第七章 案例分析

　　【案例一】

　　1968年4月，美国阿姆科亚洲公司同印尼的私营公司P.T.威斯玛卡蒂卡公司(以从事不动产和旅游业为主，以下简称为威斯玛公司)签署了一份合同，由阿姆科亚洲公司负责在威斯玛公司拥有的土地上修建并经营一座旅馆，由此分享一部分利润。为了履行合同，阿姆科亚洲公司向印尼递交一份申请，请求许可外国投资。该申请书规定了阿姆科亚洲公司向该旅馆投资300万美元的外国股份资本，以便获得征税及其他方面的特许权。1968年7月，批准了这一申请。申请书中含有ICSID仲裁条款(即由解决投资争议国际中心进行仲裁的条款)。根据申请书中的条款，阿姆科亚洲公司组建了一个当地公司——P.T.阿姆科公司，作为投资的工具。接着，阿姆科亚洲公司将其与威斯玛公司所订合同中拥有的权利转让给了P.T.阿姆科公司。1972年，经许可，阿姆科亚洲公司将其在P.T.阿姆科公司中90%的股权转让给了一家荷兰籍泛美公司。

　　1972年，旅馆竣工。其后，直到1980年产生争议时，P.T.阿姆科公司主要是通过一些分包人经营该旅馆。威斯玛公司声称它未得到应分享的全部利润，并指控P.T.阿姆科公司经营不善，导致公司遭受了经济损失。威斯玛公司终止了与P.T.阿姆科公司的合同，并且接管了旅馆。3个星期后，威斯玛公司对P.T.阿姆科公司提起了诉讼，雅加达地区受理了这一案件，并发出预先命令，指定威斯玛公司在诉讼结束前经营该旅馆。在其对争议的实质问题作出的终审判决中，取消了双方之间的合同，并裁决P.T.阿姆科公司向威斯玛公司支付损害赔偿。

　　印尼外国投资委员会通过调查和审查后，以阿姆科亚洲公司没有按要求的资本额向旅馆进行投资，并有其他违反印尼法律的行为为由，取消了P.T，阿姆科公司的投资许可证。阿姆科亚洲公司、泛美公司以及P.T，阿姆科公司联合向解决投资争端国际中心提出了仲裁请求。印尼对仲裁庭的管辖权提出异议，理由是P.T.阿姆科公司是依照印尼法律设立，属于印尼法人，不能视为另一缔约国国民，而阿姆科(亚洲)公司和荷兰籍泛美公司不是仲裁条款上指明的当事人，所以都不具备中心管辖的主体资格。

　　问题

　　1、中心是否对本案享有管辖权?

　　2.中心对3个原告，即阿姆科亚洲公司、P.T.阿姆科公司以及泛美公司享有管辖权吗?为什么?

　　3.若当事人未达成法律适用协议，根据《公约》的规定，中心在解决该案时，下列( )做法是正确的。请说明理由。

　　A.应首先适用印尼1967年《外国投资法》

　　B.应首先适用美国法

　　C.可能适用的国际法规则

　　D.当国际法与东道国法律冲突时，国际法优先

　　答案：

　　1.中心对本案享有管辖权。根据ICSID公约的规定，“同意”是中心管辖权的基础和根据，而且同意必须以书面方式表示。本案中，被批准的投资申请书应视为在印尼与投资公司之间订立的一份投资协议，由于申请书中包含有ICSID条款，因此，该条款也应视为双方预先在投资协议中订立的有关投资争议提交ICSID管辖的仲裁款。据此，ICSID对本案享有管辖权。

　　2.根据被印尼批准的投资申请书中的仲裁条款，它对上述3个原告均具有管辖权。根据ICSID公约第25条的规定，具有东道国国籍的法人也可以享有中心的管辖权，但必须同时具备两个条件：(1)该具有东道国国籍的法人必须为外国资本所控制;(2)双方议定将争端提交中心仲裁。P.T.阿姆科公司是一家美国在印尼的独资公司，并且在实质上始终受外国控制，被批准的书面投资协议足以说明印尼已将该公司视作另一缔约国国民，并已同意“中心”仲裁。阿姆科(亚洲)公司是本案的外国投资者，P·T，阿姆科公司只是实现投资的工具，它虽然将其在P.T.阿姆科公司中的股份大部分转让给泛美公司，但仍可以作为最初投资者而保留其ICSID仲裁的权利。又因为阿姆科(亚洲)公司适用仲裁条款的权利随股份转让而转让，所以泛美公司同样具有主体资格。

　　3、ACD。根据公约关于ICSID法律适用的规定，在当事人未达成法律适用协议的情况下，ICSID可直接适用东道国的法律和可能适用的国际法规则。一般而论，应首先适用东道国国内法;如果国内法没有规定的情况下，才可适用国际法规则;但当东道国国内法的规定与国际法的规则相冲突时，应以国际法优先。

　　【案例二】

　　1966年，摩洛哥邀请西方石油公司联系美国的旅馆业集团帮助发展本国的旅游业。1966年12月5日，摩洛哥与假日旅馆责任有限公司、西方石油公司的一个无名称的子公司签订了一个基本协议。根据该协议，假日旅馆公司将在拉贝特、马瑞开斯、费斯和塔齐尔等地建造4座旅馆。这些旅馆归假日旅馆公司在当地的子公司所有。摩洛哥一方则提供建筑资金贷款、帮助取得建筑场地、给予外汇转移的便利和免交关税及其他征税利益的待遇。协议规定，一旦发生争议，则提交ICSID(中心)仲裁。

　　建成两座旅馆后，另外两座的主体工程也已经完成，但该投资项目陷入了困境，尤其在财政方面遇到困难。假日旅馆公司集团威胁要从该项目中撤出，而摩洛哥则停止了贷款，并拒绝提供外汇及其他一些重要的行政授权。随后，假日旅馆公司集团无力支付当地的供货者的货款，不得不停止营建活动。于是假日旅馆集团提起ICSID仲裁程序。

　　该案由美国西方石油公司和另一家美国假日旅馆公司的瑞士子公司假日旅馆有限责任公司共同提起。这两家公司在他们的请求中，声称他们以自己的名义并代表其他一些公司(包括假日旅馆公司及其四个摩洛哥子公司和一个西方石油公司的美国子公司——摩洛哥西方旅馆公司)要求参加仲裁。

　　问题：

　　1、提交ICSID管辖(包括调解或仲裁)的条件是什么?

　　2、ICSID对该案是否具有管辖权?

　　答案

　　1.根据《华盛顿公约》中的规定，ICSID行使管辖权，必须符合以下3个条件：

　　A.主体资格，具体规定：①对于作为争议一方的缔约国的要求是在提交仲裁时或在仲裁程序被提起时该国必须已正式加入公约。根据《公约》规定，对于某一特定国家，只要在该国或该国国民就某项投资争端提交ICSID仲裁时，它参加了《公约》成为《公约》缔约国，则《公约》就适用于该国，而不管该国或该国国民在做出同意ICSID仲裁时，该国是否已是《公约》的缔约国。也就是说，如果当事人一方为缔约国国民，在可以预料东道国一方不久将会加入公约时，双方可以有条件地签订投资协议约定提交ICSID仲裁，一旦该国正式加入公约，则该提交条款自动生效。这一主张在该案中得到确认。②作为争议一方的缔约国，《公约》规定还可以包括“该国的任何组成部分或机构”，如其指定的分支机构或代理机构，但条件是，当事人双方在投资协议中所订立的ICSID调解或仲裁条款必须取得缔约国的`授权或批准，除非缔约国通知ICSID该下属单位或机构所订立.的相关条款不需要缔约国批准。③关于另一缔约国国民的认定，包括具有缔约他国国籍但不同时具有缔约东道国国籍的自然人，具有缔约他国国籍的法人，以及具有缔约东道国国籍但为外国所控制、双方同意当作缔约他国国民看待的法人。(4分)

　　B.客体的条件，即争议必须属于“法律争议”性质，并且是直接由于投资而引起。(1分)

　　C.主观要件，即①同意的形式为书面，并且由双方做出;②同意的不可撤回性;③同意的排他性。(3分)

　　2.中心对该案无管辖权，理由是不能满足主体资格的条件。根据 ICSID示范条款，将一当地公司看作“另一缔约国国民”，一般应以补充协议予以表示。因为没有任何明示协议表明这些子公司“受外国控制”，也就是说，这些子公司不属于另一缔约国的法人。对于明示协议，须要求这种协议所要达成的方案在于对《华盛顿公约》所确定的一般原则，构成一个例外，因而期望双方对此应有明确的表述。所以，协议通常应当是明示的。默示协议仅在可以排除对当事人的意图作任何其他解释的特定情况下才可以予以承认，而此案并非这种情况。在本案中，没有能够发现这种协议，因而4个设在摩洛哥的子公司不能成为ICSID仲裁程序的当事人。(5分)下载本文