(2011-06-10 14:20:07) 

（2010-03-24 12:11:24)

弦外之音 法外之意http://blog.sina.com.cn/s/blog_5dbffcb10100hhcn.html

一、历史延革

1、由外汇局审核阶段

96年的《结汇、售汇及付汇管理规定》“第二十七条，境内机构下列范围内的外汇，未经外汇局批准，不得结汇：（一）境外法人或自然人作为投资汇入的外汇”，这份文件正式确定了资本金结汇的核准结汇制；

煮柔坊注：一直到2001年8月以前，外商投资企业资本金结汇由SAFE核准。

2、试点阶段。

01年141号文件，出于逐步放宽资本项目管理的要求，外汇局将外汇资本金结汇核准权授予符合条件的银行，由银行在权限范围内履行审核、统计报告及报备责任。

煮柔坊注：2001年8月8日，SAFE文件《国家外汇管理局发关于对外商投资项下外汇资本金结汇管理方式进行改革试点的通知》（汇发 (2001)141 号）规定：在结汇管理方式上，变目前对外商投资企业的直接管理为对银行的间接管理，即外汇局根据相关条件，将外汇资本金结汇核准权授予符合条件的银行，由银行在权限范围内履行审核、统计报告及报备责任，外汇局根据被授权银行报送的报表及其他资料对资本金结汇业务实行非现场检查，同时对被授权银行的资本金结汇合规性及内控制度的执行情况进行定期现场检查。

3、试点铺开

02年59号文件明确了两点要求，一是资本金结汇所得人民币资金只能用于投资项目的正常生产经营开支。报表方面，对单笔或同一企业当日累计结汇额超过100万美元增设了报送《外商投资项下资本金大额结汇情况表》的要求。审核材料为：1、书面申请（注明资本金帐号、到资情况、结汇币种、金额、用途等）2、营业执照和外汇登记证（原件验后返还，复印件留底）3、结汇所得人民币资金用途的支付证明（如工资名册、购货合同、房屋租赁合同、买地协议、工程合同等；或在规定时间内提供的等有效单据）视情况要求补充的其他材料。 

煮柔坊注：银行通过营业执照与支付证明审核结汇用途。2002年6月17日，国家外汇局颁布《国家外汇管理局关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知》汇发（2002）59号，授权银行直接审核办理外商投资企业资本金结汇，规定银行须审核上述提及的四种文件。汇发（2002）59号文要求资本金结汇所得人民币只能用于外商投资企业的日常经营开支，对超出企业经营范围的不予结汇；未参加上年度年检或年检不合格外商投资企业的资本金结汇仍由外汇局审核。

4、深化改革，简化流程

03年30号文件：将审核材料简化为（1）企业的书面申请（注明企业资本金账户账号、到资情况、结汇币种、金额、用途等）；（2）企业外汇登记证；（3）视情况要求补充的其他材料。 

煮柔坊注： 2003年3月3日，国家外汇局发布《国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》汇发（2003）30号，将银行在资本金结汇操作规程中需审核的材料简化为企业的书面申请（注明企业资本金账户账号、到资情况、结汇币种、金额、用途等）、企业外汇登记证、视情况要求补充的其他材料。银行不再通过审核企业营业执照与支付证明来监督结汇用途。

5、加强管理，促衡

04年42号文件及05年74号文件：对于热钱假借资本项目尤其是资本金入境加强了管理，同时对于结汇后人民币资金的去向及时间要求做了明确规定“对于一次结汇金额在20万美元以上的，应要求申请结汇的企业提供有关结汇资金用途的书面支付命令，直接向其指定的收款人进行支付。对于企业支付工资、留存备用金或结汇资金在20万美元以下（含20万美元）的小额支付，可以不要求申请企业提供书面支付命令而将结汇资金进入申请企业人民币账户，但该企业在办理下一笔结汇时，应提供上一笔结汇资金的用途明细清单。”

05年为解决方便企业账户方面的，对一次性结汇金额超过等值20万美元的，允许将结汇的人民币资金转经该企业的人民币账户暂时过渡，并在两个工作日内支付给最终收款人。但不改变支付结汇制及实需结汇制的精神。

煮柔坊注： 2004年5月17日，国家外汇局发布《国家外汇管理局关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》汇发（2004）42号，规定一次结汇金额在 20 万美元以上的企业须提供有关结汇资金用途的书面支付命令，直接向其指定的收款人进行支付。对于企业支付工资、留存备用金或结汇资金在 20 万美元以下（含 20 万美元）的小额支付，可以不要求申请企业提供书面支付命令而将结汇资金进入申请企业人民币账户，但该企业在办理下一笔结汇时，应提供上一笔结汇资金的。

2005年10月21日，SAFE发布《国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕74号），要求各外汇指定银行认真审核办理外商投资企业的资本金和外债资金结汇。对一次性结汇金额超过等值20万美元的，银行可凭企业的结汇申请和书面支付命令（外债资金结汇须审核外汇局出具的结汇核准件），将结汇的人民币资金转经该企业的人民币账户暂时过渡，并在两个工作日内支付给最终收款人。

6、尤其对于房地产及投资性外商投资企业资本金结汇的管理。

06年47号文件：上述实施了一段时间后，有一个漏洞又被发现，原本属于《外商投资企业指导目录》的禁止类和类项目，很多时候，境外资本通过设立外商投资企业后想方设法把资本金快速结汇掉，之后在境内的再投资无需经过相关主管部门的审批，只需办理工商行政管理登记手续即可。这样，这些热钱就可以顺利地以普通外商投资企业资本金的名义进入到房地产等受投资项目。

为此，06年出台房地产方面结汇购房的，对于境外机构境内代表处了几点：商业存在、实需自用、结汇直转。同时规定境内代表机构经常项目账户资金不得结汇购买境内商品房。

煮柔坊注：2006年9月1日，SAFE发布《国家外汇管理局建设部关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2006〕47号）

煮柔坊注：总而言之，在142号文颁布之前，外商投资企业资本金结汇存在两大问题：

1、对资本金结汇用途的监管不力

（1）企业化整为零，多次结汇，每次结汇金额小于20万美元，避免提供书面支付令。

（2）企业提前付货款，挪用结汇所得人民币。

（2）银行审核所需的用途明细清单、书面支付命令无固定格式，随意性大。

2、外汇资本金异常加速涌入、大规模结汇

据外汇局监测，在人民币升值预期之下，特别是在2007年人民币年升值达到6.9%以来，企业的外汇资本金结汇开始加速进行。企业的外汇资本金流入不仅规模变大，而且资金到位时间明显缩短。

7、再度收紧资本金结汇

汇综发[2008]142号:几经重拳，仍然无法控制热钱的涌入。基于此，总局吸收了部分分局的地方管理办法，于08年推出142号文件，其核心是同时打出四个组合拳：验资结汇、合规结汇、实需结汇、通过FDI系统监管。

这里主要谈谈合规结汇制。每个按照相关法律经工商注册登记设立的外商投资企业，都有明确的生产经营范围，142号文件对于外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，限定在审批部门批准的经营范围内使用，同时，明确了除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。

相应地，审核材料也演变为（一）外商投资企业外汇登记IC卡（二）支付命令函（三）人民币资金用途证明文件（四）最近一期验资报告（五）前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单和加盖企业公章或财务印章的等有关凭证的复印件（六）银行认为需要补充的其他材料。

煮柔坊注：针对外汇的异常加速涌入，国家外汇局于2008年3月开展异常跨境资金流入大检查，首先检查了贸易项下的资金异动，推出针对性举措——“出口收结汇联网核查系统”，对企业虚假贸易结汇进行严控；然后检查了企业外汇资本金结汇，于2008年8月29日发布《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（“《通知》”）文号:汇综发[2008]142号，对外汇资本金结汇加强监管，其主要内容如下：

1、审核外汇资本金的真实性。

《通知》规定，外商投资企业向银行申请资本金结汇，事先应当经会计师事务所办理资本金验资。会计师事务所应当在向国家外汇管理局及其分支机构（以下简称“外汇局”）办理验资询证后，为企业出具验资报告。银行不得为未完成验资手续的资本金办理结汇。

2、加强对外汇资本金结汇用途的监管。

（1）银行将结汇人民币直接支付给指定收款人。

《通知》要求银行通过企业提供的书面支付命令，直接将资本金结汇所得支付给指定的收款人。

（2）审核结汇用途证明文件与支付文件。

《通知》要求结汇金额在5万美元以上的企业，提供结汇人民币用途证明文件、上一笔结汇人民对外支付文件。

（3）缩短结汇人民币的支付时间，降低被挪用的风险。

《通知》规定，外商投资企业资本金账户及人民币账户开立在同一家银行的，结汇银行须在当日办理完毕结汇、人民币资金入账及对外支付划出手续；不在同一家银行的，结汇银行在办理结汇所得人民币资金划出时，应当在划款凭证上注明“资本金结汇”字样，人民币资金划入银行应当在2个工作日内（含划入当日）根据支付命令函办理该笔资金的对外支付划转手续。企业资本金结汇用于本企业备用金周转、工资奖金发放的，其结汇所得人民币资金可在企业自身的人民币账户留存。

制定外商投资企业资本金结汇支付命令与上次资本金结汇所得人民币资金使用情况明细清单的格式，规范银行的审核工作。

3、外汇资本金结汇用途。

《通知》规定，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业从事境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理。

处罚擅自改变外汇资本金结汇用途的企业。《通知》规定，对擅自改变结汇所得人民币资金用途或以结汇所得人民币资金偿还未使用的人民币贷款的外商投资企业，外汇局按照《中华人民共和国外汇管理条例》第四十四条的相关规定予以处罚。

虽然《通知》加强了对资本金结汇的监管，但企业仍然能通过与关联公司的交易规避监管，建议有关部门对关联公司资本金结汇的划转作出明确规定。

二、几种非法结汇途径

1、无中生有、虚构交易。

通过提供假交易单证，或者是重复使用相关交易单证来达到非法结汇的上的。

2、狡兔三窟、暗渡陈仓。

利用在境内的股权关联企业或是上下游关系企业，通过真实的交易单据但没有真实的交易背景来变相结汇。

3、混水摸鱼、李代桃僵。

以法规允许的项目进行结汇，结汇后资金流向法规不允许的项目，暗地里改变结汇资金的用途

4、借尸还魂、金蝉脱壳。

以发放工资的名义结汇完资金不对外支付，停留在账上，或者以其他名义结汇后，形式上会结合其他的方式转一圈或是几圈后回到本公司人民币账户上。

5、偷梁换柱、化整为零

利用待值5万美元以下的备用金名义，进行拆分结汇等来逃避支付结汇制。

三、具体案例的分析

案例1、某企业要求按照142号文件要求，每月多次均以备用金名义结汇

分析：在多次拆分结汇的情况下，仍然应按照上述分析的资本金结汇的几大原则来把握备用金的结汇审核：

1、合规性，结汇资金必须是用于企业正常生产经营所需，如一家外资医疗器械销售公司要求支付农民工工资就不太正常了，拒绝予以结汇；

2、实需性，资本金结汇完所得人民币资金要用出去，至少在表面上看要用出去，而不能是结汇停留在账户上。并且作为银行有责任分析监控是否存在着通过关联方把转出去的钱再转回来的资金流向。

3、如果银行无法完全确认上述两点的话，那么就应当有责任要求结汇企业按照142号文件的要求提供“需要补充的其他资料”来加以佐证。

案例2、某公司拟用资本金结汇支付收购其下属公司的应收账款，而该下属公司现在已经处于清算阶段。

分析：先不论该公司收购关联公司的应收账款是否在其正常的生产经营范围内，做个简单的假设，假设该公司为全资子公司，最终债权可以顺利收回。本来其债权清算后收回人民币资金全部归于母公司，如果母公司不通过资本金结汇收购债权，这笔人民币债权资金也会最终通过清算回到母公司；通过资本金结汇把结汇人民币付给子公司后，相应的获得应收账款的债权，而这债权同样如期收回，这意味着本不应结汇的资本金通过这么一操作可以结汇了，也就是讲，不满足上面第二点的“实需性”(表面上看是有实需性也确实支付出去了，但绕了一圈，又回来了。）

案例3、资本金结汇可以用来还企业集团内部的现金池业务吗？

分析：企业所持理由，企业内部现金池业务可以发生委托贷款，按照汇综发[2008]142号的要求，只要贷款资金按合同约定在批准的经营范围内使用，那么就可以进行资本金结汇还贷。

事实上，此前的汇综发[2008]39号文件只针对银行直接发放资本金质押贷款项下的结汇还贷进行明确规定，而未对企业之间的委托贷款进行规定，同时，鉴于发放委托贷款的双方为关联企业，银行无从得知是否贷款按照规定用途进行支付，所以不应予以资本金结汇归还企业集团内部现金池业务的委托贷款。

上述几个案例，如果银行审核不当予以资本金结汇，按照汇综复[2009]29号《国家外汇管理局综合司关于外商投资企业资本金结汇有关法律适用问题的批复》文件精神，依据《外汇管理条例》第四十四条第一款的规定，均可能构成非法使用外汇行为。

参考文件：

银发[1996]210号：结汇、售汇及付汇管理规定

汇发[2001]141号：关于对外商投资项下外汇资本金结汇管理方式进行改革试点的通知

汇发[2002]59号：关于改革外商投资项下资本金结汇管理方式的通知

汇发[2003]30号：关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知

汇发[2004]42号：关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知

汇发[2005]74号：关于完善外债管理有关问题的通知

汇发[2006]47号：关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知

汇综发[2007]134号：关于印发《邓先宏副在外汇指定银行外汇检查情况通报会上的讲话》的通知

汇综发[2008]39号：对外商投资企业将资本金结汇归还人民币贷款行为定性处理的通知

汇综发[2008]142号：关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知

汇综复[2009]29号：关于外商投资企业资本金结汇有关法律适用问题的批复（煮柔坊注：关于非法使用外汇的定性和处罚）

煮柔坊注补充相关文件如下：

关于严禁以支付土地保证金及股权投资名义办理资本金结汇的紧急通知（天津SAFE）

关于进一步规范外商投资企业资本结汇管理相关问题的说明（某地SAFE）

国家外汇管理局四川省分局外商投资项下资本金结汇管理暂行办法

关于商业银行办理外商投资企业外汇资本金结汇有关业务操作注意事项的通知（深圳SAFE，2011.03.25）

《国家外汇管理局关于天津市中新天津生态城外商投资企业外汇资本金结汇管理改革试点的批复》2010

《关于进一步加强外汇资本金结汇真实性核查的通知》（深外管【2010】140号）

《关于外商投资创业投资企业资本金结汇进行境内股权投资有关问题批复》（汇综复[2008]125号）

暂停资本金结汇直接用于以人民币计价结算的经常项目项下跨境支出 EB

《国家外汇管理局外商投资企业外汇资本金自主结汇试点方案》

案例：

G银行违规为企业办理资本金结汇案 赵磊 2010/09/13

http://www.zjfn.com.cn/newsdetail.asp?id=19390

利益与责任，是外汇指定银行必须兼顾的两个从业守则，如果以放弃责任为代价片面追求利润，必然得不偿失。如何完善外汇指定一行代位监管机制，是当前外汇局和银行共同面临的共同课题。

【案情简介】

2007年外汇检查处根据资本项目处移交的案件线索，经检查发现，G银行在2006年11月8日、29日为x公司办理3.945亿港币、15.823亿港币，合计19.768亿港币资本金结汇业务时，未审核企业提供的有效结汇资金用途书面支付命令，也未按规定在2个工作日内将结汇人民币资金支付给收款人，而是将上述2笔结汇所得人民币资金合计19.901亿元于结汇当日划入x公司的人民币账户，并于2006年12月1日为其转存通知存款。至检查日当天，其中的18亿元人民币仍留存在该公司通知存款账户中。

【定性处罚】

G银行未按规定办理资本金结汇的行为违反了《外汇指定银行办理结汇、售汇业务管理暂行办法》第三十五条、《国家外汇管理局关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》第一条、《国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知》第五条的规定。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十二条的规定，该行上述行为已构成未按照国家规定办理结汇、售汇业务的行为。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十二条的规定，外汇局浙江省分局对其做出了责令改正，通报批评，没收违法所得3,281,563.54元人民币，并处人民币30万元的罚款的处罚决定。

【案件点评】

本案中，G银行在明知其行为违反外汇局有关资本金结汇的有关规定的情况下，为拉住大客户，不惜铤而走险，最终得到了应有的处罚。近年来，由于银行业竞争日趋激烈，一些外汇指定银行为片面追求利润不惜违反国家法律法规的案例屡见不鲜，反映出当前外汇指定在内控机制上还存在着很大不足，从更深层面上暴露出外汇指定银行“代位监管”的履职意识和履职能力还十分薄弱。如何建立更加有效的“代位履职”制度和制度执行监督机制，是新时代外汇局和外汇指定银行共同面对的重大课题。下载本文