时依法扣缴其个人所得税。被授权人股票增值权应纳税所得额计算公式为：

股票增值权某次行权应纳税所得额=（行权日股票价格－授权日股票价格）×行权股票份数。

股票增值权所得的纳税义务发生时间为上市公司向被授权人兑现股票增值权所得的日期。

③适用股票期权所得纳税的范围。明确为上市公司及其控股公司员工，控股公司为上市公司至少占30%以上股份的企业。控股公司最多到二级间接控股公司，计算二级控股公司持股比例时，如果上市公司对一级子公司持股比例在50%以上的，按照100%计算持股比例。

集团公司、非上市公司、没有按照规定向税务机关报备资料的的股票激励计划不能按照股票期权个人所得税的计算方法纳税，而是应该计入当期工资薪金所得中纳税。

9.《关于上市公司高管取得股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税【2009】40号）    

本文件是解决股票期权纳税资金来源不足如何纳税的规定。

对上市公司高管人员取得股票期权在行权时，纳税确有困难的，经主管税务机关审核，可自其股票期权行权之日起，在不超过6个月的期限内分期缴纳个人所得税。其他股权激烈方式比照本规定执行。

值得注意的是，在不超过6个月的期限内分期纳税，同将所得均匀计入6个月的所得缴税不同，不能混淆。过去国税发【1998】9号文件曾经规定，股票期权所得均匀计入6个月的所得纳税，这个规定自财税【2009】35号文件颁布以来，已经失效。

（六）以股权进行投资。

根据国税函【2005】319号文件规定，个人以非货币性资产对外投资取得股权的，暂不确认所得，待将来股权转让时再确定纳税。

国税函【2008】115号文件规定，个人以非货币性资产对外投资取得股权时，应该就资产的评估价值与资产计税基础差额计为个人所得缴纳个人所得税。但是，该文件并没有真正执行，国家税务总局公布的有效规范性文件目录中也没有该文件存在。

由于个人转让非上市公司股权按照财产转让所得纳税，而个人以股权进行投资，其资产增值所得暂时不缴纳个人所得税，因此以自然人持有的股权投资到有限责任公司，是无税将自然人股东变换为法人股东的有效方法，即：将自然人股东变换为法人股东。《公司法》27条以及国家工商总局第39号令都明确规定了股权可以作为出资的资产，但是不能超过被投资企业注册资本的70%。

关于该问题讲解的思路如下：（或者从公司借给老板钱或者老板借给公司钱讲起。）

第一，公司要分利润或者未分配利润增资增加注册资本，自然人股东需要缴纳个人所得税。比如，张先生和李先生合资经营企业，公司有大量现金，张先生想要投资另外一家企业，李先生不愿意加入，因此只能分红，否则可以改合资企业的名义去投资，那么如何解决这个问题呢？第二，采取股东等比例向公司借钱的方式。老板向公司借钱，财税【2003】158号文件有。第三，采取借钱年末归还，第二年再借的方式，这种方式是：明着欺负税务局。第四， 变直接投资模式为间接投资模式。理想的架构图为：个人——— 一人有限责任公司（或实质控制公司）——实体经营公司。第五，事后的策划也是可以的。如何策划呢？看上市公司对个人定向增发的案例。第六，明确个人以股权作为投资资产，根据国税函【2005】319号文件规定，其资产评估暂不征税，因此可以作为事后调整股权架构的方法。第七，联系到法人股东以自己持有的股权对外投资，符合特殊性税务处理条件的可以享受特殊性税务处理，也就是暂不征税待遇。

自然人以股权投资改变股权架构的作用有三个：一是，解决分红问题。二是，解决未分配利润增资问题。三是，投资到特定企业以增加其注册资本问题。

企业投资架构有三种：第一，自然人股东直接投资模式，为转让股权而设计的股权架构。第二，间接持有模式。为分红增资设计的架构模式，一般应当为常态。第三，合伙企业模式间接投资模式。即：将合伙企业作为税收透明体，以解决中间层纳税的问题，例如：平安保险模式。

（七）自然人转让股权定价问题。

国税函【2009】285号文件明确了自然人股东转让股权。

国税函【2009】285号文件规定，自然人股东转让其持有的股权，在到工商机关做变更前，应该先到税务机关缴税，凭借完税证明或免税不征税证明到工商机关办理变更手续，285号文件还明确股权转让个人所得税的纳税地点为发生股权变更所在地税务机关，这是纳税地点的重大变化。

国税函【2009】285号文件对平价转让股权进行了，规定股权转让价格计税依据明显偏低（如低价、平价）转让，且无正当理由的，税务机关有权按照每股净资产或享有的股权比例对应的净资产份额进行纳税调整。

国家税务总局2010年27号公告对国税函【2009】285号文件进行了进一步的补充。

   27号公告主要对四个问题进行了界定：

一是，什么是计税价格明显偏低？主要是转让价格低于初始投资成本或其对应的净资产份额的。二是，什么是正当理由？主要包括三个方面：被投资企业连续三年亏损的、亲属之间的股权转让、由于国家原因的股权转让（例如，山西的国进民退就是一例）三是，如何调整计税依据？主要是按照股权对应的净资产份额进行调整，但是知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业，净资产额须经中介机构评估核实。四是，经过股权计税依据调整后继续转让的股权计税基础问题。文件规定纳税人再次转让所受让的股权的，股权转让的成本为前次转让的交易价格及买方负担的相关税费。即，不执行双向调整原则。

在实践中，非亲属无偿捐赠股权是否纳税是比较普遍的问题，目前除了财税【2009】78号文件规定亲房屋的无偿捐赠要按照“其他所得“征收个人所得税以外，其他接受捐赠所得在总局层面的文件上并未明确，广东省的粤地税函【2009】940号文件则明确接受股权转增所得按照”财产转让所得缴纳个人所得税。

拙作《27号公告解读》对该问题做了比较详细的探讨。

《关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》（国税函【2007】244号）规定约定原股东偿还债务如何计算股权转让金额。国家税务总局对广东省的批复中认定，原股东对债权债务的偿还可以抵减股权转让价格。如果对于原股东取得转让收入后，根据持股比例先清收债权、归还债务后，再对每个股东进行分配的，应纳税所得额的计算公式为： 

 应纳税所得额＝（原股东股权转让总收入－原股东承担的债务总额＋原股东所收回的债权总额－注册资本额－股权转让过程中的有关税费）×原股东持股比例。

对于原股东取得转让收入后，根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：应纳税所得额＝原股东分配取得股权转让收入＋原股东清收公司债权收入－原股东承担公司债务支出－原股东向公司投资成本。

《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函【2005】130号）文件规定，个人股权转让已经完成后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。

《关于个人股权转让过程中取得违约金收入征收个人所得税问题的批复》（国税函【2006】866号）股权成功转让后，转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入，属于因财产转让而产生的收入。转让方个人取得的该违约金应并入财产转让收入，按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税，税款由取得所得的转让方个人向主管税务机关自行申报缴纳。

该条款类似于价外费用征税的规定。

（八）1元转让股权所得以使得个人股东变非居民公司股东的税务处理。《关于个人以专利技术入股及通过转让那个专利技术所有权取得股权有关个人所得税问题的批复》（国税函【1998】261号）

该文件规定：鉴于集康国际有限公司是熊建明在深圳方大建材有限公司改组时为符合《公司法》的有关规定而替代其继续持有原有股份而成立的，并将其本人持有的深圳方大建材有限公司的全部股份以1元人民币的价格转让给集康国际有限公司，该公司并不从事实际生产经营活动的实际情况，可以认定：深圳方大股份有限公司对集康国际有限公司派息分红实际上就是对熊建明派息分红，因此，熊建明对该项所得承担缴纳个人所得税的义务。根据个人所得税法的有关规定，深圳方大股份有限公司向集康国际有限公司派息分红时，应按“利息、股息、红利所得”应税项目代扣代缴熊建明应纳的个人所得税。

  该案例中，熊建明以1元人民币将股权转让给集康国际有限公司，如果在2009年以后，必须要进行纳税调整，缴纳股权转让个人所得税。国税函【1998】261号文件还根据“实质重于形式”原则，将集康公司认定为“导管公司”，在2008年以前外资法人企业股东免缴预提所得税，而境内自然人股东取得股息红利所得缴纳20%个人所得税。总局认为，集康公司取得股息红利，实际是熊建明取得股息红利，应该照章征收个人所得税。该案例是我国早期个人所得税反避税的成功案例。

（九）股权转让所得而应缴纳的个人所得税，约定由受让方承担无效。

沈阳中院一例案例中，股权转让合同约定股权转让的“一切费用由受让方承担”，双方就一切费用是否包括个人所得税产生了争议，转让方认为应该包括个人所得税，而受让方则认为不包括个人所得税，经过两轮的官司，沈阳市终审判决认为，这里的“一切费用”不应包括个人所得税，所得税属于不可转嫁税种。在财产转让合同中约定“一切费用由受让方承担”，不应包含个人所得税，否则，构成税收规避，属于私法权利滥用的无效行为。

因此在签订股权转让合同时，要注意合同的规范性，如果双方商议股权转让的个人所得税由受让方承担，就要写到价款中去，比如约定股权转让价款=500万元+股权转让缴纳的个人所得税，明确约定公式，就可以避免税收风险的争议。

（十）股权交易佣金的税务处理技巧。

例如，A公司要将自己持有M公司100%的股权转让给B公司，支付给李先生佣金1000万元，由于佣金需要缴纳营业税和个人所得税，且受到财税【2009】29号文件5%手续费的比例，因此税负很高。纳税人可以采取两种方式解决该问题，第一种模式，取得佣金的个人可以办理一个个体工商户并申请税务机关代开，可以核定征收综合税率的税款，有的地方只需要8%点多即可开出，的形式可以劳务等方式进行，从而大大的节省了税款。第二，采取两步转让的方式，即：企业现将股权转让给李先生，李先生再将股权转让给B公司的放肆，即：化佣金为股权转让所得，节省了营业税，并且A公司不再需要支付佣金，不再受到佣金比例的。这种所得类型转换的思路，是税收策划中经常运用的。

（1）国税发【2000】118号第二条第一款

企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。  

即：从2000年到2003年之间，内资企业转让股权不允许扣减投资者享有的未分配的留存收益。

（2）国税函【2004】390号。

规定：企业在一般的股权（包括转让股票或股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。企业进行清算或转让全资子公司以及持股95 %以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。

即：只要对被投资企业持有的股份超过95%股份，就可以在股权转让价款中扣减未分配的留存收益。

（3）国税发【1997】71号文件（针对外商投资企业）。

股权转让价是指，股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。

总结：说明2008年1月1日之前，内资企业只有转让持股超过95%以上股份或对被投资企业进行清算时的才可以将股东留存收益权的金额从股权转让价中扣减，而外资企业无论持有被投资企业股份多少比例都可以将留存收益扣减。

（4）国税函【2009】698号文件、国税函【2010】79号文件。

由于2008年1月1日之前，转让内资企业和外资企业股权的税收并不相同，因此两法合并之后，究竟从外资的规定，还是从外资的规定，令人关注。国税函【2004】390号文件和国税发【1997】71号文件之所以规定留存收益可以在股权转让价格中扣减，是因为如果不允许扣减就会有重复纳税因素。

例如：A公司持有M公司100%股权，初始投资成本为100万元，M公司具有留存收益（未分配利润和盈余公积）100万元，2010年A公司将M公司的100%股权作价300万元转让给了B公司，股权转让所得税如何计算？

如果不允许扣减未分配利润和盈余公积，则股权转让所得=300万元-100万元=200（万元）。此时，100万元的未分配例和盈余公积被计入了A公司转让所得缴纳企业所得税，而这100万元在被投资企业已经缴纳过了一次企业所得税，是税后收益，这100万收益再A公司再次纳税属于一笔所得缴纳了两次企业所得税的重复纳税。也就是因为这个原因，2008年1月1日之前转让外资企业以及转让内资企业持股95%以上股份的情形，允许扣减100万元的留存收益，以避免重复纳税，影响重组。

但是，国税函【2009】698号文件和国税函【2010】79号文件均规定，股权转让收入不允许扣减其持有的未分配利润和盈余公积，即：A公司的转让所得=（300-100）-100=100（万元）

那么为什么两法合一后，股权转让收入一律不允许未分配利润和盈余公积呢？原因有二：

第一，经济意义上的重复征税，在税制设计中并不违背原则。重复征税有法律意义上的重复纳税、经济意义上的重复征税之分，法律意义上的重复征税是指一笔所得在相同的法律主体被重复征税，而经济意义上的重复征税是指一笔所得在不同的纳税主体重复纳税。法律意义上的重复征税，违背了“税不重征”的原则，是需要坚决避免的，而经济意义上的重复征税，在税制设计上并不完全排斥。在以上股权转让中，虽M公司就100万所得已经缴纳过企业所得税，属于税后收益，A公司就该笔所得再次纳税，属于典型的“经济意义上的重复征税”。类似的例如：营业税中转让不动产的价值，在2003年1月1日财税【2003】16号文件规定出台前，不允许扣减其购入不动产的价值，显然不动产购入价格部分被重复征收了营业税，但是这属于不同纳税人就同一笔所得的重复征税，即：经济意义上的重复征税，在税制设计上，虽然要尽量避免经济意义上的重复征税，但是并不完全排斥。因此，总局不允许扣减留存收益额规定，在税制理论上是没有问题的。

第二，从整个社会来看，国税函【2010】79号文件的规定并未造成重复纳税，相反允许扣减留存收益会造成税制漏洞。

例如，上例中B公司300万元购入M公司100%股权，假设B公司购入后立即分红100万元（这里的盈余公积是不能分配的，这个因素暂时忽略不影响理论上的正确性），B公司分红后，立即将股权再次转让，转让价格理论上只能为200万元，则B公司的股权转让所得=200-100=-100（万元） B公司存在100万元的股权转让损失，而这100万元的股权转让损失是可以弥补其他所得亏损的，在税收利益上实现了平衡。即：M公司就100万元部分纳税，A公司就留存收益部分所得100万元部分纳税， B公司实现而来100万元亏损可以弥补其他所得的亏损。一笔所得征收了两次税，有弥补了一次亏损，在理论上达到了平衡。

如果允许扣减留存收益，则上例就会变为M公司已经缴纳过一次税款，A公司就100万元抵减后不纳税，而B公司依然就包含留存收益的300万元作为投资成本，再次转让时可能会产生一次亏损。因此一笔所得，缴纳过一次税款，又弥补了一次亏损，最终没有纳税，国家的税收利益受到损失，存在税制漏洞和税收策划的空间。

那么，反过来规定允许A公司可以扣减留存收益，而B公司的投资成本按照200万元计算又如何呢？一是，不符合《企业所得税法实施条例》56条规定的历史成本原则，更为重要的是，在征管上无法控制，会增加太多的征管成本。因此这种方式理论上可以讨论，实践中是难以行得通的。

目前市场上出现的以银河证券避税宝为代表的所谓“避税式基金”，其实也就是应用了这样一个原来来操纵，详细案例同时见：《分红与转股税收解析》的分析，由于涉及到股权与股息的交叉理解，这里再叙述一次。

避税式基金的运作。目前基金市场上出现所谓“银河证券避税宝”之类的所谓避税运作，例如网络中一篇文章中是这样介绍该避税运作的：基金兴华(500008)2010年1月29日进行股权登记,每一10份基金份额派现5.31元,即每一份基金份额分红0.531元。如果当天企业A以当天收盘价格1.561购买该基金600万份,按照千分之二的交易手续费计算,该投资者共花费1.561元/份*600万份+ (1.561元/份*600万份)*0.002=938.4732万元(此中基金资产共计936.6万元,手续费共计1.8732万元,基金成本价为1.5元/份)。2010年2月1日,基金兴华除息后的价格为1.03元(1.561元-0.531元),按照每一份基金份额分红0.531元计算,企业A获得的盈余共计是600万份*0.531元=318.6万元。此时,基金资产剩余936.6万元-318.6万元=618万元,基金发生吃亏339.84万元。如果企业A以1.03元/份的价格卖出基金,获利1.03元/份*600万份-(1.03元/份*600万份)*0.002=619.236万元(此中基金资产共计618万元,手续费共计1.236万元)。如许,企业A共计损掉318.6万元 +1.8732万元+ 1.236万元=321.7092元。假设企业别的有一笔321.7092万元的应税利润,按照现存的企业个人收税税率25来计算,企业A应交纳321.7092*25=80.4273万元的企业所得税。由于企业A基金资产吃亏321.7092万元,先后二者相抵后,前面的应税利润321.7092万元就能够规避掉80.4273万元的企业个人收税。可是现实上企业a只吃亏基金买卖手续费共计1.8732万元 +1.236万元=3.1092万元。如许就为企业A节流了80.4273万元-3.1092万元=77.3181万元的税款。

由于国税发【2009】88号文件规定，在公开市场交易的权益性损失不用到税务机关审批，因此即使从手续上来说也是非常简便的，而股市、基金市场盈盈亏亏无长形，税务机关也比较容易通过。银河证券推出的所谓避税宝，实际上是对即将大比例分红公司的持续关注，以达到避税的目标。

在以上交易中，其理论根据是典型的将权益性资产转让所得转换为权益性资产持有所得的例子。类似于，比如：M公司注册资本为100万元，未分配利润为100万元，M公司净资产价值为300万元，A公司是M公司的100%股权控股的母公司，当年有未弥补的亏损500万元，其关联企业B公司当年有盈利100万元。该公司做以下运作来避税：

（1）A公司将持有的M公司100%股权全资转让给B公司，转让价格按照公允价值300万元确认，A公司实现所得100万元，但是由于A公司尚有500万元亏损，因此A公司当年不会缴纳税款。B公司取得投资的成本为300万元。

（2）M公司当年进行分红100万元，B公司股息红利所得为免税所得，分红后B公司投资成本回收了100万元。

（3）B公司将股权转让给关联企业C公司，由于未分配利润100万元已经全部分配，因此转让价格为200万元。B公司股权转让所得为200万元-300万元=100（万元）。根据国家税务总局2010年第6号公告要求，该项股权转让损失可以一次性在当年审批扣除，因此该企业少缴企业所得税25万元。

以上案例，其实和基金的运作是一致的。之所以国家税务总局在国税函【2009】79号文件和国税函【2009】698号文件中规定，股权转让所得不允许扣除未分配利润和盈余公积部分，就是因为如果允许扣除的话，B公司的投资成本却依然是300万元，这样的会导致税收漏洞。而不允许扣除未分配利润和盈余公积部分，虽然被投资企业对留存收益已经缴纳过税款，看似有重复纳税之嫌，但是B公司未来分红后转让，在理论上可以享受100万元亏损抵税的好处，整个社会的税收并没有多缴纳。三方利益主体对一项所得纳税的路线图是这样的，第一，M公司对100万所得已经缴纳过税款。第二，A公司转让时，再次缴纳过一次。第三，B公司转让时，分红后亏损可以抵税，因此抵顶一次。对同一项所得，最终只缴纳了一次税款。

如果单独看前两步，的确存在重复纳税的因素，这称之为经济意义上的重复征税，一笔所得，不同的纳税主体重复交税，称为经济意义上的重复征税，一笔所得，一个纳税主体重复纳税，称之为法律意义上的重复征税。法律意义上的重复征税，在立法理论中，是必须避免的，而经济意义上的重复征税在理论上是可以的。

（二）非居民企业转让境内股权转让所得计算方法。（此问题借用了焉梅老师的案例）

美国某公司2006年1月投资100万美元，在境内成立外商独资企业。投资资本到账当天的美元汇率为8.27。      

2010年1月，该美国公司将拥有的该外商投资企业股权全部转让给中国公司，转让价款为827万人民币，于2010年1月15日支付。当天美元兑人民币汇报为6.81人民币。

  方法1： 827-827=0 股权转让所得0   

方法2： 827÷6.81=121.44万 折算为人民币的股权转让所得 (121.44-100)*6.81*10%=14.6万

即到底按照人民币计价计算所得，还是按照美元计算所得，再折合为人民币纳税的区别。我们先看国税函【2009】698号文件的表述：

第四条：在计算股权转让所得时，以非居民企业向被转让股权的中国居民企业投资时或向原投资方购买该股权时的币种计算股权转让价和股权成本价。如果同一非居民企业存在多次投资的，以首次投入资本时的币种计算股权转让价和股权成本价，以加权平均法计算股权成本价；多次投资时币种不一致的，则应按照每次投入资本当日的汇率换算成首次投资时的币种。

所以，显然方法2是正确的，应纳缴纳企业所得额是14.6万元。也就是说，投资者投资期间人民币升值了，而投资者收到的人民币可以换取更多的美元，股权转让所得中还包括了人民币升值的一块收益，并入到股权转让所得中纳税，否则这块人民币升值的收益将永远无从体现。

因此，非居民企业在投资国内外商投资企业时，以什么币种投资是一门学问，如果用汇率比较坚挺的货币来投资，例如：欧元来投资，将来股权转让的时候，由于汇率变动造成的股权转让所得就会减少，从而达到少缴税款的目的，而其实股权转让得到的人民币是相同的。

（三）多次投资转让股权，计算投资成本应该用“加权平均法”计算投资成本。

例如，A公司2006年投资M公司，投资成本为1000万元，占M公司30%股份，2008年A公司又购入另外一个股东20%的股份，购入价格1000万元，从而A公司持有了M公司50%的股份，2010年A公司将其持有的10%股份转让给B公司，请问A公司的股权转让成本如何计算？

国税函【2009】698号文件规定，对非居民企业多次投入转让时要采取加权平均法，虽然对于居民企业转让股权未明确规定采取加权平均法，但是这个道理是相通的，应当比照处理。因此，上例中50%股权的持股成本为2000万元，所以转让10%股权的持股成本为400万元。

   （四）股权投资损失的处理。

1.2008年以前的税收

①国税发【2000】118号文件规定，只能在投资收益的范围内扣除。

国税发【2000】118号文件第二条第三款规定：企业因收回、转让或清算处置股权投资而发生的股权投资损失，可以在税前扣除，但每一纳税年度扣除的股权投资损失，不得超过当年实现的股权投资收益和投资转让所得，超过部分可无限期向以后纳税年度结转扣除。

 ②国税函【2008】2号文件，重申了这一规定，但是将无限期递延改为5年递延，在第6年仍无法扣除的，可以一次性扣除。

国税函【2008】2号文件第二条规定，企业因收回、转让或清算处置股权投资而发生的权益性投资转让损失，可以在税前扣除，但每一纳税年度扣除的股权投资损失，不得超过当年实现的股权投资收益和股权投资转让所得，超过部分可向以后纳税年度结转扣除。企业股权投资转让损失连续向后结转5年仍不能从股权投资收益和股权投资转让所得中扣除的，准予在该股权投资转让年度后第6年一次性扣除。

 2.2008年以后的税收：国家税务总局2010年6号公告，明确股权转让损失可以一次性扣除。

2008年以后，一时间2号文件的效力问题争议四起，而所得税纳税申报表附表十一，又专门设计了5年递延的附报表格，更加加重了不允许一次扣除的争议，且国税发【2009】88号文件也没有明确提出股权转让损失问题，因此各省在2008、2009年的汇缴中正常不一。

国家税务总局在2010年6号公告中，终于明确了该：

企业对外进行权益性（以下简称股权）投资所发生的损失，在经确认的损失发生年度，作为企业损失在计算企业应纳税所得额时一次性扣除。本规定自2010年1月1日起执行。本规定发布以前，企业发生的尚未处理的股权投资损失，按照本规定，准予在2010年度一次性扣除。

至此，股权损失是否可以扣除问题的争议尘埃落定，股权投资损失可以一次性扣除了。根据国税发【2009】88号文件规定：企业按照有关规定通过证券交易场所、银行间市场买卖债券、股票、基金以及金融衍生产品等发生的损失，可以自行计算扣除，而一般的股权转让损失没有纳入自行计算扣除的范围，因此股权转让损失虽然可以一次性扣除，但是需要报经税务机关批准方可扣除。

股权转让损失与股息红利所得的转化同“避税式”基金的道理也有相通之处。

（五）先分红后用未分配利润转增资本，最后再转让股权。详细表述同时见《分红、转股税收解析》，因既涉及到股权，也涉及到股息，这里再叙述一次。（股权转让所得与股息的转化）

例如，A公司投资M公司的初始投资成本为4000万元，占M公司股份的40%，B公司出资6000万元占M公司的60%股份，由于双方持股比例接近，公司治理屡屡引发矛盾，因此A公司萌生去意，准备将其持有股份全部转让给B公司。截止股权转让前，M公司的未分配利润为5000万元，盈余公积为5000万元。2009年A公司将其股份作价12000万元全部转让给B公司，股权转让完成后，M公司成为A公司的全资子公司。

A公司转让方案有四个。

第一种方案。直接转让股权。A公司股权转让所得=12000-4000=8000万元。应缴企业所得税=8000万×25%=2000（万元），A公司在M公司享有的未分配利润、盈余公积份额不能直接扣减。

第二种方案。先分红后转让。M公司先分红，A公司根据持股比例可以分得5000×40%=2000（万元），分红后A公司股权转让所得只能是12000万元-2000万元=10000（万元）。A公司分得股息红利2000万元免税，股权转让所得=10000-4000=6000（万元），股权转让所得缴纳企业所得税=6000×25%=1500（万元），比较起第一种方案来，少缴税500万元。

第三种方案。先分红，然后盈余公积转增资本，再转让。M公司先分红，分红后A公司股权转让收入只能是10000元，由于盈余公积无法分红，可以采取盈余公积转增资本的方式，增加股权的计税基础从而降低税负。《公司法》167条规定，分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。因此M公司的盈余公积5000万元，恰恰是注册资本1亿元的50%。《公司法》169条规定，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。因此，M公司可以2500万元盈余公积转增资本，转股后公司的注册资本增加至1.25亿元，其中A公司的投资成本变为4000+2500×40%=5000（万元）

因此，A公司股权转让所得=10000-5000=5000（万元），应缴企业所得税=5000×25%=1250（万元），比较起第一种方案来，少缴税750万元，比较起第二种方案，少缴税250万元。

当然该方案中，不分红而是以未分配利润以及盈余公积全部转增资本，再行转让股权，最终结果是相同的。同先分红的方案比较只是，股权转让资金由M公司出，还是由B公司出的区别。

第四种方案。清算性股利。A、B公司商讨认为即使按照第三种方案，缴纳税款依然过多，因此决定运用清算性股利来避税。根据《公司法》35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。即，一般情况下，按照持股比例分红，但是全体股东也可以约定分红。

因此，M公司修改公司章程，约定A公司可以优先分红，公司章程规定，A公司可以优先分红，只至5000万元为止，以后公司取得利润，B公司再进行分红。因为公司有股息红利5000万元，因此约定A公司可以全部分走，A公司分红5000万元后，股权转让价格变为12000-5000=7000（万元）

2500万元盈余公积 再转增资本，转增后A公司的投资成本变为4000+2500×40%=5000（万元）

因此，A公司股权转让所得=7000-5000=2000（万元），应缴企业所得税=2000×25%=500（万元），比较起第一种方案节税1500万元，比较起第二种方案节税1000万元，比较起第三种方案节税750万元，节税效果非常明显。

但是，第三种方案在税收上得到认可是没有问题的，而第四种方案存在税收风险。A公司一次性分红5000万元，实质是清算性股利，即：将股权转让所得转换为股息红利所得。早在2000年，国税发【2000】118号文件第二条第一款第二项规定：被投资企业对投资方的分配支付额，如果超过被投资企业的累计未分配利润和累计盈余公积金而低于投资方的投资成本的，视为投资回收，应冲减投资成本；超过投资成本的部分，视为投资方企业的股权转让所得，应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。从字面看A公司分红所得的5000万元，并未超过被投资企业M公司累积未分配利润和盈余公积，即：没有超过1亿元的未分配利润+盈余公积。从理论上来说，A公司分得的5000万元都已经交过税了，均属于税收利润，虽然超过了A公司的持股比例分红，但是国家税款并未受到损失。

还有一种观点是，这里超过被投资企业的累积未分配利润和盈余公积是指按照持股比例计算，如果这样理解，那么本方案中超A公司持股比例40%（即：4000万元）以上分红部分将被税务视为投资的冲回，不认同为股息红利所得，则本方案部分不能得以实现。但是如果这样理解，在道理上也有不通之处，即使是A公司超持股比例分红后，由于M公司不再有利润可分，如果B公司理解转让股权，则丧失了以先分红或转股而少缴税的权利，即：A公司超分红部分已经缴纳过税款，理应在分红时享受免税，由于A公司的超分红，永远的丧失了这个机会。

（六）股权转让合同约定债务由原股东负担的股权转让金额操作技巧（过桥资金）。

例如，A公司将其全资子公司M公司转让给B公司，股权转让合同约定股权转让款为1000万元，M公司的所有债务由其原股东A公司承担，债务额度为300万元。A公司股权投资的初始投资成本为500万元，请问股权转让所得为多少？

税务机关在认定的时候，一定会认定为1000-500=500（万元），但因为A公司还要负责承担300万元的债务，实际上A公司得到的实际股权转让所得为1000万-500万-300万元=200（万元），多计入应纳税所得额300万元，多缴纳企业所得税300万元×25%=75万元，而M公司300万元以后无需支付，则又实现了300万所得额，M公司需要缴税300万元×25%=75（万元）

因此以上的股权转让合同存在多缴税款的税收风险，A公司在转让股权时应当如此运作：

第一，M公司做账：借：其他应付款（应付账款）300万元——其他公司，贷：其他应付款——A公司300万元，即更换债主,从欠其他公司的钱改为欠A公司的钱。

第二，A公司筹集过桥资金300万元，投资于M公司，A公司持有M公司的初始投资成本变为800万元。

第三，M公司立即将300万元归还A公司，A公司将300元过桥资金归还筹集来源方。

第四，A公司转让M公司股权，此时股权转让所得=1000万-（500+300）=200（万元）

即：通过以上过桥资金的运作，将目标公司M公司的债务转化为A公司的持股成本，该运作的关键点有两个，一是换股东，二是过桥资金将债务转换为股份。

自然人股东转让其持有的股份时，国税函【2007】244号文件已经明确了其处理原则，即：将股权转让所得=股权转让金额+应收债权-应付债务，因此自然人股东转让持有的股权，不用像以上案例那样进行操作，直接可以进行处理，但是国税函【2007】244号文件不能解决的是被转让标的企业由于债务不需要偿还了，可能被税务局认定为“无法支付的应付款项”，而被征收企业所得税的税收风险，因此从标的公司的角度出发，仍然需要做以上操作进行转换。

（七）化直接借款损失为股权转让损失。（债转股的运作技巧）

例如，A公司借款1000万元给关联企业M公司，M公司资不抵债将要破产，而直接借款的损失在税收上是不允许扣除的，于是该企业可以采取以下方式：

第一，再筹集“过桥资金“1000万元投资给M公司。

第二，M公将1000万元债务归还A公司，A公司归还提供过桥资金方。

第三，M公司破产，A公司形成了1000万元的股权投资损失，根据国税发【2009】88号文件规定，该项损失是可以扣除的。

当然，M公司也可以实施“债转股”，但是这种方式，容易引起税务机关注意，且操作性不强，实践中中很难运用。其实“债转股”操作中，如果不是主导，往往也是采取“过桥资金”的方式来运作，即：本例中第一、二两个步骤，就会形成实质上的债转股，即债务和股权是可以相互转化的。

（八）股权转让的纳税义务发生时间

1.国税函【2010】79号文件规定：企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。

该条款由来于2009年肇事的大小非解禁全国检查，在大小非解禁全国检查中发现很多大小非法人股东在股票解禁之前，已经多次转让，如何确定纳税人就成为一个各省反映尖锐的问题，由此总局稽查局和总局所得税司多次协商，最终出台了国税函【2010】79号文件，来简化处理该问题，即：税法不管大小非股票多少次转让，只认可法律上的股权变更手续，作为纳税义务的实现，因此79号文件重在理解只有股权变更手续已经在工商局办理后，才能实现股权转让所得，这里着重考虑的是法律形式。

2.国家税务总局2010年19号公告规定：企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。本公告自发布之日（2010年10月27日）起30日后施行。 2008年1月1日至本公告施行前，各地就上述收入计算的所得，已分5年平均计入各年度应纳税所得额计算纳税的，在本公告发布后，对尚未计算纳税的应纳税所得额，应一次性作为本年度应纳税所得额计算纳税。

19号公告有两层含义：

第一层含义是2008年以前，国税发【2008】82号文件及国税函【2008】2号文件规定，非货币性资产对外投资、接受非货币性资产捐赠、债务重组三种所得合起来占到企业当年应纳税所得额50%以上的，可以递延5年纳税，而19号公告取消了这种递延纳税的规定，当然财税【2009】59号文件对债务重组所得符合特殊性税务处理条件可以，依然可以递延5年纳税，这属于19号公告中所说的“另有规定“。

第二层含义是，假设股权转让收入为1000万元，股权转让协议规定，股权转让款分为四期到位，股权变更手续自收到第一期股权转让款后进行变更，是否可以按照分期收款的方式，分成四期纳税呢？19号公告明确了企业取得财产转让收入一次性作为收入处理，因此该企业应该就收到第一期股权转让款并办理股权变更手续后计入应纳税所得额。

（九）“股权收购“（用股权进行投资）

根据财税【2009】59号文件表述：股权收购，是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。59号文件将股权收购分为一般性税务处理和特殊性税务处理，符合59号文件第5条规定的5项条件的，在税务机关备案或者申请确认可以享受特殊性税务处理，具体解析见拙作《4号公告及财税59号文件解读》。以下简述股权收购的一般性税务处理和特殊性税务处理的税务处理模式：

例如：A公司持有M公司100%的股权，持股的计税基础为100万元，2010年A公司将持有的股权转让给 B公司，该项股权经资产评估公司评估，其公允价值为300万元，B公司定向增发向A公司支付。该问题也可以看做是A公司以其持有的长期股权投资资产向B公司进行投资的行为。根据《公司法》27条规定，非货币性资产可以作为出资资产，但是最高不能超过被投资企业实收资本的70%，国家工商总局29号令则明确了以股权出资的方式与方法。所谓股权收购，是从B公司的角度来说的，主要是引用了上市公司公告的说法，上市公司通常以《重大资产收购暨。。的公告》作为标题，因此59号文件也以“资产收购”、“股权收购”作为概念表述。对此也可以称之为“收购资产”、“收购股权”更加容易理解。

一般性税务处理：

（1）A公司取得股权转让所得：300-100=200（万元），缴税200万×25%=50（万元）

（2）A公司取得B公司的股权计税基础为300万元，即：A公司换股了。

（3）B公司取得M公司的计税基础，按照M公司的公允价值300万元确定。

特殊性税务处理：

（1）A公司不确认股权转让所得，无需纳税。

（2）A公司取得B公司股权的计税基础按照被转让股权的原计税基础100万元确定。

（3）B公司取得M公司股权的计税基础也按照被转让股权的原计税基础100万元确定。

由于，虽然A公司没有确认股权转让所得，但是B公司取得M公司股权，以及A公司取得B公司股权的计税基础均按照M公司股权的原计税基础100万元计算，因此股权收购的特殊性税务处理并不是免税重组，而是递延纳税，该税款将递延到B公司再次转让M公司股权或A公司转让其持有的B公司股权时实现。

符合特殊性税务处理的5个条件简述：

（1）具有合理的商业目的，且不以免除、减少或推迟纳税为主要目的。即：反避税的原则，需要注意的是，只要该项重组业务的主要目的不是为了避税，就可以认定具有合理的商业目的，这里强调的是主要目的。

（2）被收购股权达到75%以上比例。在上市公司重组交易中，被收购股权比例是否达到75%是判断是否符合特殊性税务处理的重要判定条件，值得注意的是，如果收购企业已经拥有被收购企业一定股份，本次收购股份与收购企业股份相加超过75%，依然不符合特殊性税务处理，除非该项交易符合多步骤交易原则的要求。

（3）被收购企业在重组日12个月以内依然保持原来的经营业务不变。即：经营连续性原则，重组应该只发生在股东层面，而企业的实体经营不能变化，否则就要实现股权的隐含增值。

（4）收购企业支付对价中股权支付额不低于收购价款的85%。体现了纳税必要资金的原则，如果收购企业支付的是现金，显然被收购企业的股东是有资金去缴纳股权转让税款的，没有必要给予特殊性税务处理。股权支付额包括收购企业以自己的股权支付，即:定向增发。或者以其控股企业的股权支付，即：以自己直接持有股份的企业股权支付。本例中是第一种模式：定向增发模式。

（5）被收购企业的原股东取得股权支付后，自重组日12个月以内不允许转让获得的股份支付。一般理解为权益连续性原则，因为如果允许被收购企业股东立即将其取得的股权转让，那么同其直接取得现金没有什么区别，也就没有必要给予特殊性税务处理了。4号公告规定这的主要股东是指持有股份20%以上的股东。

即使是特殊性税务处理，非股权支付额部分也要确认所得。

例如，B公司收购B公司持有100%股权的M公司，A公司持股的计税基础为100万元，M公司股权的公允价值为300万元，B公司以30万元现金和定向增发的270万股权作为支付的对价，假设该项交易符合特殊性税务处理条件，则税务处理如下：

（1）A公司收到了价值270万元的B公司股权以及30万元现金，其中股权部分不需要确认所得，30万元非股权支付需要确认所得：

实现所得=（300-100）×（30÷300）=20万元。

模拟税收分录为：借：长期股权投资—B公司90万元

                    现金30万

                    贷：长期股权投资—A公司100万元

                        投资收益  20万元

即：A公司接受B公期股权投资的计税基础为90万元。，

（2）B公司取得M公司的计税基础为：

模拟税收分录：

借：长期股权投资——M公司 120万元

   贷：实收资本  90万元

       现金 30万元

因此，B公司取得M公司的计税基础为120万元。

可以理解为A公司卖了10% 的股份，收到现金30万元，然后将剩余的90%股权投资到B公司换取B公司的股份，这样分解来理解，就比较好理解了，分解理论无处不在。

（六）财税【2009】59号文件中，股权转让或资产转让特殊性税务处理并未重复纳税。

例如，A公司持有M公司100%股权，初始投资成本为100万元，该项股权的市场公允价值为200万元，B公司向A公司定向增发以购买A公司持有的M公司股权。如果该项业务采取一般性税务处理，则税务处理如下：

第一，A公司股权转让所得=200-100=100（万元），缴税100万×25%=25（万元）

第二，A公司取得B公司股权的计税基础为200万元。

第三，B公司取得M公司股权的计税基础也为200万元。

第四，如果B公司，立即将取得的股权转让，转让价格也为公允价值200万元，B公司股权转让所得=200-200=0（万元）

      如果A公司，也立即转让取得B公司的股权（59号文件规定12个月后才允许转让，这里简化问题），则取得股权转让所得=200-200=0（万元）

即：该项股权转让所得在第一步转让确认后，以后该项所得不再纳税。三次转让总所得为100万元。

假设采取特殊性税务处理，则税务处理如下：

第一，A公司不确认股权转让所得。

第二，A公司取得B公司股权的计税基础为100万元。

第三，B公司取得M公司的股权计税基础为100万元。

第四，假设B公司立即转让M公司股权给N公司，则股权转让所得=200-100=100（万元），缴纳股权转让所得税25万元。

      假设A公司也立即转让B公司股权，股权转让所得也为200-100=100（万元），缴纳股权转让所得税25万元。

此时，合计缴纳税款50万元。特殊性税务处理，虽然第一步转让时，没有确认股权转让所得，却出现了以后转让时，两次缴纳税款，重复纳税的问题。其实，这是个伪命题，并未出现重复纳税。理由如下：

第五，B公司转让M公司股权后，实现了100万所得，因此要分红75万元给股东A公司（虽然该项所得不会全部分给A公司，但是A公司理论上取得分红应该是75万元，而无论这75万元在B公司的实现来源，到底是转卖股权的，还是销售商品的，因此这里假设75万元红利全部分给了A公司，这个假设，不影响理论的正确性）。A公司分红后再转让股权，股权转让价格就不会是200万元，而是100万元，因此不会出现重复纳税的因素。

如果在没有分红之前转让，则A公司实现转让所得100万元，假设购买该项股权的为C公司，在分红后，解释C公司继续转让股权，则股权转让价格只能为100万元，C公司200万德股权成本，100万的股权收入，会有100万损失抵税。因此整个社会不会出现重复纳税。

如果B公司一直没有分红，则B公司清算时，其未分配利润可以在股东清算所得中扣减，出现亏损抵税效应。

因此，基于以上原因，特殊性税务处理在理论上并未重复交税。国税发【2003】45号文件在资产收购中，规定被B公司取得M公司计税基础可以按照评估价值计量，在理论上并不正确，在实践中更会引起巨大的税收漏洞。

十、定向增发模式的运用

1.定向增发模式常用于改善集团公司股权架构（即：子公司变为孙公司，由直接持股模式变为间接持股模式）。

例如，A公司有十个子公司，其中5个子公司做医药，其余5个子公司做电子产品，由于公司战略的发展，A公司准备将10个子公司分为两个板块，即：A公司旗下两个全资子公司A1和A2，分别作为医药板块和电子产品板块的控股公司。

为了完成这一设计,A公司首先设立了两个全资子公司A1和A2，第二步，将1-5个子公司100%股权投资到A1公司，将6-10个子公司的股权投资到A2公司，该项交易是典型的股权收购交易，股权变更符合特殊性税务处理条件，如果不符合《公司法》27条规定，投资时可以少计注册资本，其余部分计入资本溢价的模式来规避（即：江中制药模式）

2.用作“反向收购”、“借壳上市”。

在股市上有很多案例，都是运用股权收购以实现借壳上市的目的，例如：中南房地产借壳大连金牛等案例，具体分析见拙作《4号公告及59号文件解读》

其基本操作模式是：上市公司先将其资产转让给大股东，腾出净壳，然后“借壳公司的母公司”将其持有的实体经营子公司投资于上市公司，上市公司定向增发作为支付对价，从而实现了借壳上市。该项交易完成后，公司架构为：“借壳公司的母公司”——上市公司——“借壳上市的实体经营公司”。当然腾出净壳后，也可以采取上市公司对借壳母公司吸收合并的方式，达到上市目的。

3.用作增加注册资本。

例如，A公司旗下的A1公司由于招标的需要，注册资本不足但是A公司没有足够的资金进行增资，因此A公司可以自己名下的M公司作为投资的资产投资于A1公司，此时作为股权收购的特殊性税务处理，不需要缴税，但是增加了A1公司的注册资本。实际这样的运作和个人股东以其只有的股权进行投资是同样的道理。

十一、法人股东同自然人股东“股权投资模式”运用的比较。

1.无论法人股东还是自然人股东，都可以无税将“直接持股模式”变为“间接持股模式”。

2.自然人股东的运用着眼于避免股息红利所得，而法人股东的运用则着眼于公司架构调整，以及反向收购借壳上市。

3.无论法人股东，还是自然人股东，都可以应用于增加目标公司注册资本。

4.法人股东的运用必须符合59号文件的特殊性税务处理要求，例如：被用来投资的股权必须达到75%以上的比例等，而自然人股东根据国税函【2005】319号文件的规定，无论股权比例，只要将非货币性资产进行投资，其评估增值全部暂时不实现。

十二、换股交易（股权收购中以其控股企业股权支付的现象）

例如，A公司2009年收购B公司持有的M公司100%股权，M公司的公允价值为1亿元，B公司持有M公司股权的计税基础为5000万元；A公司将其持有的N公司20%股权作为对价支付，计税基础为4000万元，市场公允价值为1亿元。假设该项重组符合特殊性税务处理条件，A公司取得M公司股权的计税基础应该如何确定？B公司取得N公司股权的计税基础应该如何确定？

根据财税【2009】59号文件第五条第（二）款规定：

（1）被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原计税基础确定。因此，B公司取得N公司20%股权的计税基础按照被收购股权的原计税基础5000万元确认。

（2）收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。从字面意思上来看，A公司取得M公司股权的计税基础应该按照M公司的原计税基础5000万元确认，但是A公司作为交换的N公司股权计税基础为4000万元，如果对持有M公司股权计税基础按照5000万元确认，等于是在特殊性税务处理过程中，还要确认1000万元的所得，这显然是荒谬的。

之所以形成这种情况，是由于在财税【2009】59号文件制定时，财政部和总局对股权支付中的“其控股企业“认为属于三角收购的母公司收购，以子公司作为对价支付，不符合权益连续性，股权收购的主要支付方式为”定向增发“，在定向增发过程中按照文件原文是丝毫没有问题的。

而国家税务总局2010年第4号公告第6条中明确将直接持有的股份也纳入股份支付范畴，因此59号文件与4号公告产生了矛盾。在执行中，一般变通执行，即：按照A公司持有N公司股权的原计税基础4000万元作为被收购企业M公期股权投资的计税基础。当然，在文件原文没有改变之前，也可能有的税务局严格执行税收文件，按照5000万元作为M公司的计税基础。

十三、换股交易特殊性税务处理的税收策划运用。

4号公告第6条允许以其控股企业的股权支付，可以运用来做税收策划：

例如，A公司因改变公司发展策略，坚持主业为主的理念，因此将其持有的副业M公司股权转让给B公司，股权计税基础为100万元，股权转让收入为300万元现金，用以扩大主业生产。此时，如果 B公司支付给A公司现金，则A公司一定要就200万元股权转让净所得纳税，此时B公司用300万元成立了一家全资子公司N公司，A公司以其持有的M公司100%股权置换B公司持有的N公司100%股权，此时N公司的资产只有现金，A公司相当于得到了300万元现金，因此A公司的股权转让所得纳税可以得到避免。当然如果直接这样操作，的确是有些赤裸裸，可能会被税务机关认为没有商业实质，此时B公司可以根据A公司的要求，以N公司为主体采购A公司需要的货物或机器设备，此时N公司就是一个实实在在的的实体经营性公司了，其商业交易实质内涵得到了进一步的加强。

当然，税务机关在审核该项策划商业交易实质的时候，对于这种策划也可能会不予审核通过，因此该项策划是否成功取决于税务机关对商业交易实质审查的严格程度。

（十四）“假股权真债权” （私募股权基金的运作）税收分析

由于央行银根的紧缩以及提高贷款利率，企业融资模式多种多样，私募股权基金往往采取“假股权真债权”的运作，尤其是房地产企业采取这种方式更为普遍。即：将实际上的利息转化为股息和股权转让所得。地产企业之所以采取这种方式运作，是由于以下原因：

第一，地产企业项目有自有资金比例要求。地产公司自有资金比例超过35%方可允许银行借款，地产企业以股权融资形式借入资金，不属于银行借款，可以作为项目资本金。

第二，地产企业借款缺乏抵押物，导致财务投资者风险较高，因此股权融资实际是自己给自己担保，财务投资者在地产企业最缺钱的一段时间进入，地产企业取得预售款或取得开发贷款后，资金撤出，一般这个期限为一年，最多不会超过两年，即转让股权撤出。

第三，这种运作模式，财务投资者要求有固定的回报，实际是利息。回报分为股息红利所得+股权转让所得两个部分。比如，2008年B公司以4000万元全资成立M房地产项目公司，由于缺乏资金，引入了私募股权基金，A公司投资5000万元到房地产公司M公司，占M公司60%股份，补充协议约定，股权投资期限一年，投资半年时，视M公司未分配利润情况进行分红，一年后A公司将股权转让给B公司。A公司年化收益率不低于18%，即：900万元。计算公式为A公司收益900万元=收到的股息红利+（股权转让金额-5000万）×75%，例如，假设M公司中期未分红400万元，则股权转让价格为6200万元，计算过程如下：

900万（年收益）=0（股息红利）+（股权转让金额-5000万）×75%

股权转让金额=900÷75%+5000万=6200（万元），即：一年后B公司应该以6200万元将A公司的股权收回。B公司实际支付融资成本为1200万元。

假设，中期分红为300万元，则股权转让金额计算如下：

（股权转让金额-5000万）×75%=900万-300万

股权转让金额-5000万=600万÷75%=800万元

股权转让金额=5000+800=5800（万元）。

B公司实际支付融资成本为800+300=1100（万元）

以上可以看出，如果对投资者的回报多以股息红利所得形式支付，则可以节省M公司和B公司的融资成本，如以上例子中节省100万元。

在本例中，M公司当年一般都没有利润，有的地产公司虽然没有利润，在未分配利润为0的情况下，违反会计制度分红，使得形式上A公司取得的是股息红利所得，如果900万元年收益全部为股息形式支付，则B公司融资成本只为900万元，由于被投资企业超利润分配，并没有影响被投资企业所在地的税收利益，而投资方所在地税务机关缺乏信息，因此造成这种形式在实践中并不少见，即使税务机关查到该问题，由于税收对此规定并不详细，因此也很难定性为偷税。上海市在这个方面管理较为严格，规定分得的股息红利所得必须有分利单，即：保证被投资企业不能超分配以影响国家的税收利益。

在实践中，核定征收企业分红也会造成税收漏洞，例如被投资企业M公司核定征收企业所得税，当年收入为1000万元，利润为300万元，应税所得率为10%，当年缴纳企业所得税25万元。当年M公司将其利润300万元全部分给其股东A公司，A公司3000万元全部享受免税待遇。在M公司只缴纳了25万元企业所得税（100万所得）的情况下，有300万元的利润享受了免税待遇，国家的税收利益受到了损失。从这个意义上，上海市的分利单要求只有在被投资企业全部应纳税所得额范围内的红利所得才能享受免税待遇。

第四，这种“假股权真债权”的方式，目前还经常和银行结合起来。例如，某私募股权基金公司和银行合作，寻找具有大额存款的客户，该客户将资金投资到私募股权基金，私募基金承诺给予不低于12%的税后利润，私募股权基金公司将募集的基金投资于房地产或其他公司的项目，取得18%的年化收益率，私募股权基金公司赚取了利差，客户收取了超过银行存款利息的收益，地产公司度过了资金难关，银行收取了一部分手续费，达到了四赢的效果。

第五，这种模式税收上的风险在于私募股权退出时的定价问题。税务机关可能要求股权转让方提供被投资企业的评估报告要求按照不低于被投资企业净资产公允价值份额作价，从而存在纳税调整的风险。所有的私募股权基金公司，应该都存在这种税收风险，目前对于股权定价的税收管理，个人所得税已经先行一步，国税函【2009】285号文件和国家税务总局2010年27号公告均规定了个人股权转让定价不得低于被投资企业净资产公允价值的转让定价原则。冬天来了，春天还会远么？因此私募股权基金税收风险或许就在明天。

（十五）外商投资企业撤资是否追回两免三减半税收优惠问题

1.基本规定

《外商投资企业和外国企业所得税法》第之规定：对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税，但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的，由另行规定。外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。

《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠取消后有关事项处理的通知》（国税发【2008】23号）第三条之规定：外商投资企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠，2008年后，企业生产经营业务性质或经营期发生变化，导致其不符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的，仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。各主管税务机关在每年对这类企业进行汇算清缴时，应对其经营业务内容和经营期限等变化情况进行审核。　　

《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发【1997】71号）第五项第一款之规定：凡重组前企业的外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第关于补缴已免征、减征的税款的规定。

2.注意要点。

第一，外商投资企业经营期不低于10年方可享受税收优惠，不足10年内如果外资撤资的，需要补缴此前已经享受的税收优惠，那么什么是外资企业经营期呢？外资企业如果有停业期，是否连续算作外资的经营期限呢？

在国家税务总局给富士通公司《国家税务总局关于富士康科技集团有关涉税诉求问题的函》（国税办函【2010】611号）的答复中，明确“关于经营期10年的要求，应该是实际生产经营期满10年，对于已经享受生产性外商投资企业所得税减免税优惠的企业，如其生产经营期间出现中途停业1-2年的情况，该停业期应予以剔除”。

因此，这里的10年经营期是实际经营期，不包括停业期间。

第二，被动稀释股份是否需要补缴税款？

根据国税发【1997】71号文件第5条精神，被动稀释股份不需要补缴税款，只有外资完全撤资才需要补缴税款。实践中，由于中外合资企业的中方股东单方面增资，造成外资股份低于25%,称之为“被动稀释股份”，不需要补缴已经享受的税收优惠。

第三，外资企业再投资退税，如果在2008年以前完成，是否可以在2008年1月1日以后享受过渡税收优惠呢？

在国家税务总局给富士通公司《国家税务总局关于富士康科技集团有关涉税诉求问题的函》（国税办函【2010】611号）第三条第（二）款的答复中，明确“按增资项目未享受完的“两免三减半”税收优惠不属于《关于实施企业所得税过渡优惠的通知》（国发【2007】39号）公布的《实施企业所得税过渡优惠表》内容，不享受过渡优惠。

第四，外资撤资后，原来的亏损是否可以继续弥补？

外资撤资是资本结构的一般变化，除了如果未达到生产性外商投资企业经营期，需要补缴已经减免的所得税款外，其他税收事项原则上保持不变，即：不需要清算，原来的亏损可以继续享受。

在实践中，一些税务机关认为外资撤资后，外商投资企业需要进行清算，这种说法不符合税法基本原理，《国家税务总局关于江门市新江煤气有限公司亏损弥补问题的批复》（国税函【2009】254号）表述：“江门市新江煤气有限公司原为中外合资企业，经相关部门批准，于2006年整体转让给珠海市煤气公司（国有独资企业），成为珠海市煤气公司的全资子公司。鉴于江门市新江煤气有限公司只是股权发生改变，其法律主体、经营范围、资产和债权债务等并没有发生变化。经研究，同意江门市新江煤气有限公司2006年及以前年度发生的亏损，在税法规定的年限内，用以后年度发生的应纳税所得额进行弥补。”

3.案例

　（1）由于改制增资外资比例低于25%的情况：无须补税。

　①兔宝宝（002043）：2005年上市的兔宝宝在上市之前由于中方股东单独增资导致外方股东达华贸易公司在公司所占比例由30%降低至20%，招股书中对该税收问题没有做任何解释。

　②歌尔声学（002241）：由于2007年5月歌尔将其所持歌尔声学股权转让给怡通工公司以及姜滨个人，外资彻底从歌尔声学退出，歌尔声学由外资企业转为内资企业，从而补交以前享受的税收优惠1036万元。

　　（2）因首发导致外资比例低于25%：无须补税

　　①罗莱家纺（002293）：公司外资比例由于公开发行由27%稀释至20．62%，预披露招股说明中对税收问题没有做出任何解释。

　　②康强电子（002119）：公司称，发行前享受的外商投资企业所得税税率为26．4%。本次发行后，发行人外资股比例将低于总股本的25%，将不再享受国家有关外商投资企业税收优惠，所得税将按33%的税率征收，对公司经营业绩将产生较大影响。2003～2005年，公司享受的税收减免额分别为326万元、396万元和639万元，占公司当期净利润的比例分别为18．47%、19．38%和19．67%。

　（3）沧州明珠（002108）：在反馈意见中曾关注这一变化是否会导致发行人此前享受的税收优惠是否会被追回，对此律师解释道：①发行人在此前享受的税收优惠主要是外商投资企业所得税减免和购买国产设备所得税抵免两项优惠。②“国税发[1997]71号”文的规定，对于股权重组之前享受的税收优惠，若外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第关于补缴已免征、减征的税款的规定。综上律师认为，本次发行虽然会导致发行人不再享受外商投资企业税收优惠，但发行人此前享受的优惠却不会被追缴。

　　（3）因首发外资比例低于10%：已经突破规则。

　　①中捷股份（002021）：2001年5月，外经贸部曾出文要求拟上市的外商投资股份有限公司上市后的非上市外资股比例不低于25%；6个月后外经贸和又联合出文要求拟上市的外商投资股份有限公司上市后的外资比例不低于10%。不过全流通IPO后，已经有越来越多的案例表明上述规定已经不再实际执行。此外，三花股份也突破了上述规定。

　　②景兴纸业（002067）：2001年6月，景兴纸业集团有限公司由内资企业转变为中外合资企业，两家日本公司通过受让存量股份的形式受让公司11%的股份。2001年9月，景兴纸业集团整体变更为股份有限公司。2006年8月，景兴纸业上市后，外资持股比例为7．17%。

（十六）非居民股权转让的特殊性税务处理。

财税【2009】59号文件第七条规定：

七、企业发生涉及中国境内与境外之间（包括港澳台地区）的股权和资产收购交易，除应符合本通知第五条规定的条件外，还应同时符合下列条件，才可选择适用特殊性税务处理规定：

　　（一）非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化 ，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在 3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权 ；

　　（二）非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；

　　（三）居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资；

　　（四）财政部、国家税务总局核准的其他情形。

解释如下：

（一）外——外模式，即两个非居民企业转让居民企业的股权。一般适用于股权架构的调整。

国家给予非居民特殊性税务处理非常谨慎，因此对于“外-外“模式除了满足第五条的普遍条件外，还需要满足三个条件才能适用特殊性税务处理：

第一，必须是向其100%控股的另一非居民企业转让股权。即：将子公司变孙公司的模式，这里股权收购一方必须是全资子公司，但是被转让的外资企业股权没有要求100%,只要达到75%就可以了。

第二，没有因此造成该项股权转让所得预提税负担变化的。

例如：美国A公司在上海有一家外资独资企业M公司，由于2008年以后美国公司从上海分得的利润需要缴纳10%的预提所得税，而同的双边税收协定规定，可以适用5%的协定税率，因此A公司在投资了一个全资子公司B公司，然后以M公司的长期股权投资出资对B公司增资，那么这种情形符合“没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化”么？

关于这一条款，理解各异。财政部的郭垂平认为，股权转让后，即使股息预提所得税率发生变化，仍然不符合特殊性税务处理条件，郭处认为这里的断句应该是：该项股权转让—所得预提税—负担变化，生生早出来个“所得预提税”概念，个人认为这种说法是站不住脚的，姑且不论股息预提税负担变化是否在理论上合理，59号文件表述很清楚，从文字上来看，就是指股权转让的预提所得税发生变化，即使当权者要改变这种说法，也最好再另发文件，而不能生造词句来解释。

国税总局何认为，这里就是指股权转让所得的预提税负担，至于股息红利预提税问题，有国税函【2009】81、国税函【2009】601号文件等在管着，至少要持有股权12个月以上才能适用协定股息税率待遇，导管公司不能适用税收协定待遇等条款，59号文件不能将所有的责任都扛起来。

如果按照国税总局的解释，那么美国公司的税收筹划方案是可以行得通的，而按照郭处的说法，则此路不通，实际上大多数关于境外股权转让的问题，都涉及到了，而的协定税率是5%，如果如是理解，大多数这样的交易都不能符合59号文件规定的条件了、

第三，规定转让方非居民企业3年不转让其持有的中间层公司的股权。这是反避税的要求，如果允许任意转让中间层公司股权，而不受，则企业完全可以这样涉及，先将境内股权投资到中间层的特殊目的公司，然后立即·转让中间层公司得到现金，而转让中间层公司，属于非居民企业转让非居民企业股权，没有征税权，因此该项股权转让预提所得税就永远的达到了规避。

（二）外——内模式，即非居民股东将居民企业股权转让给居民企业。

这种模式常用于公司在华调整公司架构，例如：日本国际品牌电器公司在中国有15个子公司，为了统一管理，该公司决定在中国成立中国区总部，这属于正常的业务重组，则可以采取以下步骤：

第一步，日本母公司在中国成立中国区总部（投资公司）；

第二步，日本母公司将其在华持有子公司的股权投资到中国区总部（投资公司）

        此时，由于符合“外——内”模式的特殊性税务处理要求，因此经过在省级税务机关备案，可以不缴纳所得税款。

子公司的外商投资企业性质及税收待遇不变。

在该运作中需要注意三个问题：

第一，“外——内”模式如果在中国设立投资公司，需要符合商务部2004年22号令及2006年3号令的要求。

第二，如果在中国设立的中间层公司是非投资公司性质，则其投资的公司按照内资企业对待。

第三，符合特殊性税务处理条件的外——内模式，也要求中间层公司必须是100%控股的子公司。

第四，“外——内”模式，在新企业所得税法征收预提所得税的环境下，可以由直接投资模式改变为间接投资模式，从而规避预提所得税。例如，日本母公司如果直接持有中国境内子公司的股权，子公司用未分配利润增资，需要缴纳预提所得税，而公司架构重组后，由于投资公司属于税收上的居民企业，因此相当于先分红给居民企业，然后再增资，从而规避了外资增资的预提所得税。

（三）“内——外模式”，即居民企业股东将其持有境内子公司股权投资到境外非居民企业。

与“内——外模式”相联系的是两个名词：“红筹股上市”与“境外注册中资控股企业”。

所谓红筹股上市，是指居民企业首先在BVI或开曼等地设立特殊目的公司，然后特殊目的公司以股权增发的方式并购境内企业，最后以特殊目的公司为主体实现在海外上司的目标。在2006年商务部10号令发布之前，无论是大国企还是民营企业红筹股上市风起云涌，而10号令的颁布，让红筹股上市受到了很大的，要求特殊目的公司的设立，以及并购境内股权都必须经过商务部的批准，而目前商务部鲜有批准案例，使得红筹股上市之路变得异常艰难。

如果境内企业成功的在境外建立特殊目的公司的话，那么将境内股权装入特殊目的公司，就涉及到股权转让预提所得税问题，59号文件规定，如果持有境外特殊目的公司100%股权的情况下，境内母公司将自己持有子公司的股权投资到特殊目的公司的股权收购业务，可以递延10年缴纳企业所得税。

红筹股上市的公司还有一个问题就是：股息红利问题。红筹上市的股权架构为：境内母公司——境外特殊目的公司（BVI）——境外上市公司——境内实体经营子公司。那么当境内实体经营子公司实现利润时，首先要分红到公司，需要缴纳预提所得税，而境母公司收到境外汇入的投资收益的时候，又需要缴纳企业所得税，而实际上红筹上市只不过是为了实现融资的目的而已，企业仍旧是实质上的中资企业。为了解决这些问题，国家税务总局下发了国税函【2009】82号文件，规定境外注册中资控股企业，可以按照《企业所得税法》的实际管理机构概念，将其认定为居民企业，享受居民企业税收待遇，从而避免了预提所得税负。

（十七）“外——外模式”境外股权转让税收监管。根据《企业所得税法实施条例》第7条规定，股权转让所得是否纳税关键是要看目标企业是否在中国境内，因此虽然是两个非居民企业之间的交易，但是由于标的股权是中国的居民企业，因此中国当局具有税收管辖权，这一点是毫无疑问的，难题在于税收征管问题，由于取得收入的一方与支付价款的一方均在境外，如何能够实现税款入库呢？

青岛啤酒案例：2009年青岛市地税局对非居民股东两次转让股权应纳企业所得税4.52亿元征缴入库是对非居民股权转让的成功案例：

百威英博公司（Anhevser-Busch Inbev S.A.）全资子公司A-B Jade Hong Kong Holding Company,Limited（以下简称ABJ）2009年1月23日与日本朝日啤酒株式会社签署股权转让协议，以每股2.548美元向朝日啤酒株式会社转让其持有的青岛啤酒股份有限公司（以下简称“青啤”）261577836股H股股份（占青啤已发行总股本的19.99%），买价共计6.67亿美元， 2009年4月30日完成交割； 2009年5月7日与居民陈发树签署股权转让协议，以每股2.5685美元向陈发树转让其持有的青啤公司911342股H股股份（占青啤已发行总股本的7.01%），买价共计2.35亿美元， 2009年6月5日完成交割。

百威英博公司占境内企业股份已超过25%，并且持有期限超过12月，我国内地对该股权转让所得拥有首先征税权，ABJ应该就其股权转让所得在青啤企业所得税主管税务机关青岛市地税局市北分局申报缴纳企业所得税。百威英博公司却因纳税数额大财务资金紧张，应纳税款迟迟未缴入国库。因交易双方均为外国企业，国内没有开设资金账户，无法实施强制执行措施扣缴税款。青岛地税向普华发送了《税务事项通知书》，要求纳税人在6月15日前缴纳税款，逾期按规定加征滞纳金，并明确了拟采取的包括媒体曝光等在内的进一步措施。

7月1日，普华代理申报缴纳了百威英博公司第一笔向日本朝日啤酒株式会社股权转让应纳企业所得税款3.34亿元。7月10日，普华代理申报缴纳了百威英博公司第二笔向陈发树先生股权转让应纳企业所得税1.18亿元。至此，百威英博公司转让青啤股权应纳税款4.52亿元全部依法征缴入库。

因此税务稽查在检查外资企业时，会仔细审查外资企业的股权架构是否有所变化，投资者是否变动等问题，如果投资者有变动，则应审查是否按照规定缴纳预提所得税。在审查外资企业股权变动时，还应该根据国税发【1997】71号文件，审查外资是否撤资的问题，如果外资企业实际经营期间没有达到10年，那么其已经享受过的税收优惠要如数追回，入股是被动稀释股份，则从当年开始不允许继续享受税收优惠待遇。

沃达丰转让中国移动案例缴纳预提所得税21.96亿元。

2010年9月8日，酝酿已久的沃达丰出售中国移动(00941,HK)股权一事终于落定，沃达丰是英国的电信业巨头,也是中移动主要的外资股东之一,持股数量为6.42亿股,占中移动总股份的3.2%。8日,沃达丰向国际投行沃达丰以每股79.2港元至80港元的价格(较前一天收市价折让2.4%至3.4%)配售所持股份，据悉,参与配售的包括高盛、瑞银、摩根士丹利、汇丰等八家投行。出售所持的中国移动3.2%的股权,交易涉资超过509亿港元（66亿美元），净赚超过33亿美元。

沃达丰对中移动的投资,已经有10年的历史2000年,沃达丰斥资25亿美元,购入中移动2.5%的股份,每股平均作价为48港元,成为当时中资电信运营商迎来的第一个海外投资者。2002年,中移动收购8省资产注入上市公司,沃达丰又斥资7.5亿美元增持,每股平均价为24.7港元。

中国移动虽然是注册在的上市公司，但是作为中国主导的红筹股上市公司，已经根据国税函【2009】82号文件，被认定为“境外注册中资控股”的居民企业，因此沃达丰转让中国移动股票，根据《企业所得税法实施条例》第7条规定，属于非居民企业来源于中国境内的所得，因此对于该项所得应该缴纳预提所得税。北京市国税局在国家税务总局的指导下，2010年10月27日将该笔21.96亿元之巨的税款顺利入库。同时也为将来外资减持“境外注册中资控股”的红筹股上市公司开了个好头。

（十八）间接转让股权与刺穿公司面纱。

刺穿公司面纱是《公司法》的一项制度安排：当公司股东滥用公司有限责任规避法律责任，损害其他股东和债权人的利益时，法官可以针对具体的情形适用刺穿公司面纱，否定公司的法人人格，要求公司的控股股东或者是董事经理承担赔偿责任，这就是新公司法所规定的刺穿公司面纱制度。

而同税收有关的则是通过间接转让股权来避税的税收策划。例如，境外A公司持有居民企业M公司100%股份，持股计税基础为1000万元，2009年将其作价2000万元转让给某居民企业B公司，那么应该缴纳预提所得税1000万元×10%=100（万元），如果A公司在设立一个中间层公司，即：股权架构设计为A公司——中间层公司——M公司。那么A公司只需要将中间层公司100%股权全部转让给B公司即可达到目的，而A公司转让中间层公司，属于非居民企业转让非居民企业的股权，中国没有征税权，因此达到了避税的目的。在2008年以前，通过中间公司间接转让股权避税，被普遍认为是可以通过税务监管的良好策划，但是2008年实施的《企业所得税法》引入了一般反避税条款，对这种滥用公司组织形式的策划，开始刺穿公司面纱：

《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发【2009】2号文件）第94条规定：税务机关应按照经济实质对企业的避税安排重新定性，取消企业从避税安排获得的税收利益。对于没有经济实质的企业，特别是设在避税港并导致其关联方或非关联方避税的企业，可在税收上否定该企业的存在。 

国税函【2009】698号文件进一步明确了要求：

第五条：境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的 ，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料：

　　（一）股权转让合同或协议； 

　　（二）境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系； 

　　（三）境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况； 

　　（四）境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系； 

　　（五）境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明； 

　　（六）税务机关要求的其他相关资料。 

第六条：境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。

重庆刺穿公司面纱案例：新加坡B公司通过转让为控制重庆合资公司权益而在新加坡成立的中间控股公司的股权，以达到转让其在重庆合资公司的权益性投资的目的

• 根据重庆市国家税务局(以下简称“重庆国税”)官方网站于2008年11月27日刊登的基层税讯(以下简称“税讯”)，经请示中国国家税务总局(“国税总局”)，重庆国税裁定新加坡公司(卖方)因将其全资拥有的新加坡特殊目的公司(目标公司)的股权转让给中国买方而取得的转让所得需在华征收预提所得税。 

• 股权转让前后的控股结构如下图所示：

• 由于目标公司(C公司)是一家新加坡公司，而且有关股权转让交易并未涉及对重庆合资公司(D公司)股权的任何直接转让，所以从技术上来讲，该交易的转让所得并不是来源于中国，并无需在中国缴纳预提所得税。然而，重庆国税则作出了不同的分析与结论： 

• 首先，目标公司除了在转让时持有重庆合资公司31.6%的股权外，没有从事任何其他经营活动。 

• 基于上述情况，转让方新加坡公司(B公司)转让目标公司的交易，本质上就是转让重庆合资公司的股权。 

• 因此，在请示国税总局后，重庆国税得出的结论是：新加坡控股公司的股权转让所得来源于中国。因此依据企业所得税法第三条第三款及中国和新加坡税收协定第十三条第五款的规定，中国有权对转让方新加坡公司的股权转让所得征税。

• 重庆国税在2008年5月提出中国对上述股权转让交易所得有征税权的论点，并在2008年10月按照上述结论对转让所得作出了处理。最终，重庆国税对转让方新加坡公司所有的股权转让所得征收了98万人民币(约合14.5万美元)的预提所得税。

扬州间接股权转让调整案例。扬州税务机关刺穿公司面纱是运用是税务机关反避税的精彩一例：

2010年5月18日，某著名投资集团在江苏省江都市国税局申报入库非居民企业所得税1.73亿元。这是迄今为止国内征收的最大一笔境外企业间接转让国内企业股权的所得税。           

扬州某公司是由江都一民营企业与一家企业合资成立，企业占有股权49%，企业又由海外某投资集团持有100%股权。2010年1月14日，江都市国税局得到信息，扬州公司外方股权转让在境外交易完毕，间接转让形式证实了江都市国税局最初的分析推测。交易发生后，江都市国税局由分管带队与该投资集团代表及其税务代理人进行首次谈判。该集团表示该股权转让购买方、交易均在境外，在中国不负有纳税义务。此后，联合专家小组进行了热烈的讨论，认为应依法争取国家税收权益，并决定下一步重点是采集交易相关信息。在这一思路指导下，2月1日、9日，3月2日，江都市国税局先后向间接转让交易的股权购买方公司、转让方投资公司发出税务文书，在几经周折后，取得了该笔股权转让的协议和交易相关资料。2010年2月16日，江都市国税局收到投资集团提交的3份文件。江都市国税局立即启动应急程序，联合专家小组投入运转，一方面核对英语翻译过来的购买协议，另一方面对购买协议及相关资料研读和分析，了解交易实情，查找判定依据。为进一步扩大信息来源，克服信息来源单纯依赖投资集团的不利影响，江都市国税局还从交易购买方公司的美国母公司网站上查悉，2010年1月14日，该公司正式宣布收购扬州某公司49%股份交易已经完成。新闻稿件详尽介绍了扬州某公司的相关情况，却未提及公司，间接证明该公司购买公司仅仅是形式，而交易的实质是为了购买扬州公司49%的股份。联合专家小组通过对购买协议及相关资料的深入分析、相互印证，逐渐理清了公司“无雇员；无其他资产、负债；无其他投资；无其他经营业务”的经济实质。

2010年3月18日，国家税务总局国际税务管理司有关领导专程到江都市国税局，与江苏省局大企业和国际税收管理处、扬州市局、江都市局共同就上述股权转让事项进行了审核，一致认定，这次股权转让尽管形式上是转让公司股权，但实质是转让扬州某公司的外方股权，应在中国负有纳税义务，予以征税。根据税务总局的审核结果，4月2日、21日，江都市国税局向扬州某公司先后发出相关文书，通知其股权转让在中国负有纳税义务，应申报纳税。经过数次艰难谈判、交涉后，4月29日，江都市国税局收到了扬州某公司的非居民企业所得税申报表。5月18日上午，1.73亿元税款顺利缴入国库。

十九、股权转让税收监管与国际税收协定

1．利用税收协定的25%条款。

根据中国和避免双重征税及偷漏税的安排及其他双边税收协定，一般规定只有持有境内股权25%以上的股东转让其持有的股权，中国才可以有征税权。比如，百威英博啤酒持有青岛啤酒的股份就是27%，符合在中国纳税的规定。为了防止企业分次转让股权避税，比如：百威英博可以先转让3%股份缴纳少部分预提所得税，再次转让剩余24%股份即可避税。协定又规定，这里的持股25%以上，是指在股权转让前12个月内任何时间内曾经达到25%的股权比例，从而堵塞了税收漏洞，很难想象为了税收上的利益，12个月时间不去办理股权变更手续，当然如果客观条件支持，也可以先转让部分股权，12个月后转让剩余的不足25%的股权可以达到避税的目的。

那么涉及外资股权架构时，每一个股东的持股比例都使之达不到25%,是不是可以避税呢？例如;A公司在投资一个全资子公司，为了避免将来转让股权时缴纳预提所得税，可以在设立5家公司，每家公司控股20%，将来转让的时候，均达不到25%的比例，这样的运作也属于一般反避税的范畴：

2．福州“行动一致人”案例。

某公司减持一家上市公司股票应征的9828万元税款顺利入库，该公司也创下了福建征收单户非居民税收的最高纪录。从2009年10月份以来，该公司共减持同一家上市公司原始股2.8亿股，累计缴纳非居民企业所得税3.79亿元。这家上市公司在上海证券交易所挂牌上市，其中公司占注册资本的15.6％。2009年10月9日至27日，公司在二级市场以竞价交易方式出售上市公司股票1982万股，交易金额2.21亿元。当福州市国税局上市公司调研组通过上证所公开渠道获知此信息时，企业却向主管的福清市国税局提出要求享受免税的税收协定待遇。理由是：根据2008年1月内地和签订的《内地和特别行政区关于避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书》第五条规定：“一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的12个月内，曾经直接或间接参与该公司至少25％的资本，可以在另一方征税。”由于公司占该上市公司的股份未达到25％，因此企业认为内地没有征税权。

福州市和福清市两级国税局人员通过查阅2008年上市公司年报信息、历年股东持股情况，认真分析税收协定和的相关税收法规后，判定公司并不符合税收协定免税待遇。虽然公司转让股票前的12个月内只占上市公司股份的15.60％，但从年报上看，该上市公司的第一大股东公司与第二大股东公司是“行动一致人”，这两家股东公司均由某居民个人100%投资，因此公司实际控股人、转让股票的最终收益人是该居民，间接拥有该上市公司38.09％的股份。同时，上市公司2008年年报披露，的两家股东公司都是非业务经营性投资控股公司。按照内地与签订的税收协定安排和《第二议定书》以及国家税务总局有关规定，内地有权征税。

按照《中华人民共和国企业所得税法》，应对非居民企业公司取得的转让股权收益实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。但由于上市公司的股票是通过证券市场减持，本案中的纳税人公司在获得巨额收益的同时，并没有真正意义的扣缴义务人，税务机关也因此无法确定支付人。为此，福清市国税局让公司在所得来源地，即该上市公司所在地办理临时税务登记，并指定其作为代理人协助税务机关履行纳税义务。

经过税企双方多次磋商，最终公司同意就其股票出售收益在内地缴纳非居民企业所得税。2009年10月，该上市公司作为股东的代理人，到福清市国税局申报扣缴了2210万元非居民企业所得税。福州市国税局上市公司调研组随后密切跟踪其关于股东减持的公告。2009年11月和2010年4月，公司先后6次减持该上市公司的股票2.6亿股，取得股权转让金额33亿多元。该上市公司在主管税务机关的要求下，比照前例及时缴纳了非居民企业所得税3.57亿元。

3.利用股权转让不征税条款，利息变股权转让所得。

关于印发维吾尔自治区国家税务局正确处理滥用税收协定案例的通知

国税函[2008]1076号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

    2008年，各地继续就正确执行税收协定开展工作，其中，维吾尔自治区国家税务局处理的一起涉及股权转让收益适用税收协定的案例有一定的代表性。为了促进各地进一步做好税收协定的执行工作，防止税收协定滥用，现将该案例印发给你们，请结合本地实际认真学习，并高度重视税收协定执行工作，提高本地区税收协定执行工作水平。　　 

    附件：国税局成功阻止税收协定滥用案例

    二○○八年十二月三十日

    附件： 　　　国税局成功阻止税收协定滥用案例

    一、案件背景

 2003年3月，维吾尔自治区某公司(以下简称B公司)与乌鲁木齐市某公司(以下简称C公司)共同出资成立液化天然气生产和销售的公司(以下简称A公司)。注册资金8亿元人民币，其中B公司为主要投资方，出资7.8亿，占注册资金的97.5%，C公司出资2,000万元，占注册资金的2.5%。

    2006年7月，A公司出资方B公司和C公司与某巴巴多斯的公司(以下简称D公司)签署了合资协议，巴巴多斯D公司通过向B公司购买其在A公司所占股份方式参股A公司。巴巴多斯D公司支付给B公司3380万美元，占有了A公司33.32%的股份。此次股权转让后，A公司的投资比例变更为：B公司占.18%, C公司占2.5%，巴巴多斯D公司占33.32%。（关注：这里B公司转让股权要缴纳企业所得税，为什么不采取外资直接溢价投入的方式呢？这样B公司不是就不用缴纳那一道股权转让的企业所得税了么?难道外资投资对这两种方式有所不同么，或者是这两者手续的简便性不同么？）

    合资协议签署27天后，投资三方签署增资协议，B公司增加投资2.66亿元人民币(即B公司出售其股权所得3380万美元)。增资后，A公司的注册资本变更为10.66亿人民币,各公司相应持股比例再次发生变化。其中： B公司占73.13%、巴巴多斯D公司占24.99%、C公司占1.88%。（其实和溢价投入的最终效果是一样的）

    2007年6月，巴巴多斯D公司决定将其所持有的A公司24.99%的股权以4596.8万美元的价格转让给B公司,并与B公司签署了股权转让协议，由B公司支付巴巴多斯D公司股权转让款4596.8万美元。至此，巴巴多斯D公司从2006年6月与中方签订3380万美元的投资协议到2007年6月转让股权撤出投资(均向中方同一家公司买卖股份)，仅一年的时间取得收益1217万美元。

    二、涉税问题

    在为转让股权所得款项汇出境外开具售付汇证明时，付款单位代收款方D公司向主管税务机关提出要求开具不征税证明。理由是：根据中国和巴巴多斯税收协定“第十三条财产收益”的规定，该笔股权转让款4596.8万美元应仅在巴巴多斯征税。（2010年3月，中国同巴巴多税收协定已经重新修订了协定。但是即使根据新修订的税收协定，如果不进行反避税调整的话，由于巴巴多斯公司持有境内股权比例不超过25%，在中国也无需纳税。）

    乌鲁木齐市国税局及时对此项不征税申请进行了研究，并将情况反映到维吾尔自治区国税局，引起了上级机关的高度重视，围绕居民身份的确定及税收协定条款的适用问题开展了调查，发现了种种疑点。

    疑点一：巴巴多斯D公司是美国NB投资集团于2006年5月在巴巴多斯注册成立的企业。在其注册一个月后即与中方签订投资合资协议，而投入的资金又是从开曼开户的银行汇入中国的。该公司投资仅一年就将股份转让，并转让收益高达1217万美元，折合人民币9272万元，收益率36%，且不是企业实际经营成果，而是按事前的合同约定的。（收益率达到36%，说明利率为36%，可以想象该交易是这样的：第一，美国NB投资集团，要借款给A公司，借款利率为36%。第二，由此,美国要缴纳3.6%的预提所得税。第三，因此采取了“假股权真债权”的方式；第四，并且利用中巴协定股权转让所得不征税条款，

    疑点二：关于巴巴多斯D公司的居民身份问题，税务机关提出了疑问。为此，D公司提供了由我驻巴巴多斯大使馆为其提供的相关证明，称其为巴巴多斯居民。但该证明文件只提到D公司是按巴巴多斯法律注册的，证明该法律的签署人是真实的；同时该公司还出具了巴巴多斯某律师证明文件，证明D公司是依照“巴巴多斯法律”注册成立的企业，成立日期为 2006年5月10日(同年7月即与我国公司签署合资协议)，公司地址位于巴巴多斯XX大街XX花园。但公司登记的三位董事都是美国籍，家庭住址均为美国××州××镇××街××号。

    疑点三：巴巴多斯D公司作为合资企业的外方，并未按共同投资、共同经营、风险共担、利益共享的原则进行投资，而是只完成了组建我国中外合资企业的有关法律程序，便获取了一笔巨额收益。从形式上看是投资，而实际上却很难判断是投资、借款或是融资，还是仅仅帮助国内企业完成变更手续，或者还有更深层次的其他经济问题。

    三、处理经过

    根据中巴税收协定，此项发生在我国的股权转让收益我国没有征税权，征税权在巴方。在D公司是否构成巴巴多斯居民的身份尚未明确的情况下，付款方——股权回购公司——多次催促税务部门尽快答复是否征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，维吾尔自治区国税局同意乌鲁木齐市国税局及付款方提议，对股权转让款先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分的款项，余额部分待D公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。

    对此，乌鲁木齐市国税局一方面进行深入的调查了解，开展对D公司居民身份的取证工作，判定是否可以执行中巴税收协定；另一方面将案情进展情况及具体做法及时向维吾尔自治区国税局汇报并通过维吾尔自治区国税局向税务总局报告。税务总局启动了税收情报交换机制，最终确认D公司不属于巴巴多斯的税收居民，不能享受中巴税收协定的有关规定，对其在华投资活动中的所得应按国内法规定处理。2008年7月完成了该项9163728元税款的入库工作。至此，此项工作顺利结束。

4.锦岸兄弟网站对此案例的评论

巴巴多斯特殊目的公司转让某公司的股权

国税总局在2008年12月颁布的国税函[2008]1076号文。该文是维吾尔自治区(以下简称“”)乌鲁木齐市国家税务局(以下简称“乌鲁木齐国税”)对一家巴巴多斯公司转让合资公司股权的所得是否可以享有中国和巴巴多斯税收协定(以下简称“中巴协定”)优惠待遇的裁定案例。案例涉及了一连串交易而最终的交易结果是巴巴多斯公司从转让合资公司股权的交易中获得1,217万美元的所得。乌鲁木齐国税裁定中巴协定的优惠条款并不适用予巴巴多斯公司取得的转让所得。这案例所牵涉的一连串交易如下： 

第一步 2003年3月，公司B公司与C公司共同出资在成立了一家A公司(又称“合资公司”)。 

第二步 2006年5月，巴巴多斯D公司成立。 

第三步 2006年7月，D公司与B公司、C公司签署了合资协议，由D公司通过向B公司支付3,380万美元来购买其所持有的A公司33.32%的股权。 

第四步 合资协议签署27天后，A公司的注册资本增加了2.66亿人民币(或3,380万美元)。新增的注册资本由B公司缴付，恰等值于B公司从D公司收到的股权转让价款。 

第五步 2007年6月，D公司将其所持有的A公司的全部股权以4,596.8万美元的价格转让给B公司，至此D公司从股权转让中获得1,217万美元的所得。

为了汇款给D公司以支付股权转让价款，B公司首先以D公司名义，向乌鲁木齐国税按照中巴协定第十三条申请对D公司来源于中国的股权转让所得免缴中国预提所得税，并申请开具相应的免税证明。乌鲁木齐国税在对此申请进行审核时注意到了以下疑点： 

巴巴多斯D公司的设立时间及其资本的来源： 

D公司成立还不到一个月就与B公司和C公司签订了合资协议。而且，其用于购买A公司股权的资金(步骤三)是从某一开曼群岛银行账户直接汇入B公司在中国的账户。将该笔资金注资到A公司及后来有关的股权转让交易，均是在事前约定好的。换句话说，在整个交易过程中，D公司介入的目的很可能仅是为了避税。

巴巴多斯D公司的税务居民身份：

由中国驻巴巴多斯大使馆和巴巴多斯某律师事务所出具的证明D公司为巴巴多斯税收居民的文件，只能证明D公司是按照巴巴多斯法律在该地注册成立的公司。而实际上D公司在巴巴多斯没有任何人员、实际营运和资产；该公司的三位董事也是以美国为常居地的美国人。

交易的性质：

表面上，这一系列交易实际上是先投资于合资公司随后在从该公司撤资。但是，乌鲁木齐国税局注意到，将所有的事实结合起来，从本质上却很难判断这些交易的性质究竟是投资、借款、融资或是其他经济行为。

在发现以上问题后，乌鲁木齐国税及时向国税总局汇报了情况，国税总局随后依照中巴协定启动了税收情报交换机制。根据收集到的反馈信息，国税总局最终认定D公司不是巴巴多斯的税收居民，因此不能享受中巴协定待遇。中国对D公司来源于中国的股权转让所得有征税权。乌鲁木齐国税最终对D公司有关股权转让所得征收了920万人民币(约等于120万美元)的中国预提所得税。

   国家税务总局的文件中，从来没有明确字眼说过股权转让不征收营业税，而是表述为“企业转让全部产权”不征收，一般认为这里的转让全部产权，包括三种情况：第一，转让股权；第二，企业合并；第三，转让非公司制企业产权。股权转让后，企业只是股东发生了变化，

《关于转让企业全部产权不征收问题的批复》（国税函【2002】420号文件）

江西省国家税务局：

你局《关于江西省电力公司转让上犹江水电厂全部产权是否征收问题的请示》（赣 国税发［2002］88号）收悉。经研究，现批复如下：

根据《中华人民共和国暂行条例》及其实施细则的规定，的征收范围为销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物。转让企业全部产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，因此，转让企业全部产权涉及的应税货物的转让，不属于的征税范围，不征收。

因此，股权转让中涉及的货物不需要缴纳。

（二）整体资产出售行为不属于全部产权转让应缴。（国税函【2005】504号）

《关于青海省黄河尼那水电站整体资产出售行为征收流转税问题的批复》（国税函【2005】504号）

青海省地方税务局：

你局《关于对青海省黄河尼那水电站整体资产出售行为是否征收营业税的请示》（青地税发[2004]318号）收悉。经研究，批复如下：

青海省三江股份有限公司将其所属的黄河尼那水电站整体资产出售给联合能源集团有限公司，并非整体转让企业资产、债权、债务及劳动力，不属于企业的整体产权交易行为。因此，在青海省黄河尼那水电站整体资产出售过程中，其发生的销售货物行为应照章征收，转让土地使用权和销售不动产的行为应照章征收营业税。

该文件说明，整体资产出售行为不属于全部产权转让应该缴纳和营业税。

（三）资产、负债、权利和义务转让给控股公司保留上市公司资格的行为不属于全部产权转让。

2009年，大连金牛事件严重冲击着“借壳上市”的税收，最终国家税务总局出台了注明的国税函【2009】585号文件对此进行了规范，我们先看一看585号文件的规定：

关于纳税人资产重组有关问题的批复

2009-10-21 国家税务总局 国税函[2009]585号

大连市国家税务局： 

你局《关于大连金牛股份有限公司资产重组过程中相关业务适用问题的请示》（大国税函〔2009〕193号）收悉。经研究，批复如下：

一、纳税人在资产重组过程中将所属资产、负债及相关权利和义务转让给控股公司，但保留上市公司资格的行为，不属于《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收问题的批复》（国税函〔2002〕420号）规定的整体转让企业产权行为。对其资产重组过程中涉及的应税货物转让等行为，应照章征收。

二、上述控股公司将受让获得的实物资产再投资给其他公司的行为，应照章征收。

三、纳税人在资产重组过程中所涉及的固定资产征收问题，应按照《财政部 国家税务总局关于全国实施转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）、《财政部 国家税务总局关于部分货物适用低税率和简易办法征收的通知》（财税〔2009〕9号）及相关规定执行。

那么大连金牛事件的前因后果究竟是什么样的，我们来看大国税函【2009】193号文件的原文：

大连市国家税务局

大国税函[2009]193号

关于大连金牛股份有限公司资产重组过程中相关业务适用问题的请示

国家税务总局:

我局所辖大连金牛股份有限公司(以下简称大连金牛)是东北特钢集团有限责任公司(以下简称东特集团)控股子公司,于1998年7月28日成立,股本30,053万元,主要经营钢冶炼、钢压延加工。

一、大连金牛股份有限公司重组原因

东特集团由大连金牛股份、抚顺特钢股份和北满特钢集团三大部分组成，集团除持有大连金牛40.67%（持股总数122,233.320股）外，还持有上市公司抚顺特钢44.88%股权、北满特钢59%的股权。大连金牛、抚顺特钢和北满特钢经营范围都是特殊钢冶炼、特殊钢材产品压延加工业务，集团内部存在同业竞争问题。大连金牛和抚顺特钢又同为上市公司，集团内部存在多个上市公司，互相之间存在关联交易，与上市公司监管的有关规定相悖。东特集团为消除集团内部同业竞争、减少关联交易、整合内部上市公司资源，向辽宁省国有资产监督管理委员会申请进行资产重组，获国有资产监督管理委员会批准，2009年5月经中国对大连金牛实施重组。

二、重组步骤

第一步：转让股权至中南房地产

东特集团以协议方式将持有的大连金牛9,000万股股份转让给中南房地产，股份转让价格为9.4元/股，股份转让总金额为854,010.000元，形成东特集团应收中南房地产854,010,000元。转让完成后，东特集团仍持有大连金牛32,233,330股股份。

第二步：转让资产至东特集团

大连金牛将原生产必须全部实物资产及负债、业务及附属于上述资产、业务或与上述资产、业务有关的一切权利和义务全部转让给东特集团。经双方协商确定本次出售资产作价为1,159,920,000元，东特集团以现金形式支付305,910,000元，其余部分形成大连金牛应收东特集团854,010,000元。

第三步：向中南房地产发行股份及购买资产

大连金牛以“定向增发”的形式向中南房地产发行478,029,484股股票，每股7.82元，增发股票金额3,738,190,5.88元，中南房地产以资产作价4,592,200,5.88元注入大连金牛，注入的资产作价超过增发股份金额854,010,000元。

至此，东特集团出让股份给中南房地产形成的应收款854,010,000元，大连金牛整体出让全部资产及负债给东特集团形成的应收款854,010,000元，大连金牛购买中南房地产注入资产形成的应付款854,010,000元，上述往来款项通过抹账互相抵销。

第四步：东特集团成立新公司并注入资产

东特集团于2008年成立新公司——东北特钢集团大连特殊钢有限责任公司（以下简称大连特钢），承接大连金牛原有的全部生产经营业务。大连金牛与东特集团、大连特钢已与交割日2009年5月31日签署了《资产、负债、业务及人员移交协议》，并已向大连特钢移交全部资产、负债、业务及人员。

三、资产转移中的会计处理

1．大连金牛将全部资产转到东特集团

（1）借：其他应收款—东特集团    3,694,568,840.32

            贷：各项资产（包括货币资金305,910,000元）3,694,568,840.32

（2）借：各项负债      2,504,208,598.66

           贷：其他应收款—东特集团    2,504,208,598.66

调整后，大连金牛报表列示三个科目：货币资金305,910.000元、其他应收款884,450,241.66元（合同额为854.010.000元，差额30,440.241.66元，主要为近期新增利润数）、净资产1,190,360,241.66元。

2．东特集团将收回的大连金牛资产投入到大连特钢

借：长期投资—大连特钢

   贷：长期投资—大连金牛

      投资收益

      应交税金—应缴—销项税额

3．大连特钢收到东特集团投资

借：各项资产

     应交税金-应缴—进项税额

  贷：实收资本

     各项负债

四、重组过程中所涉及的资产转移如何征收问题

经过上述步骤最终实现了中南房地产“买壳上市”，东特集团将大连金牛的上市公司资格转让给中南房地产。东特集团收回大连金牛原有的资产和生产经营业务后再全部转移至大连特钢继续经营。根据协议和审计报告，大连金牛2009年5月31日财务报表数据显示，本次资产重组涉及大连金牛资产总额3,694,568,840,32元，上述资产发生了两次转移：

一是大连金牛将原生产必须全部实物资产及负债、业务及附着于上述资产、业务或与上述资产、业务有关的一切权利和义务全部转让给东特集团。

二是东特集团将大连金牛转让的全部资产及负债、业务及附着于上述资产、业务或与上述资产、业务有关的一切权利和义务再投资到大连特钢。在此期间东特集团对大连金牛转来资产中的部分设备进行了评估并产生增值。

企业认为，第一次资产转移时大连金牛整体转让全部资产及债权、负债、业务及附着于上述资产、业务或与上述资产、业务有关的一切权利和义务给东特集团，属于企业整体转让，不属于范围，不征收。

我局认为，大连金牛资产重组过程中的各项业务应适用如下税收：

1．对大连金牛将资产转让给东特集团的行为征收

大连金牛将资产转移给东特集团的行为不属于《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收问题的批复》（国税函【2002】420号）所述的转让企业全部产权的行为，应当对其征收。

2．对东特集团将资产注入大连特钢的行为视同销售征收

东特集团将资产注入大连特钢的行为属于投资行为，按照暂行条例实施细则的规定应当视同销售征收。

3．对其转让资产中的固定资产按照不同时段适用税收

对企业资产转移过程中涉及的2004年7月1日以前购进的固定资产按照4%减半征收，对其他固定资产和流动资产按照适用税率征收。

当否，请批示。

二〇〇九年八月二十五日

（四）《关于纳税人资产重组问题的公告》国家税务总局2011年第13号公告

该文件彻底了国税函【2002】420号文件和国税函【2009】585号文件的规定，反映了国家对资产重组税收的支持，意味着日前多次强调的对重组业务给予支持，变为了现实。新年伊始资产重组非常给力！该文件如是表述：

纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收。 

本公告自2011年3月1日起执行。此前未作处理的，按照本公告的规定执行。《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收问题的批复》（国税函〔2002〕420号）、《国家税务总局关于纳税人资产重组有关问题的批复》（国税函〔2009〕585号）、《国家税务总局关于中国直播卫星有限公司转让全部产权有关问题的通知》（国税函〔2010〕350号）同时废止。

文件虽言简意赅，但是意义重大，笔者初读有六个认识：

第一，明确合并、分立中涉及的货物不缴纳，终于说了个痛快话！此前虽然一般认为，合并分立是不需要缴纳的，但是毕竟没有正式文件，在执行过程中，总是套用国税函【2002】420号文件，还要加上若干解释工作来前顾后盼，纳税人心里没底儿。有的税务局认为合并不征税，分立要征税。笔者日前见到的一个案例，某省级税务机关就是坚持这个观点的。总局这么多年，一直就是不说句明白话，这下子，多年之隐，一时了之！

第二，在重组中的出售和置换方式，也纳入不征收范围，认为也属于产权交易。虽然出售、置换只有短短的四个字，真的是意义重大，意味着大连金牛们得到了彻底的，大连金牛将其全部资产以及与其关联的债权、债务、劳动力一起转让给东北特钢的行为，虽然不是合并分立，但是由于其本质相同，因此也纳入不征收范围。其实在资产重组过程中，如果要得到对方的资产，有三种模式，第一：购买对方全部（部分）资产组合；意味着保留了对方的“壳”。第二，将对方企业吸收合并，对方的壳不复存在；第三，控股合并。对方的壳依然存在，而且也不需要将对方的资产交割给合并企业。这三种模式在经济意义上本质上是类似的，只是法律形式不同而已，13号公告对这三种经济意义相同的模式，给予了相同的待遇。

第三，合并、分立、出售、置换方式，必须是将资产连同与其关联的债权、债务、劳动力一起转让，否则就只是资产转让行为，应当征收。而转让资产组合，其价格不仅仅是由于资本本身决定，纳入不征收的范围。到底什么是资产组合，个人认为应该参考会计准则中资产组合的概念。当然，在上市公司公告中看到的案例，也全部都是资产组合的转让，否则也就不属于资产重组了！到底是资产组合的交易，还是单纯资产的交易，是区别资产重组与一般大宗资产交易的关键之处。

第四，明确无论是全部资产组合，还是部分资产组合的重组交易都可以享受资产重组。这一条的力度也很大，一步到位，否则纳税人如果只是部分资产的剥离，还要做所谓的先分立，后重组的无谓税收筹划，13号公告的该项规定，使得一切变得很简答。假使，2005年的黄河尼那水电站事件发生在13号公告的环境下，就不会被征税了!

   第五，留抵税额的处理问题，13号公告未交待清晰，可能会留下争议。例如，假如大连银牛公司借壳重组案例可以适用13号公告，大连银牛公司资产价值1亿元，同时大连银牛公司有留抵税额5000万元，对大连银牛将全部资产、负债、劳动力都出售给母公司保留上市公司壳的行为不征收，但是留抵税额，是否应该带着走呢？从道理上来看，当然应该带着走，但是文件没有说清楚，可能会引起部分税务机关教条的理解该问题。

  再如：大连铜牛公司资产重组交易中将自己的部分资产以及与其关联的债权债务劳动力一起转让，该项资产价值1亿元，大连铜牛公司资产总额为2亿元，留抵税额为5000万元，那么该部分交易是否能够带走一半的留抵税额呢？具体带走的比例，又应该如何计算呢？这些都是需要进一步说明的问题。

第六，自2011年3月1日执行，且具有追溯力，这一条面对现实显得那么的重要。自国税函【2009】585号文件下发以来，各地税务局纷纷回头看，笔者研究资产重组的上市公司公告，凡是借壳上市的案例，为了腾出净壳，将原上市公司的资产置换或出售出来，是必经之路，如果严格执行585号文件，意味着都要补缴天价税款，笔者年前正在处理的一个针对中石化旗下上市公司的案件，就是这个问题，这也意味着这个案件就此打住了！借壳上市公司们，面对13号公告，确实应该吃一次涮羊肉，以资庆贺！

第七，13号公告强度很高，意味着将是未来税收策划考虑的重要。13号公告同财税【2009】59号文件的组合与融合，将是需要研究的课题。

（五）“外商投资企业退在监管期内变更为内资企业”需要补税。

《财政部 国家税务总局关于停止外商投资企业购买国产设备退税的通知》（财税【2008】176号）文件第四条规定：外商投资企业购进的已享受退税的国产设备，由主管税务机关负责监管，监管期为5年。在监管期内，如果企业性质变更为内资企业，或者发生转让、赠送等设备所有权转让情形，或者发生出租、再投资等情形的，应当向主管退税机关补缴已退税款，应补税款按以下公式计算：

　　应补税款=国产设备净值×适用税率

　　国产设备净值是指企业按照财务会计制度计提折旧后计算的设备净值。

因此，外商投资企业如果转让股权，并更为内资企业，不仅仅有根据国税函【2008】23号文件规定补缴两免三减半的外商投资企业的问题，还有补缴的税收风险。因此，外资企业在撤出时，要充分考虑该因素，可以采取间接撤出的方法，例如:直接收购外资企业股东在避税地设立的中间层控股公司，则国内的外商投资企业不需要做任何变更，只是其母公司的股东发生了变化而已。

（五）先投资再卖股权的策划不适用于。

1.货物销售要缴纳。

2.根据《暂行条例实施细则》第四条规定，货物对外投资要视同销售缴纳。

3.股权转让不需要缴纳。

而投资是实体资产转换为股权的中介，由于实体资产转让缴纳，股权转让不缴纳，如果这两者之间的中介：投资行为，不缴纳，很显然税收策划就会成功，但是由于实体投资也需要视同销售，因此“此路不通”，这个策划是不可行的。

但是这样的分析问题思路，是有价值的，比如对于营业税、土地均可以如是分析。

（一）《国家税务总局关于印发《营业税税目注释》（试行稿）的通知》（国税发【1993】149号）文件规定：以不动产投资入股不缴纳营业税，但是将来转让股权的时候需要缴纳营业税。该规定已经作废，被财税【2002】191号文件所代替。

文件原文如下：以不动产投资入股，参与接受投资方利润分配、共同承担投资风险的行为，不征营业税。但转让该项股权，应按本税目征税。

该文件实际上是“反避税”条款，防止纳税人将不动产、无形资产的转让转化为股权转让，从而逃避营业税的缴纳，在税收中引用了穿透原则，即：在税收上将股权看做是实体资产的交易。在国际税收中，一般国际税收协定的股权转让条款中会规定，如果在股权转让36个月之内的任意时间，如果被间接转让的中国居民企业不动产占企业总资产50%以上的，中国税务当局有征税权，以防止国际投资者恶意利用特殊目的公司来避税。而国税发【1993】149号文件，实际上是将该原则引入了国内法条款。

（二）以《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税【2002】191号）文件为代表的多个文件规定：

1.以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。

2.对股权转让不征收营业税。

3.《营业税税目注释（试行稿）》（国税发[1993]149号）第八、九条中与本通知内容不符的规定废止。

国税发【1993】149号文件在执行中有两个障碍，一是，将投资而形成股权转让征收营业税，在操作中难以执行，如果纳税人多次投资形成股权，很难说被转让股权是否是无形资产、不动产投资而形成的；二是，《营业税条例》税目中没有股权转让征收营业税的条款，因此为了

财税【2002】191号文件，在股权转让业务中被广为应用，该文件明确无形资产、不动产投资的时候不征收营业税，而投资形成的股权将来转让的时候依然不征收营业税。因此，化不动产、无形资产的转让，通过免税投资转换为股权的转让，就成为目前行之有效的税收策划模式。具体思维逻辑如下：

第一，转让不动产、无形资产需要纳税。

第二，用不动产、无形资产投资不缴纳税款可以将实体资产形成虚拟资产：股权。

第三，股权转让不缴纳营业税。

结论：实体资产可以通过无税投资转换为股权转让不缴纳营业税。

而在此之前国家税务总局已经先后对陕西省电力建设投资开发公司、中国建筑工程总公司、海南南山旅游发展有限公司，也明确了股权转让不征收营业税。

关于陕西省电力建设投资开发公司转让股权征税问题的批复

1997-12-28 国家税务总局 国税函[1997]700号

陕西省地方税务局：

你局《关于陕西省电力建设投资开发公司转让资产有关税收问题的请示》（陕地税函[1997]77号）收悉。关于陕西省电力建设投资开发公司（以下简称投资公司）将所拥有的陕西渭河电厂新厂（以下简称电厂）的部分股权，转让给旭兴发展有限公司的行为应否征收营业税和土地的问题，经研究，现批复如下：

一、关于营业税问题

在投资公司将其拥有的电厂的部分股权转让给旭兴发展有限公司这一过程中，只涉及到电厂在20年经营期限中部分的股权转移，而作为核算的电厂，其不动产的所有权并未发生转移，也不存在发生销售不动产的行为。因此，对投资公司转让电厂股权的行为不应征收营业税。

二、关于土地问题

对陕西省电力建设投资开发公司将其拥有的部分股权转让的行为，暂不征收土地。

关于中国建筑工程总公司重组改制过程中转让股权不征营业税的通知

2003-01-03 国家税务总局 国税函[2003]12号

各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局：

按照的要求，中国建筑工程总公司正在进行改制。在改制过程中先对拟分离的专业分公司进行资产评估，再按照中介机构的评估净资产额，以一定比例折合为持有改制后法人公司股份，其后将持有的股份平价转让给改制后注册成立的专业分公司。对中国建筑工程总公司改制过程中涉及的股权转让行为是否征收营业税问题，经研究，现通知如下：

现行营业税法规规定，营业税征税范围为提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产，中国建筑工程总公司进行的重组改制过程中发生的转让持有股权行为不属于营业税征税范围，不征营业税。

请遵照执行。

关于海南南山旅游发展有限公司企业重组中股权转让不征收营业税的批复

2005-12-13 国家税务总局 国税函〔2005〕1174号

海南省地方税务局：

你局《关于海南南山旅游发展有限公司转让股权征收营业税问题的请示》（琼地税发〔2005〕144号）文收悉。经研究，批复如下：

根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的规定，营业税的征收范围为有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的行为。海南南山旅游发展有限公司整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，不属于企业销售不动产、转让无形资产的行为。

因此，上述转让股权的行为不应征收营业税。

（三）《国家税务总局关于股权转让不征收营业税的通知》（国税函【2000】961号）股权转让协议规定只转资产不转债务，仍然不需要缴纳营业税；而《关于深圳爱都酒店转让经营权及全部资产征税问题的批复》（国税函【1997】573号）文件规定：如果转让经营权和全部资产， 不按照转让股权来运作则需要缴纳营业税。

国家税务总局关于股权转让不征收营业税的通知

国税函［2000］961号

广西壮族自治区地方税务局：

　　你局《关于对深圳能源总公司、深圳能源投资公司应当依法征收营业税的情况报告》（以下简称《报告》）（桂地税报[2000]56号）收悉。经研究，现通知如下：

　　据《报告》反映，1997年初，深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司共同在你区钦州市投资创办了深圳能源（钦州）实业开发有限公司（以 下简称“钦州公司”），两家分别占有钦州公司75%和25%的股份。由于受国家产业调整的影响，这两家公司（以下简称“转让方”）于2000年5月将 其拥有的钦州公司的全部股份转让给中国石汕化工股份有限公司和广西壮族自治区石油总公司（后两家公司以下简称“受让方”）。在签定股权转让合同时，在合同中注明钦州公司原有的债务仍由转让方负责清偿。

　　在上述企业股权转让行为中，转让方并未先将钦州公司这一法人解散，在清偿完钦州公司的债权债务后，将所剩余的不动产、无形资产及其他资产收归转让方所有，再以转让方的名义转让或销售，而只是将其拥有的钦州公司的股权转让给受让方。

　　不论是转让方转让股权以前，还是在转让股权以后，钦州公司的法人资格并未取消，原属于钦州公司各项资产，均仍属于钦州公司这一法人所有。钦州公司股权转让行为发生后并未发生销售不动产或转让无形资产的行为。因此，按照税收法规规定，对于转让方转让钦州公司的股权行为，不论债权债务如何处置，均不属于营业税的征收范围，不征收营业税。

可以推测：广西壮族自治区地税局坚持要对钦州公司征税的理由之一是由于股权转让协议中规定，债务由原股东承担，因此税务机关认为，既然只转让资产，不转让债务，那么该项股权转让其实就是转让不动产，应该缴纳营业税，而总局认为即使债务不随着资产以其转让，股权转让的价格也不仅仅是由资产的价格决定的，其形成因素是多元的，因此只要是股权转让，就一律不缴纳营业税。

钦州公司案例不仅仅涉及到营业税，还涉及到土地，国税函【2000】687号文件也是由此而发起的，在土地部分，将讨论国税函【2000】687号文件。

而如果不按照转让股权的形式，而是将一定时期的经营权以及全部资产转让，且债权债务规原经营者负责的行为，则不符合转让企业全部产权的定义，应该征收营业税。

关于深圳爱都酒店转让经营权及全部资产征税问题的批复

1997-10-31 国家税务总局 国税函[1997]573号

深圳市地方税务局：

你局《关于企业转让经营权及全部资产是否征收营业税问题的请示》（深地税发[1997]414号）收悉。文中述及你市龙岗镇爱联经济发展公司（以下简称爱联公司）将爱都酒店的经营权及全部资产以3000万元价格转让给抚顺市福达商行（以下简称福达商行）。双方签定的转让协议书规定，爱都酒店“转让前产生的债权债务由甲方（即爱联公司）处理并承担，与乙方（即福达商行）无关”；福达商行则“协助甲方（爱联公司）做好楼宇及酒店原管理从业人员的去留工作”。

从上述转让的具体协议及形式看，爱都酒店的经营权及全部资产的转让，其实质是酒店的不动产和动产的所有权转让，所谓经营权转让，不过是所有权转让的一种形式。因此，这种转让符合营业税现行有关销售不动产征税规定和有关销售货物征税的规定。同时，酒店附属的动产，是整个酒店经营必要的条件和有机的组成部分，且随不动产的转移而转移。现对上述形式的转让具体征收流转税问题明确如下：

一、爱都酒店全部资产中的不动产部分，按销售不动产征收营业税。

二、附属于爱都酒店并随同酒店转让的动产（除商品部的商品外），应并入不动产部分，一并按销售不动产征收营业税。

（四）《国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的批复》（国税函【2002】165号）

海南省地方税务局：  

     你局《海南省地方税务局关于海南省金城国有资产经营管理公司转让富岛化工有限公司全部产权是否征收营业税问题的请示》（琼地税发［2002］9号）收悉。经研究，现批复如下：  

     根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的规定，营业税的征收范围为有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的行为。转让企业产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，其转让价格不仅仅是由资产价值决定的，与企业销售不动产、转让无形资产的行为完全不同。因此，转让企业产权的行为不属于营业税征收范围，不应征收营业税。

从文件原文可以得出两个分析：

第一，本文件所述的全部产权实际是股权转让。文件表述为：“海南省金城国有资产经营管理公司转让富岛化工有限公司全部产权”，可以推断，这实际上是金城公司转让其子公司股权的行为。本文件用全部产权的定义同的国税函【2002】420号文件表述一直。一般认为转让全部产权分为三种模式：第一，转让股权。第二，企业合并。第三，转让非公司制企业所有权。

第二，165号文件说明了全部产权转让不缴纳营业税的道理，这个逻辑也是不征收的道理。因为：“全部产权转让，其转让价格不是由资产价值决定的，与企业销售不动产、转让无形资产的行为完全不同”，其转让价格还包含了品牌、商誉、劳动力的磨合因素、销售渠道等复杂的因素，转让价格不仅仅和实体资产有关。

（五）到底什么是全部产权转让或者部分产权转让？（扑朔迷离的两个文件）

国税函【2009】585号文件虽然是的文件，但是如果企业该项资产重组中涉及到不动产，其税务处理的原则从理论上来说是一致的，即：上市公司将自己的全部资产、负债、权利和义务转让给控股公司，而保留上市公司资格的行为，其资产转让过程中涉及到的不动产应该照章征收营业税。

然而情况并没有这么简单，鞍山钢铁集团公司将自己名下的几个工厂划给了鞍钢新轧钢股份有限公司，并未股权转让或合并，石化资产公司将6家研究院资产转让给中石化股份公司，总局均批复不征收营业税，笔者猜测可能有以下几种原因：

第一，这两个个案批复都和大型国企有关，属于个案批复，在中国大型国有企业一直都有不遵循税法基本规则执行税收的惯例，因此涉及到大型国企，就不能从税法原理上来讨论了，只能说：李宁，一切皆有可能。

第二，以下的两个个案批复，都属于同一集团内部的产权调整，因此猜测总局的含义如果属于集团内部的调整，即使原来的壳没有注销，或者不是采取股权转让的形式，也不需要缴税。

第三，国税函【2009】585号文件，只能规范上市公司借壳上市运作一种情况，不能扩大，而其他的整体转让资产、负债、劳动力，个案分析，不能一视同仁。

乱花渐欲迷人眼，我相信即使是总局营业税处的领导，每一个人也持有不同的说法吧，就同财税【2009】59号文件一样，几个共同立法者，居然各执一词，只有糊涂来糊涂去的猜测吧！但是在实际执行中要尽量避免模糊带来的税收风险。

终于：国家税务总局2011年的第13号公告，虽然说得依然是问题，可以斩钉截铁的作废了国税函【2009】585号文件，对于全部产权之争可以告一段落了！纳税人资产重组流转税获得了重大利好！

关于鞍山钢铁集团转让部分资产产权不征收营业税问题的批复

2004-03-01 国家税务总局 国税函[2004]316号

辽宁省地方税务局：

你局《关于企业部分产权转让是否征收营业税问题的请示》（辽地税发[2003]82号）收悉。经研究，现批复如下：

根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的规定，营业税的征收范围为有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产行为。鞍钢新轧钢股份有限公司是鞍山钢铁集团公司的控股子公司，鞍山钢铁集团公司先后将鞍钢第一炼铁厂、鞍钢大型轧钢厂、鞍钢第一初轧厂的房屋产权、土地使用权和机器设备划转给鞍钢新轧钢股份有限公司，其资产调整属于企业重组改制，资产重新划分，不是一般意义的企业间转让不动产、无形资产的行为，因此，不应征收营业税。

关于中国石化集团资产经营管理有限公司所属研究院整体注入中国石油化工股份有限公司有关税收问题的通知

2010-04-29 国家税务总局 国税函［2010］166号

北京、上海、辽宁省（市）国家税务局、地方税务局，青岛市国家税务局、地方税务局：

近接中国石油化工集团公司（以下简称石化集团）反映，为进一步调整石化集团产业战略布局、优化资源配置，2009年，中国石化集团资产经营管理有限公司（以下简称石化资产公司）下属北京化工研究院、石油化工科学研究院、石油勘探开发研究院、抚顺石油化工研究院、上海石油化工研究院和青岛安全工程研究院等六家研究院将其资产、债权、债务、人员和业务整体转让给中国石油化工股份有限公司（以下简称石化股份公司）。现将上述行为有关税收问题明确如下：

石化资产公司所属六家研究院向石化股份公司整体转让其资产、债权、债务、劳动力和业务的行为属于转让企业全部产权的行为，按照《国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的批复》（国税函［2002］165号）和《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收问题的批复》（国税函［2002］420号）的规定，不征收营业税和。

（六）关于金融商品转让

1.《营业税暂行条例》第五条第（四）款

外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额；

同旧条例的变化在于每金融商品买卖业务的纳税主体没有做特定要求，而旧条例中只有金融企业的金融商品买卖业务才需要缴纳营业税，因此该条款实质上将股票转让纳入了营业税纳税范围，这种变化是巨大的，尤其对于个人炒股如果真的征收营业税的话，那么对股市的影响将是灾难性的，因此条例将金融商品买卖广义上纳入征税范围后，财政部国家税务总局又以财税【2009】111号文件的形式，将个人炒股所得排除在征税范围之外。

2. 《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税的通知》（财税【2009】111号）

经批准，对个人(包括个体工商户及其他个人，下同)从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。

财税【2009】111号文件将个人以及个体工商户的炒股所得排除在了征税范围之列，从上来说，单位金融商品转让都需要缴纳营业税了。

3.《营业税暂行条例实施细则》第十

条例第五条第(四)项所称外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，是指纳税人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务。货物期货不缴纳营业税。

4.如何对金融商品转让征税。

现行没有给出非金融企业金融商品转让业务如何征税的细则，除了部分省份（上海、浙江）出台了差额征税具体办法外，如果要征税，一般认为应该参考《国家税务总局关于印发<金融保险业营业税申报管理办法>的通知》（国税发【2002】9号）文件第十四条的规定，而事实上虽然税收对于非金融机构征收营业税已经非常明确，但是目前全国还鲜有征税的案例，比如上海市目前就完全没有开征，而北京则有零星开征的案例，该是否能够真正的得到广泛执行，笔者将拭目以待：

国税发【2002】9号文件第十四条　金融商品转让业务，按股票、债券、外汇、其他四大类来划分。同一大类不同品种金融商品买卖出现的正负差，在同一个纳税期内可以相抵，相抵后仍出现负差的，可结转下一个纳税期相抵，但年末时仍出现负差的，不得转入下一个会计年度。金融商品的买入价，可以选定接加权平均法或移动加权法进行核算，选定后一年内不得变更。 

　　（一）股票转让 

　　营业额为买卖股票的价差收入，即营业额=卖出价－买入价。股票买入价是指购进原价，不得包括购进股票过程中支付的各种费用和税金。卖出价是指卖出原价，不得扣除卖出过程中支付的任何费用和税金。 

　　（二）债券转让 

　　营业额为买卖债券的价差收入，即营业额=卖出价－买入价。 

　　债券买入价是指购进原价，不得包括购进债券过程中支付的各种费用和税金。卖出价是指卖出原价，不得扣除卖出过程中支付的任何费用和税金。 

　　（三）外汇转让 

　　营业额为买卖外汇的价差收入，即营业额=卖出价－买入价。外汇买入价是指购进原价，不得包括购进外汇过程中支付的各种费用和税金。卖出价是指卖出原价，不得扣除卖出过程中支付的任何费用和税金。 

　　（四）其他金融商品转让 

　　营业额为其他金融商品的价差收入，即营业额=卖出价－买入价。其他金融商品买入价是指购进原价，不得包括购进其他金融商品过程中支付的各种费用和税金。卖出价是指卖出原价，不得扣除卖出过程中支付的任何费用和税金。

（七）关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的批复

2004-05-31 国土资源部 国土资厅函[2004]224号

广东省国土资源厅：

你厅《关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的请示》（粤国土资[2003]256号）收悉。经研究，现批复如下：

太古可口可乐有限公司将其全资拥有的独资企业—太古饮品（东莞）有限公司全部转让给可口可乐（中国）投资有限公司，属于企业资产的整体出售，其中包含土地使用权的转移。因此，该行为属于土地使用权转让，应按土地使用权转让的规定办理变更登记。

国土资源厅将股权转让涉及到的土地使用权变更定义为土地使用权转让，并不能代表税收上也这样看待，只能用作土地使用权变更手续，这就叫做“马路，各管一段”！而且觉得该文件有些怪异，股权转让会涉及到土地使用权变更么？或许该文件另有不为人知的故事吧。

（二）国税函【2000】687号文件，认为转让100%股权，实质是转让不动产，应该征收土地。类似于引进了国际税收协定的不动产条款，为股权转让避土地的策划蒙上了一层阴影，不过就目前了解的情况来看，各地鲜有使用国税函【2000】687号文件的先例。

（二）股票转让印花税，自2008年9月18日开始，对股票转让单边征收1‰的印花税。