陈纯柱

(重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院,重庆400065)

摘　要:传统犯罪与互联网相互融合异化出一种新的网络犯罪形式,即网络犯罪㊂它产生的时间虽然不长,但发展的速度很快,成为破坏网络空间秩序㊁影响市场经济发展㊁干扰和谐社会建设的一颗 毒瘤”㊂网络犯罪的社会危害已逐渐显现,对其加强治理已势在必行㊂而罪刑不相适应㊁行为不为罪㊁网络公司变向纵容㊁虚拟货币处境尴尬㊁公众缺乏正确的认知等制约了对网络犯罪的治理,必须从明确网络的法律性质㊁行为入罪㊁统一虚拟货币认定标准㊁完善治安处罚内容㊁规范网络公司商业行为㊁引导公众树立正确认知等方面加强公共治理㊂关键词:网络;处罚困境;治理路径

中图分类号:D669.8　　　　文献标志码:A　　　　文章编号:1007-5194(2019)02-0134-09

随着互联网与移动通信技术的不断发展,传统的犯罪与互联网结合,异化出一种新型的网络犯罪形式,即网络犯罪㊂近些年来,频频发生的网络犯罪,涉案犯罪金额越来越大,参与人数众多,作案隐秘,治理困难,已严重威胁到网络用户的财产安全,也对我国相关部门治理网络空间犯罪的能力提出了新的挑战㊂党的十九大报告对社会治理问题高度重视,明确提出要打造共建共治共享的社会治理格局,是党对社会治理理念的升华㊂因此,加强网络犯罪的公共治理,是当前社会治理中面临的一个重要课题㊂

1　网络的治理现状及研究述评

网络空间是依赖信息通信技术构建起来的虚拟世界㊂因此,技术性就自然而然成为了网络的本质特征”[1],犯罪分子利用这种网络平台实施网络犯罪活动,给整个社会带来不稳定因素㊂1.1　网络的发展态势及治理现状

自2001年4月19日辽宁省警方侦破全国首例网络案开始”[2],全国各地机关逐渐开始重视治理网络犯罪行为㊂

1.1.1　网络的类型和犯罪特征

近20年来,网络行为在全国各地活跃起来,从其发展的阶段来分析,大致可以分为三个不同的时期:第一个时期为 萌芽期”,即2000年至2005年㊂在这个时期,网络犯罪活动主要以庄家或者代理的方式发展参赌人员,其犯罪形式也只是将传统的活动转移至网上进行,赌资流转㊁投注对象等方面的科技含量和智能性程度较低[3]178㊂第二个时期为 发展期”,即2006年至2012年㊂在这个时期,股票㊁期货以及体育赛事㊁网络游戏等领域有了现象,发展会员更加自动化,赌资的流转更多地借助网银支付,投注的方式与形式呈现出较强的科技性与智能性㊂第三个时期为 繁荣期”,即2013年至今㊂移动支付(支付宝转账服务㊁微信红包功能㊁百度钱包㊁翼支付等)的

收稿日期:2018-09-14

基金项目:国家社会科学基金项目 网络问政的制度化研究”(11BZZ062),项目负责人:陈纯柱;重庆市社会科学十九大招标项目 新时代 网络安全战略’研究”(2017023),项目负责人:陈纯柱㊂

作者简介:陈纯柱(1956 ),男,重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院二级教授㊂兴起,把网络行为推向了 繁荣阶段”㊂近几年,不少案件涉及上千亿赌资,很多都是通过第三方支付平台完成赌资支付,这种支付方式除了便捷㊁即时到账之外,还具有很强的隐蔽性㊂根据网络行为的内容,可以将网络分为如下几种:一是传统类型的网络(如百家乐等);二是体育竞技类型的网络(如网络赌球等);三是随机类型的网络(如期货类等);四是彩票类型的网络(如等);五是游戏类型的网络(如LOL在线对战行为㊁在线棋牌游戏等);六是红包类型的网络犯罪(如利用微信红包等)㊂

网络犯罪是 以营利为目的,利用计算机和网络通信技术手段,通过网络虚拟空间进行的犯罪行为”[4]㊂网络行为构成犯罪,要满足以下四个条件:一是以营利为目的;二是离不开计算机㊁手机㊁平板电脑等电子终端设备;三是以互联网技术㊁网络通信技术等现代新兴技术手段为载体;四是一种网络在线活动㊂网络犯罪与传统罪相比较主要有虚拟化㊁犯罪成本低廉化㊁涉案金额巨大化㊁组织化㊁专业化㊁集团化㊁化,犯罪关联化(与洗钱㊁诈骗犯罪等紧密联系)等特征㊂

1.1.2　网络的治理现状

随着国外业的渗透,巨大的利益趋使国内网站盛行[3]171㊂自网络犯罪在我国盛行之初就引起了相关部门的重视㊂为了进一步遏制网络犯罪行为,有关部门亦在不断制定和完善网络治理方面的法律法规㊂当前,我国在治理网络犯罪方面,主要措施有:一是刑事治理㊂㊁㊁依照‘刑法“第三百零三条对网络犯罪行为开展侦查㊁起诉和审判活动,依此定罪量刑㊂在刑事治理过程中,司法机关不断完善司法解释㊂例如,‘关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释“(以下简称 ‘解释“”),‘关于办理网络犯罪案件适用若干问题的意见“(以下简称 ‘意见1“”),‘关于办理利用机开设赌场案件适用法律若干问题的意见“(以下简称 ‘意见2“”)等㊂二是行规治理㊂㊁新闻出版总署等多个部委发布了相关的行律法规㊁规章制度,打击网络犯罪行为㊂三是综合治理㊂自2003年5月开始,为了全面打击出境网络行为,我国开展了 利剑行动”㊂最高人民㊁最高人民㊁㊁宣传部㊁综治办㊁工信部等部门从2010年1月开始,在全国范围内开展网络犯罪行为专项整治行动㊂近年来,始终坚持境外境内㊁网上网下统一筹划实施相关,在有效遏制境内外涉赌问题的同时,全国各地机关也积极响应与配合,成功破获了很多大案㊁重案㊂总的来说,除了立法㊁司法实践等层面对网络加强治理外,社会各界对于网络犯罪的防治宣传也十分重视㊂例如,电视台的 焦点访谈”栏目做了特辑,专门针对网络犯罪进行宣传报道㊂

虽然我国相关部门已相当重视治理网络犯罪行为,但是网络犯罪活动依然充斥着互联网㊂一是不少网站㊁网站仍然可见㊂笔者发现,在浏览网页时,不少网站㊁平台依然存在㊂二是青少年参与其中㊂据了解,中国和澳门地区有六成的青少年参与网络,而地区涉及犯罪的青少年占比三成[5]㊂三是网络犯罪更加隐秘㊂随着网络游戏的盛行以及QQ红包㊁微信红包支付的兴起,网络行为藏匿于这些游戏及QQ群㊁微信群中,很难及时发现犯罪踪迹㊂

1.2　网络治理的内涵及研究述评

近年来,网络犯罪涉案金额越来越大,社会危害越来越严重,必须对其加强治理㊂任彦君认为,网络犯罪会导致一系列社会问题发生,它是影响我国社会稳定的重要因素㊂人们痴迷于网络,会导致无心生产经营或者让生活更加窘迫,也会让国家工作人员堕落,对此,必须加强治理[3]177㊂季境认为,没有法律㊁法规作坚强后盾,其他的网络犯罪预防手段将会显得苍白无力[6]200㊂张志强认为,想要维护社会安定和谐的局面,机关需要重视打击网络犯罪活动[7]㊂张玲玲认为,随着网络的不断发展,网络呈现出不断蔓延之势,对于网络的防治成为网络犯罪的重点研究范畴[8]㊂随着网络技术的不断变革,新型的娱乐方式层出不穷,在法律意义上这些行为并不满足罪的成立条件,然而其行为已经违法㊂因此,笔者认为,构成网络犯罪的基本条件必须是以接通互联网的计算机及移动智能终端所实施的,主观上以获取经济利益为目的,开设赌场㊁聚众㊁以为业或者严重的参赌行为㊂

学术界从2000年逐渐开始关注网络犯罪㊂笔者在中国知网上以 网络”为篇名㊁题名㊁关键词,进行文献检索发现,期刊类文献有近200篇,学位论文有25篇㊂通过对网络等相关文献及已出版的著作等进行综合梳理发现,当前学术界的研究呈以下特点:一是研究具有偏向性㊂无论是学术期刊论文,还是学术著作,在预防和治理网络行为问题上,偏向从立法㊁取证㊁管辖㊁区际协作等问题进行研究㊂二是重视网络防控的技术性,忽略帮助行为的主观性㊂三是忽视参赌行为人的研究㊂学界普遍认为,网络犯罪之所以猖獗,主要因为不法分子从事犯罪活动所致,但已有研究却忽略了对参赌行为人的研究㊂四是研究赌资的较少㊂网络犯罪严格意义上来说,属于经济类犯罪,而赌资金额的大小将作为定罪量刑的主要依据之一㊂在现实生活中,虚拟货币实际上作为赌资的一种形式而客观存在,但对虚拟货币是否是真正的赌资以及应该如何认定,学者较少关注㊂

2　网络行为的治理困境

网络犯罪是依附于网络社会逐渐生成的一种 毒瘤”,在现实治理中面临不少困境㊂2.1　罪刑不相适应造成的治理困境

当前,网络行为猖獗且很难根治,重要原因之一在于法的赏罚不明,即罪与刑的不相适应㊂网络是传统犯罪异化后的网络犯罪,如果运用传统刑事立法对其进行处罚,网络犯罪与所接受的惩罚之间并不相适应㊂而如果触犯的罪与所受的刑罚不相适应,这样就会降低网络行为者犯罪的成本,从而大大提高犯罪的几率㊂具体来讲体现在以下方面:一是与刑期不相适应㊂如前所述,我国司法机关处罚网络犯罪主要以‘刑法“第三百零三条罪以及‘意见1“‘意见2“‘解释“等为依据㊂当前,实施网络犯罪行为,受到最重的刑罚也仅为十年有期徒刑㊂网络犯罪动则获利上亿元,却只受到最高为十年有期徒刑的刑事惩罚,造成犯罪成本与犯罪收益之间差距过大㊂如果从事网络犯罪行为的成本低却能获得巨额的犯罪收益,这必然会 激励”犯罪人的犯罪欲望[9],反而不利于网络犯罪的处罚㊂二是与附加刑不相适应㊂罚金是网络罪的唯一附加刑,这使得罪与刑不相适应㊂从附加刑角度而言,从事网络犯罪能获得巨大收益而违法成本低,较轻的附加刑不仅不能辅助主刑起到法律的震慑作用,反而会助推不法分子从事犯罪行为㊂2.2　行为未能入罪带来的处罚困境

网络犯罪恣意横行,源于网络行为未能得到有效管控,而行为未入罪是集中体现㊂‘刑法“第三百零三条并未将参赌行为纳入犯罪,而只是规定 以为业者才构成犯罪”,是不利于彻底打击网络犯罪行为的,这也是造成该罪高发㊁频发的重要根源㊂由于刑法并未将行为纳入犯罪范畴,导致司法实务中对于网络行为者的打击处于 真空”和 零打击”状态㊂网络行为不为罪,还会带来治理上的很多问题㊂一是会淡化侦查人员对 以为业”的网络行为的入罪观念㊂如果网络行为入罪的观念淡化,将会导致他们无心㊁无力取证查处参赌行为,从而使网络犯罪分子逃脱打击㊂二是侦查人员很难区分犯罪㊂网络犯罪涉及整个网络空间,参赌人员往往成千上万人,侦查人员很难从参赌人员中区分哪些人是以为业而触犯法律,哪些人是普通参加者,这样不但不利于抓捕犯罪分子,反而会放纵犯罪㊂三是会提高取证难度㊂在理论上,界定是否以 为业”倒是十分容易,然而在实践中予以认定却非常困难㊂网络打破了传统罪对物理空间的依赖,互不相识,却能以网络为平台共同实施犯罪,这使得通过证人取证十分困难㊂虽然在理论界明确了网络的入罪标准,而在实践中,这一标准很难在证据上实现明晰化,加上境外行为非犯罪化思潮的影响,导致近年来审判的网络犯罪案件中几乎没有赌客被定罪[10]78㊂

2.3　虚拟货币在认定上的尴尬带来的处罚困境

在网络虚拟市场中,为了便于玩家交易,虚拟货币由此而生㊂在网络空间,一些不法分子利用虚拟货币进行大肆而获取暴利,还能逃避法律制裁㊂当下,在网络的虚拟货币治理上存在多重困境:一是司法解释缺乏操作性㊂如何认定虚拟货币的价值,相关的法律㊁法规并没有统一进行定义㊂‘意见1“第三条对虚拟货币进行了规定: 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币㊁游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定㊂”该规定只是间接承认虚拟货币具有财产价值,在内容上也只规定了从事虚拟货币的是直接或间接从事行为㊂但认定时以兑换虚拟货币所需资金数额作为赌资进行认定,忽略了虚拟货币根据市场环境变化而产生的浮动价格(据业内人透露,比特币的市场价值,低值时一枚比特币仅值0.7元人民币,高值时可值2万美元以上)㊂统一将购买时的赌资金额作为赌资进行计算,是没有真正认识到虚拟财产价值,从某种意义上说,虚拟货币的真实地位并未得到承认㊂这条规定在现实操作中不太符合虚拟货币的特性,使之不太具有现实价值㊂二是经济价值和非经济价值给虚拟货币的认定带来冲突㊂㊁信息产业部等制定的‘关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏的通知“等明令禁止网络中的虚拟货币转让行为,且对用途也进行了㊂然而,在现实生活中,虚拟货币是可以通过正规途径购买的,且玩家之间也在线上或者线下正常交易[11]㊂总的来说,笔者认为法律地位上的真空与司法解释缺乏可操作性㊁经济价值和非经济价值的冲突是导致虚拟货币处于尴尬境地的客观原因㊂

2.4　治安处罚形同虚设带来的治理困境

‘中华人民共和国治安管理处罚法“第七十条㊁七十六条对犯罪进行了规制,它是辅助‘刑法“进行社会治理的法律条文,是打击轻微刑事犯罪的法律依据㊂而依照我国‘刑法“的规定,尚不构成刑事处罚的,由机关依照‘治安管理处罚法“进行治理㊂通过分析治理网络犯罪的法律规定可以发现,我国‘治安管理处罚法“的内容并没有真正起到治理的立法初衷㊂具体体现在:一是未考虑网络因素㊂现行‘治安管理处罚法“主要围绕传统的犯罪进行规范与治理㊂虽然该法2006年正式施行,先后进行了几次修订,但从条例内容上看并没有与时俱进,未考虑网络的犯罪属性㊂二是内容很难界定㊂网络犯罪成立的条件要求从事该违法犯罪行为必须 以营利为目的”,或者 以为业”,然而在司法实践中,机关很难界定网络行为是否以营利为目的,人是否以为业㊂三是赌资的数额很难统计㊂在传统案件中,人员能当场查获并马上清点赌资,能从金额上认定是否属于较大赌资范围㊂但在网络犯罪中,所有赌资都是通过网络软件支付完成,有些甚至是通过虚拟货币完成(虚拟货币具有现金价值),机关工作人员想要以赌资来判定是否触犯治安管理条例,几乎不具有可操作性㊂

2.5　网络公司纵容网络却 不为罪”带来的治理困境

是什么给网络提供了犯罪土壤?有人说,是网络给犯罪提供了犯罪的空间㊂笔者认为,这种说法并不准确㊂不管是网络㊁网站㊁网络游戏,还是QQ(微信)红包都离不开游戏软件㊁网页等这些基本要素,而游戏软件㊁网页等都是由网络公司开发㊁管理和运作的㊂为什么网络犯罪会频频高发?从某种程度上来说,离不开网络公司的变相纵容㊂一是网络公司的变向助推㊂笔者在国内某主流搜索引擎上以 网络”为关键词进行检索发现,排名靠前的链接中不乏网站的 身影”㊂为什么网页会在搜索引擎中出现?据知情人透露,网络公司向域名服务提供商申请域名后,将建站程序上传至购买的服务器并进行相关备案,待审核后,再将网站内容修改为网络相关内容并进行多种方式推广㊂二是网络公司助推了网络犯罪行为的发生㊂据统计,凡是网络公司开发的网络产品,往往会有虚拟货币的身影㊂笔者认为,网络公司开发各种网络产品一方面助推了信息科技的发展,另一方面仍以牟利为主要目的㊂网络用户使用网络公司开发的各种产品,享受网络公司提供的服务,理应付费㊂以网络游戏为例,游戏的本身是为了娱乐之用,如果玩游戏需要用现金购买相关的游戏币才可进行游戏,那么这样就会使娱乐贴上的标签,反而会引发用户的赌瘾,给网络行为埋下了犯罪的种子㊂因此,由网络公司开发的虚拟货币变成了赌资的另一种形式,为网络㊁网络诈骗㊁网络盗窃等提供了犯罪的土壤与空间㊂因此,网络公司纵容网络却在司法实践中 不为罪”,从而给网络治理带来困境㊂

2.6　公众缺乏正确认知带来的治理困境

奥地利作家茨威格曾说过: 将人生投于的赌徒,当他们胆敢妄为的时候,对自己的力量有充分的自信,并且认为大胆的冒险是唯一的形式㊂”[12]169当前,网络泛滥成灾,很大一部分原因是因为公众对犯罪缺乏正确的认知㊂一是错把当成一种娱乐活动㊂与娱乐之间的差别是什么,从刑法角度来看,是否以为业;而从社会治理角度看,则是娱乐活动的筹码数额是否触及到了‘治安管理处罚法“所规定的底线㊂公众缺乏在娱乐与之间的正确认知,错把活动当成娱乐活动,从娱乐活动走向活动却全然不知㊂在这样的社会大环境中,越来越多的人心安理得从事 娱乐”活动,使得赌风愈演愈烈㊂二是错把行为当成一种扩大人际圈的交友活动㊂严格意义上来说,属于 变味”之后的社交活动㊂ 它借助于金钱和其他媒介物,在娱乐过程中,彼此能增进了解,加深感情㊂”[12]178现实生活中,人们往往因为工作㊁交友或者行贿等目的需要,错把当作一种社交活动㊂为了所谓的社交需要,赌徒们冠冕堂皇地从事活动,而也发挥着特殊的 凝聚力”㊂很多人深陷囹圄,无法自拔㊂三是错把活动当作一种角逐与比赛㊂必将分出胜负,是一种优胜劣汰的游戏㊂社会上有部分人觉得通过这种游戏角逐能证明自己的智慧与技能,于是赢家与输家之间就进入一种无限循环的角逐中㊂最终,这种畸形的竞争方式逐渐变成一种行为,加之一些不法分子在网络平台上推行,给社会的公共治理带来很多的困境㊂

3　网络治理的路径选择

网络社会映射现实社会,两者交融化合,催生出一个更加复杂的社会生态环境[13]㊂因此,治理网络,需要多主体协同共治,实现从单一治理主体向多元治理主体转变,既要发挥法律规范在打击网络犯罪中的作用,也要加快社会治理领域的立法工作,规范和引导公众树立正确认知,推动形成依法办网㊁依法上网㊁依法管网的法治化局面[14]㊂

3.1　明确网络犯罪的法律性质

罪刑法定原则”规定,有罪有罚,无罪无罚㊂运用刑法手段打击各种犯罪活动,必须立法先行㊂在司法实践中,根据 举轻以明重”原则,运用传统罪打击网络犯罪,虽然取得一定成效,但也遇到了不少现实的治理难题㊂为更好地解决治理难题,突破法律瓶颈,应根据罪刑法定原则,在刑事立法中确立网络犯罪的法律地位,让打击网络犯罪真正做到有法可依,让刑法成为打击犯罪的坚强后盾,成为预防犯罪行为发生的最有力手段㊂对于如何确定网络犯罪的罪名,学界主要持两种观点㊂第一种观点认为,应该在‘刑法“第三百零三条罪中增加条款,确定网络犯罪罪名;第二种观点认为,网络犯罪只是网络犯罪体系中的一种罪名,要构成网络犯罪,应该在‘刑法“中专章设立网络犯罪,网络作为所属罪名列在其中㊂两种观点各有利弊:在传统罪名中增加网络犯罪会让网络犯罪成为传统犯罪的 附属品”,且将各具体网络犯罪罪名分散到传统犯罪罪名中,不成体系,也无法体现网络犯罪的地位;如果以专章形式在刑法中设立网络犯罪罪名,则刑法将会进行一次大的修订,法律条文的顺序也将进行重新调整,耗时耗力,工程庞大㊂笔者认为,为了在短期内更好地治理包括网络在内的网络犯罪,第一种观点比较具有现实操作性㊂而信息科技的更新速度非常快,新的网络犯罪随着信息科技的发展,也会不断产生新的犯罪形式,不管从保持刑法法律条文的系统性出发,还是从网络犯罪治理的大势所趋来看,也应该专章赋予网络犯罪应有的地位㊂当网络犯罪在刑法中得以确定其法律地位后,其他问题才能迎刃而解㊂一是提高网络犯罪的量刑幅度㊂可以参照‘刑法“第二百六十六条诈骗罪㊁第二百六十四条盗窃罪的量刑标准㊂如前所述,网络犯罪比网络诈骗犯罪更具危害性,涉案资金动辄几千亿元,且与其他犯罪有着千丝万缕的联系,网络犯罪分子接受的刑事处罚理应与网络诈骗罪㊁网络盗窃罪等保持一致㊂二是在特别严重的网络犯罪行为中,增设没收财产附加刑㊂从犯罪的危害程度来看,网络犯罪比网络盗窃等牵涉更广,隐性危害更大,如果仅对网络犯罪分子给予罚金处罚未免显得过轻㊂因此,要预防㊁治理网络犯罪行为,最好的方式就是提高其违法成本,增加刑事立法的打击力度㊂

3.2　将严重的网络行为纳入犯罪范畴

把赌客置于赌场之中,就如同身陷毒品中的 瘾君子”,一旦沾染上便欲罢不能㊂是什么推动了网络业的 蓬勃发展”,笔者认为,赌客的行为是重要的根源㊂无赌客的行为,网络犯罪就失去了根基㊂所以要对网络犯罪进行治理,必须从赌客的行为着手㊂正是赌客们的行为才助长了网站㊁网站㊁游戏中因素的存在,有效打击网络犯罪,必须对网络行为进行规制㊂于志刚认为,时代转型期对于成文刑法典而言无疑是 最坏的时代”,法律滞后的固有缺陷被急剧放大㊂全新的网络危害行为的涌现和传统犯罪的网络异化,让刑事立法和司法不得不频繁做出 灭火式”的回应㊂而刑事立法的更新,应以网络危害行为入罪化为主导[15]㊂只有对网络犯罪进行刑事立法,网络危害行为才能入罪,才能更好地对其治理㊂具体而言,要严格把握法律的尺度,防止随意扩大打击面,对于行为的认定,不以是否 以为业”和 以营利为目的”,而应该以具体的赌资数额㊁参加行为的频率等为标准㊂正是由于赌客们的行为严重危害社会公共管理秩序及网络空间的良性发展,才导致一系列诸如网络诈骗㊁贪污等犯罪行为㊂因此,既要严格把握法律的尺度,防止过多侵犯公民权利,又要从源头控制,警示与遏止网络犯罪的发生㊂

3.3　统一虚拟货币认定标准

虚拟财产是指必须依赖于计算机互联网络而存在的各种有价值的数据和信息[10]20㊂作为虚拟财产的一种体现形式,应该明确虚拟货币的认定标准㊂虽然2017年正式施行的‘民法总则“第一百一十五条㊁一百二十七条把虚拟财产纳入物权保护范围,但是对于虚拟货币的价值怎么认定并没有统一的标准㊂除了物权法中涉及虚拟财产的继承㊁分割等问题外,刑法中网络盗窃㊁网络诈骗㊁网络均涉及虚拟财产的价值认定问题㊂对于如何认定虚拟货币的价值与范围,学术界和实务界也是各持己见㊂持肯定态度的学者们认为,虚拟货币肯定具有交换价值,所以不具有交换价值的虚拟货币,则应该被排除在虚拟财产范围之外[16]㊂持否定态度的学者们则认为,虚拟物㊁虚拟货币等应不加区分,把它们均视为虚拟财产[17]㊂笔者认为,在网络㊁网络诈骗犯罪中不法分子利用虚拟货币进行非法获利的行为日益猖獗,立法界㊁司法界应该统一虚拟货币的认定标准㊂具体而言,一是虚拟财产的定义应该在‘物权法“中得以明确㊂只有明确了虚拟财产的范围及其浮动价值,才能解决实务中涉及虚拟财产犯罪行为认定所带来的现实操作难题㊂二是建议由最高人民㊁最高人民㊁联合出台关于办理网络刑事案件中虚拟财产认定问题的意见㊂对虚拟装备㊁虚拟货币进行明确定义,拟订现实可行的换算方式,确定虚拟货币的经济效用㊂在制定认定标准时,要认真听取相关行政主管部门㊁网络游戏公司㊁职业游戏玩家㊁网络公司等的意见和建议,并从各单位抽取专人组建虚拟财产认定和评估小组,制定相关的评估体系㊂统一标准体系架构之后,还要针对不同的网

络犯罪出台具体的认定细则与认定标准,每年根据网络犯罪的发展态势动态修订㊂虚拟货币的产生给网络犯罪分子提供了可趁之机,也是助推网络行为的 生力军”㊂因此,制定统一的认定标准对网络的治理至关重要㊂

3.4　完善治安处罚的相关内容

贝卡里亚曾指出,只有使犯罪和刑罚衔接紧凑,才能让人们从诱惑他们的㊁有利可图的犯罪图景中猛醒过来[18]48㊂对于打击网络犯罪而言,‘治安管理处罚法“是‘刑法“对打击轻网络犯罪行为的延续,因此完善‘治安管理处罚法“的内容,防止其虚设,就变得尤为重要㊂任何一起网络巨资案的背后,都是由小额赌资滚雪球式发展而成的㊂机关对每一起轻网络案件都不应忽视,打击网络犯罪,应从‘治安管理处罚法“开始着手防控,完善其内容,让其具有现实操作性㊂具体而言,建议对‘治安管理处罚法“第七十条内容进行修正㊂一是删除以营利为目的㊂如前所述,以营利为目的,本是一个犯罪者主观概念,机关很难查证,一个很难查证的条文不但不具有现实操作性,反而会增加侦查人员的办案难度,应该予以删除㊂二是增加附加条款进行补充说明㊂由于网络犯罪的赌资很难界定,为此,可以考虑结合从事网上行为的时间及其频率判定是否属于轻行为㊂三是对于较大数额作具体规定㊂为了便于机关更好地打击轻型网络犯罪,‘治安管理处罚法“可以根据刑法及司法解释相关内容,由统一界定轻型刑事犯罪的数额标准,以便各地机关执行,保证‘治安管理处罚法“具有现实操作性㊂四是提高罚金的起点㊂网络的危害性已经不言而喻,而3000元的处罚标准,按照当下的工资标准及物价水平,早已起不到预防及减少网络犯罪的目的㊂为此,罚金的标准可以考虑不设上限(建议罚金的数额以赌资数额的5倍以上10倍以下为标准),而罚金数额对赌客而言,要达到警示的目的㊂总的来说,不管从刑法角度对网络犯罪进行规制,还是‘治安管理处罚法“对轻型网络犯罪分子进行拘留或者罚款,其立法的目的都只是对网络犯罪分子起警示作用,罚从来不是目的,只是预防手段㊂

3.5　规范网络公司的商业行为

单从法律㊁法规层面治理网络犯罪,并不能很好地预防与控制该犯罪行为的发生㊂网络公司的商业行为为网络的存在提供了犯罪的源头,甚至推出的很多商业行为不但没有从行业自治层面预防与阻止犯罪的发生,反而为网络犯罪打开了 方便之门”㊂当前,为了更好地治理网络犯罪,必须规范网络公司的商业行为,从源头上尽可能地阻止网络犯罪行为的发生,从而切断网络服务公司㊁不法分子㊁赌客三者之间的利益链条㊂一是从行政机关层面牵头治理㊂工信㊁㊁宣传㊁工商等部门成立联合执法工作大队专门规范网络公司的商业行为㊂严格审查网络搜索引擎检索内容,发现因为搜索引擎不主动或者利益驱动而提高(含网页)排名的,或者是直接提供帮助的,视情节轻重追究公司及相应人责任;情节特别严重的,责令停业整顿;有屡教不改者,封网并追究相关负责人刑事责任㊂对于涉不法(含网络㊁网络诈骗等)信息或者链接㊁搜索引擎未及时尽到监控义务的,根据情节轻重追究网络搜索引擎公司责任,并强调如果在搜索引擎中,排名靠前的网站中包含不法网络㊁网站的,不适用 避风港”原则;严格审查应用程序中默认安装其他程序的不良商业行为,对于程序中杂带推送不法网站及程序的,责令改正,并处罚金,视情节轻重追究相关负责人的责任,并严格审查网络游戏公司的商业行为㊂对于需要金钱换取游戏币才能进行游戏的公司,责令整顿,严格禁止让游戏币与现金价值关联㊂二是网络游戏公司㊁网络引擎公司㊁主流门户网站等联合起来,成立行业自治协会,随时监管行业内违规企业㊂涉嫌违规㊁违法的,及时通知相关行政机关及司法机关进行监管㊂对于严重违规㊁违法的相关责任人,实行行业黑名单制,在行业协会进行通报,行业内各企业不予聘用㊂总的来说,要对打击网络行为进行治理,必须守好网络搜索引擎㊁网络游戏公司㊁网页等第一道防线,提高相关公司及责任人的法律意识,最大限度阻止㊃041㊃网络的发展㊂

3.6　引导公众树立正确认知

互联网平台的交流具有虚拟性与隐蔽性的特点[19],与现实空间平行的虚拟空间,往往能突破现实社会的法律与道德约束,人们藏匿其中,做出平时不敢为㊁不能作之事,由于公众缺乏正确的认知能力,不能清晰界定与娱乐㊁人际交往㊁比赛之间的关系,从而被不法分子所利用,在不自知的情况下陷入网络囹圄中㊂为此,加强网络伦理道德建设迫在眉睫,要引导公众正确认识行为,正确认识网络行为所带来的社会危害,正确认识网络与娱乐的关系,认识到活动并非社交活动,认识到与比赛㊁竞技的差别㊂建议由宣传部门和机关牵头,组建法律宣讲㊁道德宣讲㊁心理知识普及服务队,针对辖区内学校㊁社区及企事业机关单位人员及农村居民开展网络犯罪防治宣传,引导公众树立正确认知㊂一是加强法律宣传㊂宣传网络行为的危害性㊁网络犯罪的防治措施和网络法律方面的知识等㊂二是加强道德宣传㊂宣传网络伦理㊁行为与娱乐行为之间的区别,告诫公众行为并非人际交往的合理方式㊂三是加强心理知识普及㊂包括分析网络的心理㊁原因以及人们对网络行为的错误认知,让他们有最基本的自律能力,能够清楚区分竞技与之间的区别,帮助公众树立网络犯罪的正确认知㊂

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责任编辑:午　为

㊃141㊃The Punishment Dilemma of Network Gambling and the Ways to Deal With It

CHEN Chunzhu

(School of Cyber Security and Information Law,Chongqing University of Posts and Telecommunications,Chongqing400065,China)

Abstract:Network gambling crime is a new form of network crime formed by the integration of traditional gambling and internet.It only developed for more than a decade,spread quickly,has become a malignant tumor that destroys the order of cyberspace,develops the market economy and builds a harmonious society.The hidden social harmfulness of network gambling crime has gradually appeared,to governance must be strengthened.How⁃ever,such factors as the incompatibility of crime and punishment,the non-crime of gambling behavior,the con⁃nivance of network companies,the awkward situation of virtual currency and the lack of correct cognition of the public are the practical difficulties in the course of dealing with the crime of network gambling.We must strengthen the management from the angles of clarifying the legal status of network gambling,criminalizing gam⁃bling behavior,unifying the standard of virtual currency,perfecting the content of public security punishment, standardizing the commercial behavior of network companies,and guiding the public to establish correct cogni⁃tion.

Key words:network gambling;punishment dilemma;governance path

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