近年,司法改革吸引了越来越多的学者的关注,而当这个 社会 正在不断地呼唤着司法公正的时候,我们的司法制度好像没有办法去回应我们的社会需求。很多人说"市场 经济 就是法治经济是因为如果没有一种统一的游戏规则( 法律 的准则)使得交易的安全得以保障,如果没有严格法律制度来保障私有财产的不可随意侵犯,如果没有一种良好的法律体系去国家权力,使得国家权力不去过多地干预经济的 发展 ,能够为经济建设创造良好的 政治 环境,那么可以说我们的市场经济建设就是一句空话。今天我们可以说,市场经济发展的一个"瓶颈也许就是司法。现在许多当事人要打官司的时候,往往对于管辖特别在意,多多少少好像有一点足球运动员的那种心理感受:那就是主客场很重要,是在主场踢球还是在客场踢球,是在主场打官司还是在客场打官司。在自己所在城市的诉讼觉得很踏实,一到了外地人生地不熟就觉得肯定会败诉。由于缺乏一种上下公认的学理支撑,法官们由于在司法的过程中缺乏对于法律解释 方法 的讲求,由于缺乏最高或者上诉审级对于法律统一的机制上的设定(如统一解释法律法令,违宪审查等等),所以使得整个国家的法律处在一种相对混乱之中。法律的混乱使得其他权力更多地介入,"家不和外人欺法律人自己不争气,其他力量就势必介入,法治建设就节外生枝。我们可以说,今天法制建设中出现的种种 问题 ,可能不仅仅是今天的问题,我们国家社会主义建设的 历史 只不过50多年,受到西方 影响 脱离传统走向共和的时间不过100多年。范忠信教授曾说,"从前有些学者四十岁以后所作的事情是整理国故好像他们自己也在做一种整理国故的事。对于这点,我多多少少有一点不以为然。对于不少人来讲,可能做的并不是整理国故的事情,而是做一种西学的引进工作。如果说《二十世纪中华法学文丛》显示的是百年来 中国 的法律学人们在追求法治社会的历程中所作的努力的话,我们今天还有一个非常重要的主题,就是我们要检讨:我们的法治建设不仅受到了百年来近代历史的影响,还受到千年以上古代历史的影响。我们的文明并不是一个突如其来的文明,我们的文明受到了历史的塑造,并且在今后的发展过程中一定要受到历史的制约,不管陈景良教授号召不号召大家 研究 宋代法律史,历史的精神渗透到我们的血液中,融化在我们的灵魂之中,必然体现在我们的行动之中。如果能够允许我以一个外行的眼光冒昧地 总结 一下中国传统法制文明特色的话,与西方相比较,我觉得以下三个特色给我的印象非常的强烈:   第一个特色是德治的传统。当然先秦 时代 发生过"法治"和"德治"之间的争论,但是法治论者随着秦王朝的二世而亡变得永远在中国的历史中间缺乏号召力,它对于人民来说只是遥远的过去中间一段不幸的经历。儒家学说占据主导地位最重要的表现在于通过对社会的治理--行使政治权力的过程同时也是行使道德权力的过程这样的一种治理模式。所谓"有耻且格"这样的一种境界追求;所谓"君子之德风,小人之德草"--伟大的君主总是像春风化雨,总是像太阳一样照耀在我们的心中;"为仁者宜在高位,不仁而在高位是播其恶于众也"--孟子的这样一种追求,都深深地塑造了我们的一种选任制,在一定程度上我们把政治的领导者和道德的领导者合二为一。这种传统,我个人的感觉似乎是与我们缺少一种强有力的宗教组织和神学体系有密切的关系;我们大致上不是一个喜欢宗教的民族。中华文化到底是一种格外具有宽容精神的文化,还是一种格外不具有宽容精神的文化?我总觉得我们说"夷狄入中国则中国之实际上就是说异文化进来以后不能保持自己的性,不能保持与我中华文化不同的东西。犹太人是一个何等了不起的民族!在世界各地都是一个砸不烂打不碎的小钢丸,谁也没有办法同化他们;但是到了中国来之后,没了,找不着了!我们中国消化西方的宗教文化也是很厉害的。佛教文化,在中国传播800年的时间,最后终于开出一个灿烂的花朵--禅宗。但是,禅宗最后变成一个只讲究顿悟,不讲究繁文缛节,不讲究宗教必然要求的形式和程序的某种东西。所谓"放下屠刀,立地成佛酒肉穿肠过,佛祖心中留";还有"两个和尚过河"--河边站着一个漂亮的姑娘,无法过河。老和尚一把将姑娘抱起来过了河,小和尚走了一路都想不通。直到天快黑时最后终于忍不住了,问。老和尚很吃惊地说:"我早已经把她放下了,难道说你还把她抱在怀里吗?"这都说的是人心灵本身的重要性,而不是程序、形式的东西。所以说中华文化,不但能够接受孔子所说的"不语怪力乱神"、"敬鬼神而远之"这样一种精神,它还深刻影响到了我们的政治生活,使得我们政治方面没有办法形成一个足以与世俗权利抗衡的宗教力量。   我们看到整个世界范围内,从西欧开始从西罗马帝国延续下来的政教分离的传统,宗教足以与世俗的力量相抗衡,甚至很多时候世俗的权力要屈居于宗教权力之下。再往东走到东正教范围之内,宗教和世俗还是两分的,世俗的权力成功地战胜了宗教的权力,世俗权力高高在上而宗教权力低低在下,但是宗教权力还是存在,直到今天普京举行就职典礼的时候居然是东正教的大主教来主持他的典礼。再往东走,到东方,你会发现在东正教那里还存在的宗教势力已经完全被消解掉了。没有一种宗教权力的制约对我们意味着什么,当统治者为了维护一种良好的社会秩序的时候,他也许不得不身兼两职,两肩挑,既是一个世俗的统治者又是一个精神的统治者,他必须在精神方面来教导人民,他必须让全国各级的都不仅仅是一个简单的行政的,而且也是一个道德的、思想的,所以我们的地方长官叫"州牧"--牧民!像牧羊人这样一个角色,让人民在受到统治权力规范的情况下还要受到统治者思想的规范,心灵中受到一种感染,所谓"内圣外王使得通过心灵的改造过程形成一种秩序。人人都成为像尧舜一样伟大的人物,法律还有什么必要?"听讼吾犹人也,必也使无诉乎孔子是想让社会形成一个没有法律,没有法官,没有律师这样一个境界,这是一个伟大的高妙的理想的境界。   我相信和这样一个境界相适应的是我们的选任制度,科举 考试 制度所追求的正是这样一个目标。让马克斯?韦伯感到很震惊的是,在中国这样一个社会里面居然可以通过科举制度成功地使和文人合而为一。韦伯意识到这样的合而为一,加上数量的稀少,可能带来的治理过程中的一些特色,比如说治理过程中的"粗线条不可能像黄仁宇不断强调的"数字化的管理一方面是的数量太少,一个州县朝廷命官只有一个人,下面基本没有分工。甚至意义上的分工,按照现在西方官僚制度的分工来看,也是不存在的。粗线条的另外一个方面是:所受到的训练或者说他们的知识背景太独特。他们的背景是"四书五经经史子集,要训练写诗。训练写诗几乎跟行使严格意义上的统治权是对立的。因为大家知道,诗人的思维,充满了浪漫主义的情怀。我现在越来越强烈的感觉到,这样一种长久的诗人的思维训练,还有八股文文章的思维训练,使得中国传统的政治决策过程有一种浓郁的美感,浓郁的情感化的色彩,因为它和情感化的语言是有关系的,但也和政教合一、政教不分是有关联的。不消说,它加剧了决策中的任意性,它和我们 现代 法律决策中追求的确定性是不相符的。现代决策要讲求法律推理的方法,要非常严谨的,使得语言本身具有柔韧性,能够适应凹凸不平的社会需求,能够仔细地进行一种此案与彼案的区分,像英国的法律人那样,ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ,一定要进行一种区分,区分此案和彼案,才能够真正做到同样的事情同等的对待,法律的规则是在这样一个非常精细非常严谨的过程中间发育出来的。但是我们没有这样一种传统,我想,这是德治所带来的一个最大的特色。下载本文