2015-05-05 李扬 西南知识产权

特此感谢《知识产权》杂志授权西南知识产权刊发“微信案”6篇专业文章！

内容摘要：由于没有固有显著性也没有通过使用获得显著性，创博亚太不能获得“微信”商标注册；商标法保护的公共利益就是相关公共的利益；由于腾讯公司通过大规模使用将“微信”打造成了未注册驰名商标，因此并不存在相关公众混淆和改变认知的可能性，因而不能以创博亚太的注册申请和使用可能损害公共利益为由，不允许其注册；可以援引商标法第十条第一款第中的“或者有其他不良影响的”解读出不得申请商标注册和使用的有损公共利益的标记；申请注册的商标是否存在损害公共利益的可能性，应当以商标注册申请审查日而不是申请日为准；由于腾讯公司并未有意识地强调“微信”的识别功能，腾讯公司使用的“微信”存在被普通名称化的危险。

关键词：微信 显著性 公共利益 其他不良影响 

2015年的春天注定是一个不平凡的春天。知识产权界泰斗郭寿康先生永远地离开我们悄悄地走了，最高人民知识产权司法保护中心隆重成立，享誉国内外的南湖论坛走过十二个春秋，最高人民十大典型案例发布……各种有关知识产权的大事件交替地敲打着我们的耳鼓。然而，最让我们无法忘却2015年春天的，最为知识产权界津津乐道的，最让每一个知识产权界人士心情久久不能平静的，还是非微信商标案[1]莫属。这里面的原因，他懂，我懂，你也懂的。归结起来，无非两点。一是有学者认为，微信商标案一审判决中，“公共利益下出了荒谬的蛋”。二是有学者认为，微信商标案彻底摧毁了商标权注册主义的基石——先申请原则。事情果真如此吗？以下将就微信商标案折射出来的问题一一进行探讨。

一、为什么创博亚太公司不能获得“微信”商标注册？

商标权注册主义制度下，申请注册的标记最终要想获得注册成为注册商标，除了申请注册的主体要符合法律规定外，还必须具备出所识别力和独占适格性两个要件。

出所识别力要件解决的是，申请商标注册的标记是否能够识别商品或者服务来源的问题，也就是通常所说的显著性问题。按照我国现行商标法第十一条的规定，下列标识由于欠缺固有显著性不得作为商标申请注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著特征的。但是，如果这些标记经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

独占适格性要解决的是，申请商标注册的标记是否适格于私人或者团体独占。某个商业标识，即使具备固有显著性，或者通过使用获得了显著性，但如有损国家尊严、国际组织尊严、违背社会的善良风俗、危害公共利益、侵害在他在先权益，也不允许进行注册。我国商标法并未通过一个条文对这些标记进行集中规定，而是将这些标记分散规定于第九条、第十条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十条、第三十二条等诸多条文中。

由上可见，申请商标注册的商业标识如果具有固有显著性，或者虽然没有固有显著性但通过后天使用获得了显著性，而且同时具备了独占适格性，一般来说是可以获得注册的。

具体到创博亚太公司微信商标申请案，创博亚太公司是否可以获得在第38类服务上（包括信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等）“微信”商标的注册，关键要看“微信”是否符合出所识别力要件和独占适格性要件。创博亚太公司在第38类服务申请注册的“微信”是否具有出所识别力？一审判决书表明，创博亚太公司提交了17份证据，其中的“‘微信’产品介绍中记载，‘微信’是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务。”这表明，创博亚太公司所使用的“微信”，只不过用来描述其将要提供的一项服务的名称，仅仅表明了其计划要提供的一项服务的功能以及实现该功能的方式，本身缺乏固有显著性。同时，一审判决书认可的证据表明，2011年4月和6月，原告虽就该软件产品签订了2份业务合作合同，但其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。也就是说，创博亚太公司也没有通过实际使用使其描述服务功能以及实现该该功能的标记“微信”获得显著性。

既然创博亚太公司申请注册并指定使用在第38类服务上的“微信”标记没有固有显著性，也没有通过实际使用获得显著性，国家商标局当然不能核准其在第38类服务上注册该商标。

二、本案中是否存在公共利益？

微信商标案一审判决并没有以创博亚太公司申请注册的“微信”标记欠缺显著性为由，判决撤销国家商标评审委员会的复审裁定，而是以如果允许创博亚太公司在第38类服务上注册和使用“微信”商标危害公共利益，具有不良影响为由，判决维持了国家商标评审委员会的复审裁定。这是微信商标案一审判决最引发争议的地方，有些学者甚至激烈地认为，微信商标案一审判决中，“公共利益下出了一个荒谬的蛋”。事情果真如此吗？

要回答微信商标案一审判决中，“公共利益”是否下出了一个荒谬的蛋，还真不是件容易的事情。在回答这个问题之前，我们每个人都得先给自己浇几盆海水，让自己冷静冷静，否则任何人都可能变成一团愤怒的火焰，一听到“公共利益”四个字，由于早期甚至潜意识里受过早已被滥用的“公共利益”的苦逼自然而然会产生一种反感、抵触乃至坚决抗拒的心理，乃至顽固地坚持认为只要是“公共利益”下出的，就一定是“荒谬的蛋”。

冷却自己之后，再来回答上述问题，就比较理智了。微信商标案一审判决中，“公共利益”是否下出了“荒谬的蛋”，首先得看微信案中是否存在公共利益。要回答这个问题，又不得不先回答一个更为一般性的问题：商标法保护的法益中是否包含公共利益？如果包含，该公共利益是什么？对此，各路大咖从不同角度做出了解读，笔者不敢妄加评论。但是，按照笔者一贯主张的解释论和立相结合的研究方法，笔者认为，这个问题的答案不能靠神奇的猜测和丰富的想象，而必须从我国商标法规定本身寻找答案。我国商标法第一条规定，“ 为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”略去“加强商标管理”这个带有强烈行政管理色彩的目的和“促进社会主义市场经济的发展”这个最终目的，可以发现，我国商标法再清楚不过地规定了商标法所要保护的两个基本法益：一是商标权人的商标专用权和商标信誉，即商标权人的权益。二是消费者和生产者、经营者的利益，即相关公众的利益。我国商标法保护的第一个法益，即商标权人的商标专用权和商标信誉，纯粹属于私人利益范畴，和公共利益应该说半毛钱的关系都没有，这个大概也不会存在争议。我国商标法保护的第二个法益，即相关公众的利益，是否属于“公共利益”想来会存在牛毛多的争议。有人认为，“消费者和生产者、经营者”不就是“其他一群人”么？和“公共”两字哪扯得上什么远房亲戚关系呢？笔者得承认，“公共利益”很多情况下确实模棱两可，正是因为如此，在我国，它曾经才长久地被任性地滥用，才被诸多深受其害者主张坚决抛弃。然而，“公共利益”在更多情况下还是有血有肉的，可以让我们感受到其体温触摸到其躯体的。就比如在商标法领域，笔者还难以想象，尽管消费者和生产者、经营者的利益属于“其他一群人”的利益，但这个属于“不特定的人”的“其他一群人”的利益，如果还没有资格冠以“公共利益”的名称的话，究竟还有什么人的利益称得上是“公共利益”！

既然商标法中，相关公众的利益完全有资格称为公共利益，那么，商标法究竟是通过什么方式实现相关公众利益保护的呢？这个问题大概从事商标法研究的人都知道如何回答，即通过保护商标专用权和商标信誉、禁止行为人在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标、从而避免相关公众混淆、减少相关公众搜寻成本、保证相关公众买到其真正想买到的商品实现的。呵呵，对不起各位读者，这个方式笔者说得太复杂了。最简单地说，商标法是通过避免相关公众对商品来源产生混淆的方式，实现对相关公众利益保护的。

肯定了商标法保护的法益中包含了公共利益之后，接下来必须解决微信商标案中是否存在公共利益、究竟应该在哪个时点上判断是否存在公共利益、如果存在公共利益是否可以利用我国商标法第十条第一款第进行解释这三个像烫手的山芋式的问题了。先解决前两个问题，第三个问题下一节回答。

微信商标案中是否存在公共利益？一审的回答是非常肯定的，否则也不会招致这么多非议了。为了让读者清晰地看到一审的判决思路，笔者不得不引用三段极为关键的判决原文如下：

“而第三人提交的证据显示，‘微信’即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日2个月，早于被异议商标初审公告日7个月。此后，‘微信’注册用户急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿。‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对‘微信所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。”

简单归纳一下可以发现，一审判决最后的结论“选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性”建立在两个理由上面。一是腾讯“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知，改变这种认知可能形成较大的社会成本。二是创博亚太公司尚未使用其申请注册的商标“微信”，如果核准其注册申请，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。笔者必须承认，这两个理由还是非常高大尚的，如果不考虑案件其它事实，我几乎就要被这两个理由说服了，更何况不考虑案件事实单从一般论角度讲，笔者还特别同意“选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性”这个一般性的论断呢。

可是且慢！虽然判决认定“由于腾讯‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高知名度和影响力而导致广大相关公众对“微信”指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知”，但极为可惜的是，判决并没有通过案件事实和证据告诉我们，也没有进一步去分析，如果允许创博亚太在第38类等商品上注册并使用“微信”，是否可能改变广大消费者已经形成的稳定认知，是否可能导致广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，并对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。为了保护相关公众的利益即公共利益，一审判决可谓煞费苦心，笔者对此表示最由衷和最崇高的敬意！

然而，敬意归敬意，敬意终究代替不了理性和法理。笔者结合本案案情经过反复思考得出的结果是，一审判决上述担忧似乎是难以成立的。为什么呢？关键就在于创博亚太2010年11月12日就“微信”商标提出注册申请后的2011年1月21日，腾讯推出“微信”即时通讯服务软件后，至2013年7月用户就已经达到4亿，至2014年11月，用户就已经超出了8亿。基于这样的事实，正如判决书所说，“‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力”。也就是说，腾讯已经在短时间内通过大规模的使用使“微信”变成了一个未注册的驰名商标。既然是如此，或许判决书进一步的推理就应该是，不管是除了腾讯以外的哪个大妈或者大爷在何种产品或者服务上注册或者使用“腾讯”商标，既不可能让相关公众产生所谓的正向混淆，也不可能让相关公众产生所谓的反向混淆，更不可能让相关公众改变业已形成的稳定认知。既然不存在相关公众混淆的可能性和改变相关公众业已形成的稳定认知的可能性，前述商标法所保护的“避免相关公众混淆”的“公共利益”在本案中就很难说存在。当然，笔者的这个方向的推理也仅仅是一个方向的推理，因为究竟是否存在相关公众混淆可能性和改变相关公众稳定认知的可能性，有赖于消费者调查加以验证。十分遗憾的是，一审判决并没有主动调查并分析这方面极为重要的证据。

总之，如果没有消费者调查证据表明，在腾讯“微信”已经具有高度知名度的情况下，允许创博亚太公司在第38类服务上申请注册并使用“微信”商标可能导致相关公众混淆，可能改变相关公众已经形成的稳定认知，本案中就不存在公共利益问题，更无需以损害公共利益为由，不允许创博亚太公司获得注册。

三、本案中如果存在公共利益，能否以商标法第十条第一款第作为判断依据？

很多反对本案一审判决的学者认为，我国商标法第十条第一款第规定的禁用要素是有关社会伦理道德的标记，因此具有“不良影响的”的标记不能扩大解释为包括有关影响公共利益的标记，并且第十条第一款第的禁用要素只是指要素本身具有不良影响，而不包括要素使用导致的不良影响。这种观点笔者是很难苟同的。

之所以很多学者认为我国商标法第十条第一款第只能做限缩解释，完全是我国商标法第十条第一款第的立法技术造成的。从整个第十条第一款的规定看，该款前七项列举了七个方面不能作为商标申请注册的标志，前三个方面的标志是有关国家和间国际组织尊严的标志，第四个方面是有关官方标志、检验印记的，第五个方面是有关国际红十字会和阿拉伯地区红十字会使用的标志，第六个方面是带有民族歧视性的标志，第七个方面带有欺骗性并且容易使公众对商品特点或者产地产生误认的标记，虽然允许其注册和使用会产生不良影响，但均与社会伦理道德无关。如果将第单纯理解为有害于社会伦理道德方面的标记，商标法第十条第一款就成为了性列举条款，这显然不符合立法原意。而如果将第理解为一个兜底条款，显然又无法包容前面与社会伦理道德没有任何关系的七个方面的标志。这两种解读显然行不通。

唯一能让第既能禁止将“有害于社会主义道德风尚”作为商标申请注册和使用、又能兜住前七项并且能够管住前七项不能涵盖的禁用要素的解读方法，只能是将第拆开为两项。也就是说，按照笔者的解读，我国商标法第十条第一款第实际上包括两项，一项是“有害于社会主义道德风尚的”，控制的是与伦理道德有关的要素。另一项是“或者有其他不良影响的”，作为兜底条款，既可以兜住前面（一至七+“有害于社会主义道德风尚的”），又可以控制前没有列举但商标注册申请实践中很可能出现的其他欠缺独占适格性的标记。

经过笔者上述解读后，是否可以利用我国商标法第十条第一款第中的“或者有不良影响的”来解读某个标记是否会损害公共利益、因而不得作为商标申请注册和使用，就不是问题了。如果说第一至三项只与国家利益、国际组织利益有关、第六只与民族利益有关，第四项、第五、第七项以及分离出来的第（“有害于社会主义道德风尚的”）则不折不扣事关相关公众利益，即公共利益。这说明，“或者有其他不良影响的”完全可以用来解释损害公共利益的标记不得作为申请注册和使用。从这个角度来说，微信案一审援引商标法第十条第一款第中的“或者有其他不良影响的”作为创博亚太公司注册和使用“微信”可能损害公共利益的法律依据，就完全无可挑剔。当然，根据笔者上述第二个部分的分析，一审判决的问题并不在这里，呵呵！

这里，还需要回答的一个问题是，我国商标法第十条第一款第规定的禁用标志，是否象很多论者所说的，仅仅指该标志本身具有不良影响，而不包括该标志使用产生的不良影响。笔者明确表示不同意这种解读。

任何条文的解释都不能孤立进行，都必须坚持体系性的解读方法。从我国商标法第十条第一款规定的标志看，除了第六至分离出来的第规定的标志外，同前五项规定标志相同或者近似的标志，本身显然没有任何不良影响，甚至都是良好的影响，但因为其注册和使用很可能产生不良影响（比如美利坚合众国卫生巾），因此依旧在禁用之列。由此可以推导出如下两点结论。一是如果某标志本身具有不良影响，比如“黑鬼子”、“小日本”，其使用当然也会产生不良影响，该标志理所当然不能作为商标申请注册和使用。二是标志本身虽没有不良影响甚至具有正面影响，但如其使用将产生不良影响，该标志也不能作为商标申请注册和使用。

分析到这里，从一般性角度而言，那种认为一审判决错误地解读了商标法第十条第一款第、将第的禁用标志扩大解释为“因为使用产生不良影响的标记”，是非常值得商榷的。相反，对该项本身的解释是非常科学的。

四、本案中如果存在公共利益，以什么时间作为判断时点？

解决了微信案一审援引法条是否得当、解释法条是否合理的问题之后，接下来笔者探讨以下问题：如果本案中作为存在可以阻却创博亚太公司将“微信”申请商标注册的可能受损的公共利益，究竟应该以什么时点作为判断点。

我国商标法虽然规定了阻却申请商标注册的各种要素，却并没有规定判断这些要素是否存在的时间点，这不能不说是一个巨大遗憾。从商标注册申请审查实践看，基本上是以审查日为判断时间点。笔者原则上是赞成这种做法的，理由在于：虽然申请日之前存在禁用要素，但如果审查时（如果存在注册商标无效宣告，则为无效宣告裁决时；如果针对无效宣告裁决提起了诉讼，则为判决作出时）禁用要素消除了的话，就没有理由不让申请人获得注册。

然而，这种一刀切的以审查日为判断基准的做法也存在很大隐患，极为容易导致商标恶霸行径。即当任性的有钱人看到某人就某个自己中意的商标提出了商标注册申请后，马上通过疾风暴雨式的商标使用行为，短时间内让该商标在相关公众中获得很高的知名度，从而让该商标产生阻却其正是使用该商标之前类似范围内所有商标注册申请的效果，这对于商标权注册主义制度下通过注册获得商标权的基本理念毫无疑问是一个巨大冲击。为此，是否存在商标法规定的禁用要素判断时间点的选择，就既要维护商标权注册主义的基本制度，又要避免给相关公众利益造成损害。

由于我国商标法没有现成规定，我国知识产权理论和实务界对是否存在禁用要素判断时间点的选择又缺乏足够研究，为了让读者更清楚地认识到这个问题的意义以及选择的基本依据，在此，笔者以日本商标法第四条第一款第十九项和第三款的规定为例加以说明。日本商标法第四条第一款第十九条赋予了在先使用的驰名商标（包括注册与未注册的驰名商标）阻却他人将与其相同或者近似的标记出于不正当目的申请商标注册的效果。第四条第三款则规定，是否存在这种情况下的在先使用驰名商标，判断时间点为申请时，而不是审查时（如果存在无效宣告，则为无效宣告裁决日；如存在无效裁决取消诉讼，则为判决作出日）。结合日本商标法第四条第一款第七项规定（“有损公共秩序或者善良风俗的商标”）以及第四条第一款第十五项规定（“存在与他人业务所属商品或者服务产生混淆可能性的商标（第十项至第十四项规定除外）”）的规定看，第四条第一款第十项目的在于通过禁止使用在先的知名商标在类似范围内获得注册，从而避免相关公众对商品来源产生混淆，保护的既有在先使用者的私人利益，也有相关公众的利益，即公共利益。而第十九项保护的纯粹是在先使用驰名商标权人的私人利益，与公共利益无关。为什么日本商标法会认为第十九项的规定与公共利益无关从而要将是否存在第十九项要素的时间点规定为申请日呢？笔者认为，这不仅仅是为了扼杀商标恶霸行径，更是一个技术层面上的问题。即在他人提出商标注册申请后到审查时，通过疾风暴雨式的使用行为从而使其商标短时间内变成驰名商标后，不再可能导致相关公众甚至普通公众的混淆，因而与公共利益没有任何关系，此时商标法就没有必要为了迁就此种商标恶霸行径而将商标注册申请审查时间延后至商标审查日，从而牺牲掉商标权注册主义制度注册产生商标权的基本原则所追求的制度价值。简单地说就是，从技术层面上看，日本商标法第四条第一款第十九项并没有什么公共利益可以加以保护，因而没有将是否存在第十九项要素的判断时点延后至注册商标申请审查日，而是将判断时点提前至申请日，以打击商标注册申请中可能出现的商标恶霸行径以维护商标权注册制度的基本价值。

与日本商标法第四条第一款第十九项类似的，是我国商标法第十三条的规定。该条规定虽赋予了在先使用的注册和为注册驰名商标阻却他人在不同范围内申请商标注册的效果，但并未规定阻却他人申请商标注册的驰名商标产生时间的判断点。尽管如此，象上述从技术层面上解释日本商标法第四条第一款第十九项判断时间点一样，同样可以得出此种情况下不存在混淆可能性的结论，从而将是否存在商标法第十三条规定情形的判断时间点，解释为申请日而不是审查日。这种解释也可以较好维护商标法第七条规定的申请商标注册和使用过程中应该坚持的诚实信用原则。

在讲清楚是否不存在损害公共利益的标记的判断时点后，是否存在损害公共利益的标记的判断时点就比较清楚了，即应当以注册商标申请审查日为判断时点。如果以申请日作为判断时点，万一在申请日之后产生了损害公共利益的情况，就只能任由公共利益受损了，这当然是商标法立法目的不能容忍的。

五、其他问题

一是允许不允许创博亚太公司在第38类服务上获得“微信”商标注册，是否摧毁了先申请原则。关于这个问题，笔者完全同意商评委的意见，先申请原则要解决的是先后有两个或者两个以上的申请人在同一种商品护着类似商品上，以相同或者近似商标申请注册的，商标局究竟应该受理并核准谁的注册申请的问题。创博亚太的“微信”商标注册申请能否获得注册，要解决的是其出所识别力和独占适格性问题，两个压根就不是一个问题。也就是说，即使创博亚太的“微信”申请在先，腾讯“微信”使用在后，如果创博亚太申请注册的商标不符合出所识别力要件和独占适格性要件，也不能获得注册。

二是腾讯“微信”未注册商标（知名商品特有名称，也就是未注册商标）普通名称化的问题。按照笔者第一部分的分析，由于创博亚太申请注册的“微信”商标属于描述其产品功能和实现该功能的描述性标识，本身欠缺固有显著性，又没有通过使用获得显著性，因而不能获得注册。这是否意味着腾讯可以毫无障碍地申请并获得“微信”商标的注册呢？

虽然腾讯从2011年开始，腾讯公司在极力推广并打造“微信”产品和相关服务，但笔者也注意到一个非常危险的现象，即腾讯在推广和打造“微信”产品和相关服务过程中，并没有有意识地强调并维护其识别商品和服务来源的功能，因而很多相关公众的心目中，已经将其作为一种产品和服务的综合体的普通名称对待，长期以往，很难讲“微信”不被普通名称化。

注释：

[1]案情大致如下：创博亚太公司2010年11月12日就”微信”向商标局提出了注册申请，指定使用在第38类服务上。腾讯公司于2011年1月21日对外发布名为“微信”的聊天软件。在法定异议期内，张某对被异议商标提出异议。2013年3月19日，商标局作出（2013）商标异字第7726号裁定，对被异议商标不予核准注册。创博亚太公司不服该裁定，于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年10月22日作出的商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定，维持不予注册决定。创博亚太于法定期限内向北京知识产权提起行政诉讼。2015年3月11日，北京知识产权作出一审判决，维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十月二十二日作出的商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。下载本文