违法建筑，一直是拆迁案件中存在的非常重要同时也颇受争议的概念。无论是市政规划，还是因项目建设征收房屋和土地，违法建筑的界定和拆除都是一项至关重要的工作。然而在实际操作中，却很难找到关于违法建筑一系列问题的具体法律规定，只能从法律中某些概括性规定出发，参考一些地方性法律法规适用。在这里，笔者结合办案经验对违法建筑若干问题进行浅析。

一、违法建筑的界定

所谓“违法建筑”，从字面上理解，指违反法律规定而建成的建筑物、构筑物等工程设施。但是“违法”的“法”究竟指的是哪部法律法规，值得探讨。目前我国《城乡规划法》有明确规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市确定的镇申请办理建设工程规划许可证”；“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方城乡规划主管部门责令停止建设”。由此可知，如果在建设工程时未取得建设工程施工许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，则视为违反《城乡规划法》。但建设一项工程需要多项审批程序，即使符合《城乡规划法》的规定，也不能认定为合法建筑。所以，违法建筑需要一个明确、合理的界定，这样在实际操作中才能避免各个部门执法混乱，以便更及时、合理地纠正违法建设行为。

笔者认为，这一问题在自治区颁布的《关于贯彻执行住房和城乡建设部建法〔2012〕43号和99号文件有关问题的通知》中得到了较为合理的解决。根据该通知的规定，对于违法建筑的认定，首先取决于建设时所在区域是否有关于用地的控制性详细规划，如果有控制性规划，违反当地控制性规划的即为违法建筑；对于没有控制性规划的，以下两种情况根据“法不溯及既往”原则，不应认定为违法建筑：一是《中华人民共和国城市规划法》颁布实施前建设未办理规划许可的建设项目；二是实施建设活动时，所在区域未编制控制性详细规划，且建设项目不违反城乡规划确定的用地性质的。笔者认为这一规定既考虑到公民的利益，符合法律精神，也具有实际操作性，各地应该积极借鉴。

二、违法建筑的认定主体

建设一项工程需多项审批程序，而认定其违法，如果再经各项环节则显然违背了行的效率原则。在办案实践中，一些地方对违法建筑的调查权由部门行使，部门调查后认为符合违法建筑的，向规划部门发出申请函，由规划部门最终认定涉案建筑是否为违法建筑；也有些地方，直接由部门调查后裁定是否为违法建筑。

笔者认为，规划部门作为控制性详细规划的制定主体和规划许可证的作出主体，对建筑物是否符合控制性详细规划最了解，结合上文对“违法建筑”的界定，由其担任违法建筑的认定主体最为合理。而部门，作为执法部门，显然缺乏认定违法建筑的资格。并且，由部门认定违法建筑，显然违背了调查权和裁判权相分离的原则。结合我国目前执法现状来说，对违法建筑的最终裁定权由规划部门来行使还是较为合理的。

三、“责令限期拆除”的法律性质

认定为违法建筑之后，部门通常会作出“责令限期拆除”的决定。那么“责令限期拆除”的决定究竟是什么性质呢？是行政处罚？行政决定？还是行政强制措施？

笔者从几个方面对其性质进行分析：

第一，《行政处罚法》第规定了行政处罚的种类共七项，其中前六项为：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；没有明确包括限期拆除。但是，其中第（七）项为：法律、行规规定的其他行政处罚。因此，《城乡规划法》规定的责令限期拆除可以成为一种处罚类型。

第二，《城乡规划法》第六十六条就将责令限期拆除规定为行政处罚，该条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款”，条文的法律责任里面将责令限期拆除和罚款并用，既然罚款作为并处的处罚种类，则说明责令限期拆除就属于行政处罚。

第三，从限期拆除的内容来看，也属于一种改正措施，但是这种改正措施的效果显然不同于一般的改正措施，且对行政相对人的影响巨大，远超过警告、罚款等一般行政处罚，其效果与《行政处罚法》第第（三）项规定的没收违法所得和非法财物相当。

综上分析，笔者认为，责令限期拆除属于行政处罚，应当适用《行政处罚法》的有关告知、告知听证等法定程序，并结合相关法律规定，严格依法作出，而不能当作一种行政强制措施，损害行政相对人的合法权益。

四、“责令限期拆除”的处罚对象

上文中笔者已将“责令限期拆除”的法律性质定位为行政处罚。那么，“责令限期拆除”的处罚对象是什么呢？

一种观点认为，“责令限期拆除”的处罚对象是违法建设行为人，因为违法建设的房屋也可以私下交易，交易的合法性暂且不论，若第三人购买了违法建设的房屋之后，该房屋才被查处并责令限期拆除，那么处罚应该针对违法建设行为人，而不应该由购买人承担相应的法律责任和不利后果。

另一种观点认为，“责令限期拆除”的处罚对象是建筑物的违法存在状态。无论建设行为人是谁，之所以要拆除，是因为建筑物的存在违反了相关的法律规定以及用地和建设规划，而拆除的目的也是结束这种违法状态。

笔者认为，“责令限期拆除”的处罚对象是违法建设行为。《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”该条规定已明确，行政处罚的对象都是违法行为。既然“限期责令拆除”已被定位为行政处罚，那么其处罚对象必然也是违法建设行为。限期拆除的客体虽然是房屋，但是房屋的存在是否合法，取决于建设行为或者说建设程序是否合法。即便是责令行为人自己拆除，其本质也是责令行为人纠正自己的违法行为。所以“责令限期拆除”最终的处罚对象是违法行为。

五、对违法建设行为处罚的时效问题

《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。第二款规定：前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对违法建设行为的行政处罚不同于一般的行政处罚。住房和城乡建设部颁布的建法〔2012〕99号文件第十四条规定：对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。从该文件的规定可知，无论违法建设行为已经结束多久，但只要违法建筑仍然存在，或者违法建筑已被拆除的两年之内，主管部门都有权对其进行行政处罚。

六、行政诉讼被告的确定

    在实践中，违法建筑通常由规划局认定，或者有些地方由局直接认定，然后由县级以上责成有关部门(通常是局)进行强制拆除。那么针对强制拆除行为提起的行政诉讼，责令拆除的县级以上是否和强拆的执行机关列为共同被告？这是一个有争议的问题。一种观点认为，县级以上毕竟是做出了责成的决定，并对房屋建设人的权利义务产生了直接影响，所以应该被列为共同被告或者作为单独被告；另一种观点认为，法律中规定县级以上可以责成有关部门强制拆除，既然是“可以”，不是必须程序，作出责成决定的县级以上不必对强制执行行为承担责任。

    对此问题，最高人民行政审判庭负责人在就《关于办理申请人民强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》答记者问中指出：如果县级以上以自己名义作出的“责成”行为直接产生外化效果（如作出“责成决定书”、“强制执行决定书”等直接通知当事人），当事人可以以县级以上为被告提起行政诉讼，如果强制执行的决定是由被责成的部门作出的，则当事人可以以该部门以及作出责成行为的县级以上为共同被告提起行政诉讼。

笔者认为，该规定是较为合法合理的。因为县级以上才是强制拆除的最终决定机关，当县级以上以自己名义作出的“责成”行为直接产生外化效果，如作出“责成决定书”、“强制执行决定书”，这些书面文件上印有责成主体的印章，这就意味着责成主体要对该决定及其产生的法律后果承担责任。此时执行机关仅仅是遵照决定执行命令，而不对决定承担任何责任；但如果决定是由被责成部门作出的，显然被责成部门应该对该决定及其产生的法律后果承担责任，但是考虑到被责成部门毕竟没有权力直接作出决定，终究是由县级以上责成或者说授权的，所以县级以上仍然要承担责任，被列为共同被告。这样更有利于厘清权属界限，规范强制拆迁行为。

七、结语

违法建筑的正确界定及其妥善处理，涉及到很多基层人民群众的切身利益，意义重大，一定要正确、妥善处理好。而综上所述，我国目前对违法建筑的认定和处理没有统一的、明确的法律依据。为此，笔者呼吁，我国应尽快以法律或司法解释的形式对违法建筑的若干问题进行统一规定，各地在制定地方性法规时也可以相互参考和借鉴。争取从到地方逐步完善违法建筑的关联立法，规范违章建筑的界定、处理程序和规则，建立违法建筑统一登记审查制度，区别违法建筑的不同情况进行区别处理。（周涛/文 作者系北京在明律师事务所律师）下载本文