（一）外国当事人的诉讼地位
外国当事人的诉讼地位是指外国自然人或法人在某一国家境内享有什么 样的诉讼权利，承担什么样的诉讼义务，以及具有什么样的诉讼行为能力。外 国人在某一国境内具有一定的诉讼地位是国际商事诉讼开始进行的前提，各国 的诉讼法及有关国际公约都对此作了明确规定：①规范外国自然人诉讼权利义 务的一般原则是 国民待遇原则，即规定外国人享有与本国国民同等的民事诉 讼权利，承担同样的诉讼义务；②确定外国自然人的诉讼行为能力原则上依属 民法，但为保护善意的对方当事人，尤其是本国国民的合法权益，各国又补充 规定，如果依地方法有关外国人具有诉讼行为能力，即视为有行为能力； ③外国法人的诉讼地位一般都由诉讼法作出特别规定。
（二）诉讼管辖权
国际商事诉讼的管辖权是指一国有受理----审判具有国际因素或涉外 因素的商事案件的权限。它要解决的是某一特定的国际商事案件究竟是哪个国 家的具有管辖权的问题。由于彼此政治经济利益的不同，各国关于诉讼管 辖权的规定各异，故至今国际上尚未形成统一的国际商事诉讼管辖权制度，现 将几个主要国家关于诉讼管辖权确定的规定介绍如下：
1、 英美法系国家一般将诉讼分为对人诉讼和对物诉讼。对人诉讼指仅 能对特定的债务人提起，以保护特定债权人的诉讼；对物诉讼是指可对任何侵 害人提起，以保护物权和身份权的诉讼。英美法国家的根据“有效控制原 则”分别确定对这两类诉讼是否具有管辖权。在对人诉讼中，只要被告在送达 传票时处于本国境内，有关传票能有效送达该被告，本国就对此案件具有 管辖权；在对物诉讼中，只要有关财产处于本国境内，或有关被告的住所处于 本国境内，本国就对该案件具有管辖权。
2、 法国为代表的拉丁法系各国一般根据有关当事人的国籍来确定一国 的管辖权，规定本国对有关本国国民的诉讼具有管辖权，即便有关诉 讼与本国毫无联系也不例外。
3、 德国、奥地利、日本等国根据被告人的住所来确定本国对有关 案件是否具有管辖权，同时把依国籍确定管辖权作为例外。比如规定除了如不 动产物权诉讼、继承案件等由本国专属管辖的案件外，其他案件都依被告 的住所地来确定国际商事诉讼管辖权，而有关婚姻案件和各种涉及身份关系的 诉讼才由当事人的国籍的管辖。
主讲人：杨良宜
时间：２０００年３月１１－１２日
我这次讲座主要包括两部分内容：一是提单以及与提单相关的商务游戏规则；二是国际商务仲裁。对这两个内容的介绍主要是在英国法的背景下展开的。
首先讲提单。提单有三个主要的作用，即作为物权凭证，充当运输合约和收据，我按顺序讲。
一、物权凭证
提单作为物权凭证是聪明的商人创造的游戏规则之一，简言之，就是：提单可以背书转让。在通讯不发达的两三百年前，背书起到了指示的作用，确保交货准确。另外，持单人若提不到货，可以提单为据，起诉承运人。提单是物权凭证这一习惯法，早在两百多年前就被判例法认可。
现代，各种运输方式的速度大大提高，短途运输增多，而提单的作成、出具、结汇等手续要求更加严格，常常使它到达提货人的时间晚于货物到港时间，增加仓储费或影响货权的进一步流转。因此，提单面临新的挑战。近年来，在某些场合下，出现了传统提单的替代品。常见的一种是电子提单。在运用电子提单的国际贸易里，所有的环节，包括结汇和通知等，都通过电子中心（ＢＯＬＥＩＯ）进行，有些“物权公示”的味道，既能加速货权流转，又能保证船方准确交货。但是它的运行成本很高，适用范围不大；也许要等两三百年，才是它一领风骚的时候。另一种是海运单。短航次没有中途转卖货权的风险，无需提单这种物权凭证，出具海运单就足够了。英国法认为它实质上是不可转让的记名提单，因为流通受限，所以不被看作物权凭证。在美国提单法上，各种记名提单由于载明“不可转让”，也不被看作是物权凭证。海运单在单证运输中的比重越来越大。但是在很多领域，提单是有用武之地的，甚至在某些领域，提单是必要的，如以提单作为抵押，向银行贷款；货权海上转卖；一些需求变化大的商品，如原油、常常由最后持单人来确定卸港。
提单的物权凭证身份主要体现在提单转让、抵押和提货上。其中最主要的是提单背书转让。提单背书转让的做法早于本票和支票。多次背书的提单必须是连续的，否则，船方有拒绝交货的抗辨权；空白背书更易流通，但风险更大，因为船方有见单交货的权利或义务。
有人认为，提单流通与证券和钞票的流通相似，但“流通”的说法不宜用于提单，“转让”更准确。因为钞票的最后持有者无须特别要求就能实现其权利，提单的处理还涉及持单人身份的证明，有无货权或有无优先权等。这里讲一个case：中方发货给中间商，因未结汇，中间商没有得到提单。为早日转手，中间商利用买方出具的信用证结汇，偷造了一套提单给买方。后来，中方与买方各持一套提单向船方要求货权，船方只好将货库存，请仲裁委裁决。为节省仓储费，仲裁委拍卖货物，那么，谁对这笔价款享有所有权？无疑是中方（卖方）。理由是“任何人不得处分他人的权利”，中方未将提单背书转让给中间商，货权因此没有转移；中间商“无权处分”的行为并不能使买方取得货权。
下面讲一讲实务中常见的提单使用方式和问题。
１．“一式三份”：两三百年前由英美商人创制，以防在转让过程中提单意外灭失，从而影响提货和货物风险承担。“一式三份”易引起欺诈，最早的判例产生于一百多年前：发货人开出提单一式三份，将正本提单背书给银行作保，请求银行开具信用证。随后，他利用其中的一份提单向船方提货成功，逃之夭夭。银行钱货两失，起诉船方交货有误，侵犯了自己的货权。判决，作为物权凭证，“提单是打开货物仓库的钥匙”，一式三份的目的在于防止提单全部灭失，而“打开仓库只需一把钥匙”，所以，一份提单就足以起到物权凭证的作用，可以提货。因此，实践中，银行在开具信用证时，一般要求申请人提交所有的提单，并注意到货日期，以便安全、及时地提货。当然，除非当事人另有约定，提货时只需一份提单。
２．“副本（Copy）”：它不能转让，不是物权凭证。它的主要作用在于让收货人用它先去清关；风险是收货人能够依照它载明的信息，在当地伪造出“正本提单”，前去提货。这类性质的欺诈案近年来屡屡出现。
３．换提单：比如，在开具了海运单后，承运人才要求换成提单；或者把甲格式的提单换成乙格式的提单。这样的交换是可以的，但一定要用完整的全套提单来交换。
４．换卸港：也需要全套提单，以防用其中一份在原卸港提货。法律是否认可这种做法尚有疑问；英国有判例认为，只需一套提单中的一张就行；但在某些特殊情况下，只要双方同意，船方仍有权要求货方提供全套提单。
５．双方争货：一种情况是银行与收货人争货。如银行原先同意收货人凭单提货，出售后以价款偿还贷款；随后反悔，却拿不回提单。另一种可能的情况是发货人与收货人争货。如发货人未收到买方付款，即电告船方货权未转移、不能交货。在诸如此类的情况下，不适用“见单即付”原则。实务中的一般做法是：（１）把货交给能提供银行担保（保函）的一方。（２）更常见的做法是交由裁断谁是货主。当然，这个应是“Competent Court”，否则，它的确权判决将得不到承认和尊重。Case：在莫桑比克，外商与当地一国有机构争夺货权，为避免裁判不公，船东将货运回，由英国适用《伦敦仲裁条款》等公认规则进行确权判决。由此可见，只有有了公平公开的程序，适用公认的规则，这样的判决往往才会被认可。不可否认，发达国家的更易被认可为Competent Court，因为它们在审判经验和程序方面更能博得信任和尊重。
可见，提单在实践中的使用情况是复杂的，英国曾确立了几条规则，用来对付各种不同的情况。
１．收货人提货后一定要交回提单，尤其是正本提单。因为法律向船东施加的是绝对责任。Case：船方在交货后将提单还给了提货人；后来，提货人以仍持有提单为据，以未接到货为由拒绝付货款。
２．在审理和判决时，一定要力保“见单即付”的简单性，以保证提单的可靠性，增强交易方之间的信任度。
３．确认提单是物权凭证的系统有两个，一是习惯性，二是判例性。若不能依据这两者，就要考虑合约法。以多式联运为例。在这种承运合约关系中，存在许多讲不通的问题，例如，承运人是否和每一次转让所涉及的交易方都有合约关系？承运人在单证上的签字，是否足以认定他与每一交易方都有合约关系？习惯法认为有。包含了多种形式联运关系的集装箱多式联运单，或者托代多联承运人出具的提单是否是物权凭证？一般认为：只要在这些单上载明其物权凭证身份的，就可认定为是物权凭证。联合国１９８０年《多式联运公约》也表明，多式联运单证是可以转让的物权凭证，但是没有立法或判例确认这一习惯法。总之，由于承运人负有绝对责任，所以他应小心谨慎地出具运输单证，包括海运单。
４．买方须凭提单提货；若提单未到达，即使他能证明自己是真正的买方，往往也会支持船方“不见单不交货”的做法；因为收货方可能还包括不知名的买方。
由于航运业竞争日趋激烈，船东往往将几个航次安排得比较紧凑，一旦某个航次受阻，就会引起很多问题。比如，由于提单未到，船方到港后不敢交货，那么，等候的时间花费和相关损失如何承担？收货人有没有立即提货的义务？法律如何规范“无单提货”的行为？等等。
这有一个例子：货到科威特，因收货人未能提交提单，船方拒不放货，双方陷入僵持。英国判令等待提单到达；在规定期限届满后仍未到达的，交由决定是否放货。认为，“不见单不交货”是船方的合法权利，不但可以而且应当这样做；等候的时间花费，若为程租船，则按照装卸时间计算，若为期租船，则租金照付。可见，此段时间的花费多由货方承担。
但是，由于不能及时卸货而引起的其他损失，如船方对下一航次租方的违约责任，是否能向货方追偿？回答是“不一定”。按照英国的法律，收货方有这样的默示责任：在合理时间内提货。法律应与实践相应，如果要求收货人在货物到港后马上提交提单提货，对他不太公平；但若船期损失只能自己承担，船东容易走入乱交货的极端。“合理时间”即是法律平衡双方利益的产物，其具体期限取决于买卖过程。如果提单转让环节多，到达的时间就晚，“合理时间”就会相应地长一些。合理时间过后货方仍未提货的，船方就可以不承担船期损失。
目前，国际买卖中约有５０％的交易是无单到货的，无单提货的做法因此备受关注。无单提货常见于货物转卖和短航次的情况，比如，中间商可以以FOB买进货物，再以CIF的方式卖出；为加速货权流转，他常常要求船方无单放货，短航次中经常存在这种要求。无单提货易导致船方交货错误，引起货权纠纷或侵权责任、托管违约责任。实务中，若买方要求无单提货，卖方往往要求其开具备用信用证，保证将来买方如不付货款，卖方仍可凭备用信用证避免损失。对于船方来说，减小无单放货风险的主要措施，就是要求提供担保（保函），否则拒绝无单放货。一般而言，船东更乐意接受银行保函，尤其是资信良好的大银行出具的保函。船方在要求提供卸港地一流的银行保函前，通常先考虑该地司法是否明确、公正，是否有外汇管制等，所以，许多无单提货的交易一定要求提供、伦敦等地银行的担保。银行担保虽然比较安全，但费用高，货方往往不同意提供。虽然保函不宜由货方（包括发货方和收货方）出具，但实践中不乏货方出保的做法。例如：发货方（租船人）要求船方无单放货并提供了担保，到港后，船方对其信誉不放心，要求让银行加保，双方争执不下，对薄公堂。判决，鉴于双方已在租约中明确无单放货而且无需银行加保，船方不得违约，要求加保。后来，租约日趋完善，能较好地调和双方利益。它一般这样规定：“船方一旦同意无单提货，就不能要求第三人加保；如果不同意无单提货，则等待期内的租金和滞留金不得由租方承担。”明示（合约）优于默示（法定的默示责任），因此，除非合约违反公共，法律允许当事人做出这样的规定。
再给大家讲个例子。中方（船方）接受澳方（发货人）委托，运送货物到马来西亚交货。到港后，有人提货，虽无提单，但出具了保函，中方同意无单提货。事后，澳方未收到货款，该保函也没有起到任何担保作用，于是，澳方在中方到新加坡转船时，向当地起诉中方交货错误，应承担侵权责任。中方败诉。这个结果是正常的，因为在无单放货情况下，船方应承担严格责任，很难抗辩。但后来，中方仍提出两点抗辩理由：第一，中方经调查发现，在交货时，提单已到马来银行，只是因有污点而被退回；中方认为，既然货物到港时提单已到马来银行，提货方已是货权人，那么，中方并未交货错误。对这一理由，英美法的态度是：在污点提单到达又被退回这段期间内，货权并未转移，否则，收货人应以背书的方式退回提单；况且，中方是在纠纷提交后才调查出这一事实的，也即，中方交货时已经认定提货人是货权人。衡平法不会支持这一抗辩。第二，中方认为，提单到达目的地后，不能再进行背书指示；而这一理由早被英国判例法推翻，因为它有损提单物权凭证作用的充分发挥。在短航次中，常常是货物被提走、甚至被消费光之后，银行结汇手续等才结束。不能说这段时间里提单不是物权凭证。
因此，船方在无单提货的情况下，必须小心谨慎。
围绕提单发展出许多规则。比如说，提单上提供的信息应力图准确，不得翻供，有“见单如见货”的效果。《海牙规则》和《汉堡规则》要求船方准确记载货物的数据、表面货况、出运日期、装卸港等，若违背此项义务，船方要向货方赔偿实际到货与提单记载不符的损失。船方只能检查表面货况，如果没有什么瑕疵，就应开具清洁提单；如果船方对此没有把握，应在开单前请专家检查；如果货物瑕疵与船方无关，收货人只能以买卖合约为据，向发货方索赔。当然，对于无法检查货况的集装箱运输，船方的责任又该如何？对此问题，尚有争议。
讲提单，不可能不讲到信用证。
出于维护“缔约自由”的目的，法律没有强制规定国际贸易当事人要采取怎样的付款方式。事实是，国际贸易中无法做到“一手交钱，一手交货”。让我们来假设一下这些付款方式：（１）先付钱，再发货。这种方式下，买方面临很多风险，如货物质量不符要求，卖方欺诈或不发货等。（２）先发货，再付钱。同样，卖方也面临很多风险，尤其是外汇管制、物价突涨等情势变更。为减少这些风险，同时减少买卖双方互不信任的程度，一百多年前，英国商人发明了信用证。由资信好的银行向发货人提供保证单据，只要发货人具备了规定所要求的文件，他就能收回货款；为增强他的安全感，另一银行参与交易，承担保证付款的责任，称为“保兑行”。开证方与保兑行“联手”确保发货方的交易安全。信用证是依据买卖合约开出的，不宜约定“由买方控制的单证作为使用信用证的前提”等这样一些条件。卖方可凭信用证请求银行派款，也可以转让或抵押信用证从而达到融资的目的。
信用证的做法实际上是买方先付货款给卖方，因此，在信用证做法下买方受骗的情况屡见不鲜；尤其是身为发展中国家的买方，由于缺乏经验、业务知识和信息，它们常常成为假提单欺诈的受害者。
因为信用证针对的是单证而非货物，而所有的单证都能被伪造；再加上银行没有能力也没有意愿来辨别提单真伪，更何况UCP400和UCP500规定银行在这方面不负任何责任；所以，买家只能自己“把关”，比如说：（１）确保卖方是有来历的或是资信可靠的。（２）对来历不明的卖方，如果查不清它的资信状况，最好开具备用信用证。（３）如果对卖方信用没有把握，最好采取FOB方式交易，以买方自己派的船去装货，受骗的概率极小。
中国买方常常被假提单欺诈，中国在种种压力之下滥出禁令，禁止中国开证行为假提单付款，招致很多批评，因为这样一来，真正受害的是外国银行；这与国际商会及外国法律的立场完全相左。不改变对形式上无瑕疵的信用证拒不付款的做法，长次以往，损害的是中国银行的信誉，从而影响中国的对外贸易。
二、运输合约
提单是作为双方同意的运输条件与条款的证明。这主要体现为两方面：第一，由于提单格式日趋国际化、标准化，为明确当事人的权利义务关系，合约中往往明确规定：以提单条款作为履行的标准。由此引出的问题是：现实中，船东常在提单条款中加上免责条款来保护自己，那么，如何对待这些免责条款？对此，《海牙规则》表示了明确的态度。第二，收货人现在可以直接以提单记载为据，起诉船方或被船方起诉。换句话说，英国法承认持单人有会约上的权利和义务。下面的介绍主要围绕第二点进行，其中，希望大家注意从１８５５《英国提单法》到１９９２年《英国提单法》的发展变化。
一百多年前，英国合约法严格遵守“合约的相互关系”，或称“合约的性”（Privity of Contract）——即合约的权利义务关系只在订约方范围内有效——带来了很多不便，比如说，第三人很难介入，而再次缔约成本又太高。我举个例子；某人投保人寿险，受益人是他的亲人。他死后，若保险公司不履行约定，拒绝付款，受益人作为第三人，能否起诉保险公司违约？后来，英国衡平法表示：不得以合同的方式为第三人设置义务，但可以约定把合约权利转让给第三方。于提单而言，“运输合约”的规则开始被创制。
按照“合约的相互关系”，持单人（收货方）与船方并无合约关系，只会产生侵权关系；而船方在两种关系中的责任是不同的：对于合约，他负有严格责任；对于侵权关系，他只负过错责任。而且，因不同关系引起的诉讼时效也不相同。在国际贸易中，提单经常被转让，要维持人们的信心，就必须对持单人给予足够的保护。在一百多年前的一个英国判例中，法官认为：发货人与承运人订立合约，承运人出具提单，当时双方都明白，提单必将转让，而且转让的目的是转移货权，他们之间的合约关系将来会受到提单持有人的影响；因为提单是“为第三人（买方）利益的”（for the benefit of buyer），那么，卖方实际上有代理人的身份。提单转让后，就产生了新的合约，承运人与持单人之间存在合约关系。１８５５年英国《提单法》对这一观点又有突破，它直接赋予提单持有人法定的合约上的权利和义务，使收货人得以成为提单的订约方，根据提单享受权利和承担义务，即收货人可以直接依靠提单起诉船东，或被船东起诉（比如货方拖欠运费）。
讲到这里插一句。１９９９年１１月，英国修改《合约法》，对这类“为第三人利益”的合约，有如下规定：（１）要求在合约中写明受益人身份。（２）允许双方在合约中明确：不许第三人占便宜；但受宜人的权利一经明确，订约方不得反悔或修改。
但也要看到，１８５５年《提单法》并没有完全解决“相互关系”带来的困难。给大家讲一个１９８１年的案件：卖方租船，运货到印度卖给几个买方。途中一部分货物受损，买方起诉船方。判决买方不能直接依靠提单起诉船方。因为：（１）在国际贸易中，分不开的货物是无法移转货权给买方的。比如，在途中发生部分货损，若认为货权已移转，那么具体的损失如何在几个买方间分担？１９７９年《货物销售法》对这个原则有明确说明。因此，本案中，在货损发生时，货权仍在卖方。（2）１８５５年《提单法》表明：提单转让、背书的目的在于转移货权，这是令买方成为提单合约一方直接起诉船方的前提条件。所以，本案中，只能由卖方向船方索赔。
这个案例让我们进一步发现，如果卖方怕麻烦，或者怕败诉，怕支付诉讼费用而不愿替买方出面索赔的话，买方（持单人）的利益就得不到保障。
１８５５年《提单法》还面临这样的困难：（１）当提单被转让给银行作为担保后，银行不能直接依靠提单起诉船方；因为提单转让的目的是担保而不是转移货权。这样，提单的担保作用就大打折扣。（２）如果收货方是发货方的代理人，那么，合约并非“for the benefit of buyer”，背书的目的也不是移转货权，只是为了提货；在这种情况下，收货方也不能作为提单合约一方起诉船方。这里还有一个案例，反映了１８５５年《提单法》的尴尬：南韩卖方卖一船钢材给英国买方，但英方无法马上转售图利，所以约定英方先以代理人身份提货，待转售成功向卖方付清货款后，货权才转移给买方。这样，卖方背书提单给买方是为了提货，而不是为了移转货权。后来，英方以自己的名义，依据提单合约向船东索赔货损。认为此案不能适用１８５５年《提单法》，买方从来不是提单合约一方，因而没有诉权。英方以侵权的理由起诉，也遭到了败诉，因为他的货权是在付清货款后才获得的，而这时货物已在岸上的仓库中。后来想到向卖方借进名义起诉，但《海牙规则》规定的一年时效已届满。在这一先例之后，船东在抗辩货损货差时，动不动就质疑原告（买方）实际上是代位的保险商，或者是其他不能成为提单合约方的人。
可见，１８５５年《提单法》已不适应国际贸易的发展需要，１９９２年《海上运输法》应运而生，放宽了对提单合约的。它取消了背书转让提单这一行为与行为目的之间的联系，规定：只要是提单的合法持有人（lawful holder），就是提单合约的一方当事人；并且，它还扩大了这条规则的适用范围：海运单、多式联运单等单证虽然不是物权凭证，但它们与提单一样，也有运输合约的作用，所以，收货人可以直接依靠这些单证起诉船方。要注意，在１８５５年《提单法》中，银行几乎永远不可能成为提单关系的合约方；根据１９９２年《海上运输法》，要是银行只接受了已经背书的单证而不要求提货的话，银行就不用承担合约责任，比如说，承运方不能要求银行给付运费，滞期费等，如果银行合法持有提单并且以自己的名义提货，它就要承担合约责任，就可能面临船方的反索赔。
最后给大家讲一个案例：西班牙石油公司Ａ组建了一个贸易公司Ｂ；Ｂ是一个皮包公司，它按Ａ的要求进行对外贸易，但货款的实际给付者是Ａ。在一桩国际贸易中，油轮在西班牙卸港搁浅，船体断裂，原油泄漏，造成污染，船方因而被诉。在此期间，Ｂ要求卖方尽快将提单背书，以便早日提货和索赔；卖方忙中出错，将提单背书给了Ａ。Ａ接到提单后，马上告诉卖方背书错误，被背书人应是Ｂ，并退回了提单；卖方将Ａ的名字涂掉后重新背书给Ｂ。Ｂ持单提走部分原油。后来，船方起诉租船人Ｂ申报不安全港口而导致油污，后发现Ｂ无力理赔，而提单曾背书转让给Ａ，故以Ａ是lawful holder为由，要求它承担合约责任，赔偿船方损失。英国判决：（１）没有理由让一个因背书错误才成为“被背书人”的人承担提单合约责任。（２）提货的人是Ｂ而不是Ａ；只有因被背书而持单同时又有提货的行为或意思表示的人，才要承担提单合约责任。船方败诉。从这个案例中我们还可以得到一点启示：中国每年要进口很多诸如原油这样的危险物，中方应注意尽量减少风险，比如说成立皮包公司作为名义上的买方，从而转嫁危险。
三、收据
因为提单上载明了货物的数量、重量、表面状况等信息，所以它往往被当作买方查收货物的凭证。
因为提单的这个作用在实务中不是很重要，而我们讲座的时间有限，所以就不多讲了。下面进入“国际商务仲裁”这一主题。
国际商务仲裁
如果有两天的时间，我就能把这个主题讲得比较透彻；现在只能寄希望于再到北大来了；今天仅作一些简单介绍吧。我主要讲讲国际仲裁的历史发展、英美对仲裁员的管制、机构仲裁与临时仲裁的区别；至于仲裁条款和仲裁的具体过程，就跳过不讲啦。
一、为什么国际仲裁能够发展并兴旺起来？
国际仲裁在外贸和航运领域已存在一百多年了。过去，国际商务纠纷的解决主要靠国家，尤其是那些经济实力强大的国家，比如说大英帝国。凭借经济实力和丰富的贸易经验，大英帝国创制的一套商务游戏规则得到了绝大多数国家的认可，英国的判决也往往能够得到尊重而被执行。二战后，大量的第三世界国家加入世界贸易体系，冲击原有的商务游戏规则，英国对贸易纠纷的解决开始分化出国际和国内两套体系。２０年代以后，世界贸易规模进一步扩大，许多国家为保护本国利益，保留了承认、执行其他国家判决的权利。例如美国，它没有同任何一个国家订立双边协议，承认对方判决的效力；而且，美国一向喜欢争夺管辖权，即便订有仲裁条款，它有时也会大挑毛病，认为没有约定有效的仲裁条款，或是认为应该选择另一国家的仲裁机构，等等。另外，一些国家，主要是发展中国家认为，由他国来裁断本国的事务，有“家丑外扬”的危险，是有损国格的；一些当事人则考虑到，的审理和判决过程都是公开的，不利于保护商业秘密和维护资信，所以也拒绝诉讼。国际仲裁较好地解决了这些问题，这是它发展兴旺的原因之一。
１９５８年，《纽约公约》颁行生效，促进了国际仲裁的规范化。《公约》要求，只要当事人（双方均为《公约》成员国）在合约中约定了仲裁条款，或者订立了仲裁合约，合约的纠纷就应该首先交由仲裁解决；具体的仲裁方式由双方自愿达成协议来确定；即使一方当事人先向起诉，仲裁条款也有中止司法管辖权的效力；仲裁决定应当被承认和执行；另外，只有在仲裁条款或仲裁决定“违反公共”等少数情况下，才能被宣告无效。《公约》明确规定了这几种特殊情况。尽管《纽约公约》被视为英美等国仲裁方法的再版，尽管它的规定比较简单，可是它毕竟让国际商务纠纷有了自己的解决系统。１９９６年，中国加入《纽约公约》；可以说，目前，在所有的联合国国际公约中，《纽约公约》是成员国最多的公约之一。
二、在国际商务仲裁领域，英国法的地位一直很高，很多交易方都愿意选择伦敦仲裁委作为仲裁机构。
英国最早的《仲裁法》颁布于１８５５年，并随时代的发展一直在修改，修改的总趋势是“尊重当事人的缔约自由”。１９７９年，它允许除三种合约－－航运合约、商品买卖合约和保险合约－－以外，其他合约即使约定“仲裁裁决有最终决定力，不得上诉”，这样的约定也是有效的，并不违反公共。这一修改的目的在于吸引那些新加入世界贸易体系的发展中国家选择英国的仲裁机构进行仲裁。现在，对仲裁裁决的上诉必须以颁发的批文为前提；如果领不到批文，这个仲裁裁决就是终局性的；事实是，并不轻易颁发这种批文。因此，在商务纠纷的解决这一领域内，仲裁被鼓励大显身手。在１９９６年的修改中，最明显地强调“缔约自由”的举措是：仲裁员的人数由双方自行约定；如果仲裁条款中未讲明人数，就以合约为准；如果合约中也没有讲明，则法定的人数为一名，但是，这个人选应由双方达成一致来确定；如果不能达成一致，就由来确定。在，这名人选则交由“国际仲裁中心”来确定，这样可以省去当事人的律师费。可是，英国是不能采取这种做法的，因为伦敦仲裁委规模很大，机构众多，英国不敢把这个权力下放，否则不便于监督和约束。过去，《仲裁法》规定，如果当事人约定由两名仲裁员解决纠纷而未讲明若两人意见相左如何处理，就由指定一名“公道人”做最后决定。１９９６年有所改动和发展：如果仲裁元人数是单数且无法形成多数意见，则由仲裁员自己来找这个“公道人”；如果仲裁员对此也不能形成一致意见，就由指定“公道人”人选（同样，在则由国际仲裁中心指定）。另外还规定，只要有持多数意见的仲裁员签名，仲裁裁决书就能生效，因此避免了因少数异议者不签名，致使裁决书无法生效执行的情况。英国《仲裁法》目前的适用效果很好。
说完“缔约自由”，我们可以谈一谈临时仲裁与机构仲裁的区别。通俗地讲，临时仲裁是当事人根据仲裁协议，将他们之间的争议交给一个非常设的仲裁机构（比如他们选定的一人或数人组成的仲裁庭），进行审理并裁决的仲裁方式。这种方式花钱更少，也更灵活，仲裁员的资格往往也不受，仲裁程序可以按当事人的意愿和特定事实来安排。因此，有些人就认为机构仲裁的水平更高；这种看法有失偏颇，因为：一来，很多大法官建议当事人事前在合约中对仲裁员的资格提出要求；第二，在仲裁中途，当事人有权申请撤换不合格的仲裁员；最后，有些仲裁机构的水平也不高，因为它们为了扩大规模，常常把某些不合格的人员列入机构仲裁员的名单中。当然，机构仲裁也有它的可取之处，比如说，不太容易产生仲裁员向当事人“敲竹杠”的现象；而且，如果发生当事人与仲裁员矛盾较大、无法合作等情况，由机构以第三人身份出面调合，效果要好一些。
三、英国对仲裁的管制
在英国，由对仲裁人员进行管制。一方面，把大部分权力下放给仲裁员；另一方面，强调“自然公正”，当事人对仲裁裁决中的法律部分可以上诉，“让法官讲最后一句话”，这很符合“司法作为权利的最后守护人”这一传统理念。过去，英国判例法甚至认为：约定“对仲裁裁决不得上诉”的仲裁条款是无效的，因为它有违一个法治国家中“司法是最高权威”的原则，或者说，它因违反公共而无效。所以，在英国，陷于一切国际商务纠纷的当事人都有望得到法律的救济。
仲裁决定书包括事实部分和法律部分。法律部分与证据无关，多是先前判例的适用、学理的推理，以及对规则或合同条文的解释。对法律部分可以上诉；法律部分又可分为实体法和程序法；仲裁程序若违反自然公正，比如对双方无争议的事项进行裁决，则构成“不良行为”。
自然公正（Nature Justile)在仲裁中的主要体现为两点：第一，裁判者应保持中立，保证没有自身利益掺入被裁决的事务中。第二，裁判者应为各方当事人提供公平平等的程序救济。其中，前者是首要的。
比起法官来，仲裁员更难以做到“保持中立”；因为无论是从社会地位还是薪俸来讲，仲裁员不可能像法官一样，严格地与商业利益和社交活动隔绝。“保持中立”可以被具体化为（１）若有自身利益涉及争议事项，仲裁者应回避；（２）避免单方接触。给大家举个例子。我曾做过“中原公司”的顾问，但只是一个挂名，已有七八年没有什么业务往来。最近，在仲裁一个案子时，发现有中原公司的利益牵涉其中；如果中途撤换仲裁员，当事人的时间和金钱损失都很大。于是我决定辞去公司顾问这个职务，因为只有中立者才能更好地判断是非，其裁决才能更让人信服。还有一个例子：我儿子所在的一家英国律所委派我做仲裁员，我最终还是同意了；因为，首先，如果我拒绝，按照同样的考虑，只要这家律所为任何一方当事人服务，我都要回避，这就大大影响了我的工作；我觉得，人最重要的是做到公正，能问心无愧就可以了。其次，律师公会将引起回避的“亲戚关系”限定为夫妻关系。但是，我还是把自己仲裁的所有与这家律所有关的案子都做了记录，一旦日后被人指控“不中立”，它们就是我的辨解证据之一。我们（仲裁员）就应该这样考虑问题。单方面接触常被认为是仲裁员的不良行为之一。它要求仲裁员应自觉地避免与一方当事人单方面接触，包括以电话、网络等方式接触；即使是见面会谈，也应该做好谈话记录。对仲裁员的要求尚且如此，法官就更应该严守中立；现实中，常有中国法官单方面接触当事人的现象发生，如果中国法官不杜绝这一现象，中国的判决就永远不可能在国外得到广泛的认可和执行。
为当事人提供平等公平的程序救济，主要是履行同样的程序，给予各当事人同等的机会，让他们进行陈述和抗辨。有这样一个案例：仲裁员把一方当事人的陈述以传真的方式发给另一方，传真文件没有到达；仲裁员在误以为对方已收到传真的前提下做出了裁决。事后，这份裁决被宣告因违反自然正义而无效。
在英国，只要任何一方当事人认为仲裁中有不良行为存在，都可以申请救济；如果确定某一仲裁员确有不良行为，可以采取如下措施：（１）命令该仲裁员不再担任此案的仲裁人员；（２）如果是在裁决书做出后才发现有不良行为，应宣告裁决无效；（３）但是，为避免劳务伤财，在第（２）种所述前提下，法官还有选择权；如果裁决可以补救，就命令仲裁员重新仲裁争议部分；或者只宣告违反自然正义的部分无效。１９９６年英国有了新的规定；如果当事人对仲裁管辖有意见，或发现有不良行为，应该马上向提出，不得等到裁决书做出以后。但是，这样做对当事人来讲是有较大风险的，如果不同意撤换被认为进行了不良行为的仲裁员，在接下来的仲裁中，对申请撤换仲裁员的一方相当不利，１９９６年的另一个修改之处是：如果仲裁过程中出现变故，比如发现仲裁员自身利益牵涉其中，或仲裁员因意外事件暂时不能继续仲裁，那么，是否中断仲裁或者更换仲裁员，交由当事人商定，不再由法律规定；商定不成的，再提交定夺。
理论上，任何人都可以担任仲裁员；以立法明确规定仲裁员资格受国籍的最后一个主要的贸易大国是日本；但迫于美国的压力，日本后来也改变了这个做法。外国对仲裁员的管制远甚于中国，非常严格，以至１９９６年英国决定放松管制，并且把管制的权力从仲裁机构移转给。一旦仲裁员被宣告有不良行为，其名誉、信誉将大打折扣；仲裁员的自律和他律都很强。
四、中国仲裁目前存在的主要问题
中国国际仲裁近年来发展很快，但存在很多问题。由于许多国家不愿选择到中国仲裁，因此，中国国际仲裁是靠中国的国际贸易独自撑起来的，几乎所有仲裁案件的一方当事人都是中方。这对中国仲裁事业的发展很不利。中国国际仲裁的问题，主要是尚未与国际化接轨，比如说：第一，在中国，只有机构仲裁的裁决才有强制执行的效力；这是违背或当事人订约自由的一种表现。英美在大多数场合下都承认有名望的人的个人仲裁。当然，这与英美等国对仲裁员的严格管制是分不开的。第二，中国不实行随意仲裁，要求当事人在仲裁条款中必须写清楚仲裁机构的名称；如果书写不清，则由双方商定；商定不成的，仲裁条款就无效。这无异于把许多案件拒之门外，很不合理，因为我前面也讲过，国际商务纠纷，最好是由国际仲裁来解决。我看应该这样：只要在合约中写明了“机构仲裁”或“在中国仲裁”，除非当事人后来另有约定，否则还是有效的仲裁条款，其纠纷一律交由北京仲裁委解决。我还希望中国承认临时仲裁，因为我想不出中国有什么理由拒绝承认这种仲裁方式，官方没有必要去压制当事人的意愿。此外，对仲裁员的管制权力应交给；让司法有最终决定权，这是法治化国家应有的制度之一。
一、反倾销规避的概念
反倾销规避是指一国的商品被另一国征收反倾销税，出口国通过各种符合法律规定的形式、手段来减少或规避被课征反倾销税的方法或行为。[1]随着WTO框架的最终实现和关税水平的进一步下降，各国开始强化非关税贸易壁垒措施，反倾销措施作为其中的重要部分得到了充分的重视。各国重视修正、补充其反倾销立法，频繁动用反倾销措施，强化对本国生产商和市场的保护。在这种背景下，被征收反倾销税的出口商为夺回失去的市场，通过采取进口国组装、第三国组装、发展后期产品等方法来规避进口国的反倾销税。此种行为起始于80年代，迅速为欧美贸易保护主义者所关注。针对反倾销规避的立法也迅速体现在欧美反倾销立法当中：
二、欧盟关于反倾销规避的相关立法：
1987年，当时的欧共体以1761/87号条例修改了2176/84号反倾销条例，正对出口商对共同体的“零件倾销”（parts-dumping）或“螺丝刀经营”（screwdriver
operations）的行为，并对之作了性规定：欧共体委员会可对在欧共体内制造或组装的并被投入共同体商业的制成品征收固定的反倾销税，条件是：
（1）进口到欧盟的产品已被征收反倾销税；
（2）组装和零部件生产是由上述出口产品的生产商有联系或联营关系的一方进行的；
（3）在反倾销调查发起以后，组装和生产才开始或其数量显著增加；
（4）从被征收反倾销税的产品原产地国进口，并用于组装的零部件和原材料的价值超过组装产品总成本的60%。[2]
欧共体的上述规定在实施中并未收到理想的效果，欧共体理事会于1995年12月22日通过了384/96号条例，其中第13条对反规避问题作了新的规定。首先，将反倾销规避定义为：指第三国和共同体之湟恢址⑸ 谑导 ⒐ 袒蛘咝形 拿骋追绞降谋浠 源顺 苏魇辗辞阆 巴饷挥谐浞终 钡脑 蚧蚓 美碛桑 ⑶矣兄ぞ荼砻鳎 辞阆 霸谙嗨撇 返募鄹窈?或数量方面的矫正效果正在受到破坏，并存在着就以前相似或者相同产品确定的正常价值而论的倾销的证据。新的定义将规避行为的范围进一步扩大，将所有基于原倾销行为，规避反倾销税的行为均纳入其中。同时简化了适用的条件：
（1）规避行为是在发起反倾销调查之后或在此之前开始的或迅速扩大的，并且有关的零件来自这个受到反倾销措施的国家；
（2）延续“60%规则”，但对在装配或完成过程中的增至大于生产成本的25%的零件组装，不视为规避；
（3）反倾销措施的矫正效果正在从组装的相似产品的价格和/或数量方面受到损害，并存在着与以前为相似或者相同产品确定的正常价值有关系的倾销的证据。这为应对更多的新情况，打下了自由裁量的伏笔。
此外，欧盟为了防止出口商通过第三国组装在想起进口的规避行为，确定产品的“真正原产地”，欧盟反倾销法还确立了“原产地规则”，其主要包含在欧共体理事会1986年公布的EEC802/68号条例中。该条例第5条规定：“一项产品，如其生产涉及到两个或更多国家，硬是其来源于其最后实质性的、在经济上证明是合理的加工或生产所履行的国家，而且加工或生产是在转为此目的而装备的设施中完成，而且在制造中生产出了一项新的产品或者代表制造的一个重要阶段”。原产地规则在反倾销中起着重要的作用，也是出口商规避反倾销税的重要依据。依据这一规则，一项产品即使最后一道工序是在欧共体内完成的，也不一定能够取得欧共体产品的待遇。对于组装件，也不仅仅看是在哪个国家组装的，而同样要看欧共体零件的价值占多大比例。
三、美国关于反倾销规避的相关立法：
美国的反规避规定第一次出现在1988年的《综合贸易与竞争法》中，1994年的《乌拉圭回合协议法》进一步强化了这些反规避措施。[3]这些反规避措施主要针对以下四种情况：
（1）把受反倾销命令约束的制成品的零部件原材料输入美国加工、组装。与欧盟的规定不同，美国反倾销法没有类似“60%原则”的规定，而起征税对象是原产出口国的被征反倾销税的制成品的组装件、零配件和原材料。
（2）将这些零部件或原材料在第三国加工或组装后再输入美国。
（3）轻微改变的产品。针对一下情况：为了使产品脱离被征反倾销税产品的范围，将产品作轻微加工或在形式或外观商作协改变，不管还是否属于同一关税分类当中。
（4）后期开发的产品（Later-developed
merchandise）。如果在发起反倾销调查后开发的产品符合以下条件的亦属于反倾销税命令管辖的范围：
(a) 后期产品与被征税产品在一般物理特性上相同；
(b) 消费者对两种产品的期待相同；
(c) 两种产品的最终使用目的相同；
(d) 后期产品通过相同的销售渠道；
(e) 后期产品的宣传广告及展示的方法与被征税的产品相同。
此外，美国的原产地规则与欧盟法律略有不同，其援用的是“实质改变”（Substantial
transformation）原则。如一项产品在一个以上国家进行了生产、加工、制造，根据这一原则，该产品在哪个国家发生了实质改变，即为哪国的产品，该国即为原产地国。[4]
四、关于欧盟和美国反倾销规避的评价
欧美反倾销立法在自身完善和相互借鉴中不断发展，强化对本国市场的保护，反规避措施的制定便是其中重要的表现形式。反规避措施的适用，一方面有利于遏制不公平贸易的泛滥，同时又为贸易保护主义的推行大开方便之门。许多国家认为该措施的制定违反了《反倾销守则》的规定乃至世贸组织的基本原则。1990年3月22日，总协定的一个特别专家小组一致做出结论，认为欧共体对适用进口部件在欧共体组装的产品课征反倾销税违反了GATT的规定。内容包括：
（1）欧共体依反规避条款对在欧共体内组装或生产的产品征税，不符合总协定第3条第2款的规定（关于内地税或内地费用的规定）。
（2）欧共体以在组装生产中使用非欧共体的零部件或材料的方式来中止反规避诉讼程序的决定，违反了总协定第3条第4款的规定（国民待遇原则）。
（3）总协定第20条一般例外条款未给欧共体的反规避条款提供法律上的依据。
美国反规避措施以原出口国的被征收反倾销税产品的零部件为征税对象，避免了对WTO“国内税”及“国民待遇”的违反
，但却发生了制成品和零部件是否属于“相似产品”的问题。以后是否会发生违反WTO原则的情况，有待实践的检验。
在乌拉圭回合谈判中，美国和欧共体竭力将反规避措施纳入总协定的《反倾销守则》中，但这一遭到了“新工业国家”包括日本、新加坡及的反对。1991年12月“乌拉圭回合”谈判总协调人邓科尔提出一项关于GATT反倾销守则的最后协议草案，此即“邓科尔草案”，其中也包括反规避条款。“邓科尔草案”中的反规避措施主要针对以下两种行为：（1）通过进口国组装规避反倾销税；（2）通过第三国组装规避反倾销税。邓科尔草案中的反规避条款于美国提交的反规避议案有较大的差别：（1）邓科尔草案中没有针对轻微改变或后期发展的产品采取反规避措施的条款；（2）邓科尔草案没有美国议案的以下的内容：对于通过第三国规避可以不经过倾销和损害的调查就将第三国的产品包括在原反倾销令的约束范围之内；（3）同美国议案相比，邓科尔草案将受原反倾销令约束的零部件限定在较小的来源范围之内。邓科尔草案不仅不能满足美国强化规制反倾销规避行为的要求，而且遭到日本、新加坡等国的强烈反对，由于各方分歧不可调和，邓科尔草案最终被删除。在后来的《决定与宣言》发布了《关于反规避的决定》。《决定》指出：注意到反倾销税措施中的规避问题虽然是《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》达成之前谈判的一部分，但是谈判人员未能达成具体文字，注意到此领域尽快适用统一规则的可取性，决定将此问题提交根据该协定设立的反倾销措施委员会加以解决。[5]
五、我国《反倾销条例》关于反倾销规避的规定及思考
我国《反倾销条例》第35条规定：对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会和有关部门可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为。可见，我国立法这已经注意到了规定反规避措施的紧迫性，然而这样简单的规定显然不能满足实际操作的需要。随着我国在反倾销立法及司法建设方面力度不断加大，外国产品将无法在我国市场上肆意倾销。外国出口商极有可能通过国内的三资企业组装产品，以规避已征收的反倾销税。尤其是我国新近修改了《中外合资经营企业法》及《外商投资企业法》，取消了原来的关于替代进口的规定。这更为外国倾销商品迂回进入我国市场提供了方便。从乌拉圭回合最后文本中的《关于反规避的规定》看到，在可以预见的将来，反倾销规避措施将被纳入到WTO反倾销协议的体系当中去。由于我国已经进入WTO,在我国相关立法大副修改之际，有必要在我国现有反倾销立法的基础上，针对已有的反规避诉讼及立法实践，加入并强化反规避措施，以实现在开放的同时加强对本国市场的保护，争取在国际贸易环境中更有力的竞争地位。
[1] 王景琦 编著：《中外反倾销法律与实物》，人民出版社2000年3月版，第49页。
[2] 张晓东 著：《中国反倾销立法比较研究》，法律出版社、文献出版社2000年8月版，第185页。
[3] 王传丽 主编：《国际贸易法》，法律出版社1998年3月版，第418页。
[4] 张玉卿 编著《国际反倾销法律与实务》，中国对外经济贸易出版社1993年6月版，第115页。
[5] 对外经济贸易合作部国际经贸关系司
译：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年10月版，第397页。
正式“入世”，意味着我国开始履行WTO成员方的权利和义务。在倾销与反倾销方面，意味着我国将接受WTO有关规则、主要是《反倾销协议》的管理。应对倾销和反倾销已经成为我国倍加关注的热点问题，而反倾销中的价格比较方法通常是倾销与反倾销争议的根源。本文试图通过对国际反倾销中的“公平价格比较”规则及演变的阐述和分析，力求从中发现并总结出对我国有益的启示。
一、价格比较方法在反倾销中的重要地位
“倾销”，简单而言，就是以低于“正常价值”的价格，销售出口产品，而正常价值大致是指那些相同的产品在本国或出口国市场上销售的价格。而倾销的存在及其幅度就是用产品的出口价格减去其国内价格的差来衡量。然而，就是这么简单明了的一个概念，却因为计算倾销及其幅度的方法上的不完善，导致了许多虚拟的或者说不真实的倾销出现，或者是夸大了倾销的幅度。如果所适用的计算方法不当，得出了不符合实际情况的倾销认定，从而采取反倾销税等措施，这无疑损害了出口商的正当利益，更严重的，是这些措施构成了巨大的贸易壁垒。
在GATT和WTO下的反倾销争议，很多就是因为对计算方法的分歧造成的。例如，1998年美国与墨西哥关于反倾销调查的纠纷，美国认为墨西哥进行调查的方式及其最终确认损害存在的方法不符合反倾销协议；[i]1998年印度与欧共体关于反倾销调查的纠纷，印度认为欧共体对实例的选择和对倾销及其损害的确定等都不符合欧共体在WTO的义务；[ii]印度与南非关于药品反倾销税的纠纷，印度认为南非确定正常价值的方法不符合反倾销协议的有关规则；[iii]韩国与美国关于不锈钢板反倾销措施的纠纷，韩国认为美国决定的结论是错误的，计算的倾销幅度也是错误的。[iv]这样的案例实在不胜枚举。[v]
反倾销及其幅度的计算方法在国际反倾销法律制度中的地位可见一斑，所以针对价格比较规则的模糊不清，寻求一种“公平价格比较”规则就一直以来都是各国尤其是屡屡遭受反倾销指控的国家的愿望。
但是，GATT通过东京回合制定的《反倾销守则》远远达不到“公正”的期望，仍然十分的模棱两可。虽然通过乌拉圭回合贸易多边谈判，形成了WTO《反倾销协议》，它对如何计算倾销的幅度进行了比较详细的规定，但各个国家的实际操作依旧参差不齐；什么样的计算方法才是符合《反倾销协议》的，这个问题频频引起争端。
二、GATT、WTO反倾销规则中价格比较方法的演变
（一） 东京回合《反倾销守则》
《GATT1947》第6条是该协定的反倾销和反补贴条款，但是，当时的谈判方对什么是倾销，以及反倾销的正当使用和滥用的区别等一系列问题都未能予以专门讨论，反映在条文上就是漏洞百出，更不用提确定公平的价格比较方法了。在后来的多边贸易谈判中，各方作出许多努力去修改该条款，在60年代中后期肯尼迪回合期间，达成一项称为《反倾销协议》的专项协定；70年代末期的东京回合达成了新的反倾销协议，取代了肯尼迪回合的协议，这就是东京回合《反倾销守则》。
倾销幅度的认定主要是依据出口价格和正常价值作出的，在一项单一的交易中，只有单一的出口价格和单一的正常价值的情况下，这种价格比较是不难作出的，对其争议也不大。然而，价格比较通常不是如此简单的，当出口国存在着多样的出口价格和同类产品的可比价格的时候，价格比较就荆棘重重了。
虽然东京回合《反倾销守则》（以下简称《守则》）在其序言中宣称奉行“以公平开放的程序作为全面审查倾销案件的基础”的原则，但它对存在多样交易时的倾销幅度计算方法只作了极为有限的指引。该《守则》第2条第6款规定：“为了实现对出口国（或者原产国）的出口价格和国内价格的公正比较，或者可适用的话，依据总协定第6条第1款（b）确定的价格，这两个价格应该以相同的贸易水平进行比较，一般以出厂前水平，并且尽可能针对在相同时间进行的销售。”
该条款规定了要实现公平的价格比较而应该考虑的贸易平和交易时间。但它对于如何把个别的出口价格和国内销售价格集合起来进行比较，没有任何的指引。
可以这样评价，在保证进口国进行公平的价格比较这个关键问题上，《守则》是失败的，原因如下：
第一，《守则》第2条第6款仅仅列举了公平价格比较的一些要素，没有明确地要求实质性的公正价格比较。结果，就连出口国进行调查时，是否要遵循所谓的“公平价格比较”要求都成为争论的问题。
第二，《守则》第2条第6款中的“两个价格”意指何物，很不清楚。《守则》要求用来比较的价格应该是相同贸易水平的，并尽可能来自同时进行的销售，可是，究竟是指逐笔交易的个别出口价格和国内销售价格，还是指各个贸易水平一定数量的交易的平均价格，抑或还有其他的价格，该《守则》依旧是模棱两可。因此，逐笔交易价格的比较、平均价格的比较、逐笔交易价格与平均价格的比较，这些不同的比较方法在解释上都是畅通无阻的。可以想象得到，进口国在调查时肯定会在这些林林总总的方法里挑选一种可以使倾销幅度最大化的计算方法。
在这些看起来都被《守则》允许的计算方法中，平均价格与逐笔交易价格的比较方法是最不公正的。这种计算方法，会在出口价格和国内销售价格几乎一致的情况下，得出倾销的结论。这时候的倾销幅度就真的成为人们可以随意打扮的小姑娘了。
（二） 乌拉圭回合谈判中的争论
为了弥补《反倾销守则》的缺陷，在乌拉圭回合谈判中，那些屡屡遭受反倾销指控的国家和地区强烈要求修订《反倾销守则》。它们提出了许多修订条款，比如说“日落条款”，即反倾销税必须在5年内终止，除非经过重新审议确定反倾销税的终止有可能导致倾销和损害的继续或再次发生。而针对倾销幅度的计算，北欧国家、日本、、韩国等都提出了强化《反倾销守则》的公平比较要求的主张。
１.北欧国家的意见
北欧国家提交了意见书[vi]，主张对《反倾销守则》的第2条第6款中的“公平价格比较”概念的解释加以严格的。北欧国家认为，建立在平均正常价值和个别出口价格的比较的基础上的反倾销税应该被禁止，取而代之的，平均正常价值应该与平均出口价格进行比较。
在接下来的谈判中，北欧国家继续主张，正常价值和出口价格的计算应该以“统一一致的习惯”进行。它们特别指出，如果正常价值是通过加权或算术平均得出的，那么出口价格也应该相应地通过加权或者算术平均得出。北欧国家还举出例子证明，相同的情况下，用平均正常价值和平均出口价格比较不会得出倾销的结论，用平均正常价值和单笔出口交易的价格比较就很可能得出倾销的结论。在其所举的例子里，用平均对交易比较方法得出倾销幅度的这个时期内，个别的交易价格大大超过了正常价值，即使出口商在出口市场上的价格大于在国内市场的某些交易价格也会被认定为倾销。
2．日本的意见
和北欧国家的观点相一致，日本也提交了意见书，[vii]它主张，在没有正当理由的情况下，不应该允许对正常价值和出口价格采取不同的计算方法。日本认为，《反倾销守则》应该被修订，以使其能够保证正常价值和出口价格的对称性比较，如果正常价值是建立在单笔交易数据的平均上的，不管它是通过国内销售价格的加权平均还是出口到第三国的价格加权平均，又或者是通过推定正常价值的平均，那么，它就不能用来与单笔交易的出口价格进行比较。
日本继续声明，对称性原则也不是铁板一块的，为了保证公正，可以根据影响价格可比性的诸多因素作出调整。日本把对称性原则运用到它所倡导的计算方法中，它极力反对平均价值对单笔交易价格这种比较方法，因为采取这种方法的正常价值和出口价格的计算并不对称。韩国也支持日本的观点，认为单笔出口交易价格不能和平均支持价值相比较。
3.中国的意见
在分析《反倾销守则》的缺陷时，认为价格比较条款的不精确导致了保护主义偏见。[viii]这种偏见来自于没有把非倾销的价格计算在出口价格之内，其结果就是把非倾销技术上处理成倾销。后来提交了一份意见书，[ix]对用加权平均正常价值和单笔交易价格进行比较的方法提出质疑。它认为，在有的交易中，正常价值低于出口价格（即不存在倾销），这时候倾销幅度应该是“负”的，但实践上常会把它当做“零”处理，这样就不可能抵消其他交易中的倾销幅度，结果，要得出夸张的倾销幅度在技术上是轻而易举的事情。
说得直白一点，的意思是说，进口国在本来可以抵消其他笔交易的倾销的地方就处理成“零”，那么存在倾销的交易的总和当然很大了，进口国眼睛只盯住倾销的交易而置价格远远低于正常价值的交易而不顾的做法是很荒谬的。
关于价格比较方法的立场被浓缩在对《反倾销守则》第2条第6款的修订意见稿里，该意见稿只承认都建立在加权平均基础上的正常价值和出口价格的比较方法。
4.折中的草案
乌拉圭回合谈判中，形成了两派意见。一派是以北欧国家、、日本和韩国等为代表，极力主张对《反倾销守则》进行各种修改，以减少进口国进行调查时的自由裁量权。一派是以美国和欧盟为代表，坚持反对削弱进口国反倾销调查自由裁量权。后来的一个讨论草案，力图折中这两方的分歧。
这个草案可以视为各个国家对《反倾销守则》修改意见的初步折射。在正常价值和出口价格的比较方法方面，该草案采用了“中立方法”。该草案的第2条第4款第3项进一步规定，如果在两个市场上的价格变动是近似的水平模式，那么主管机关应该保证不会认定有倾销幅度存在。虽然草案没有明确禁止平均正常价值对单笔交易价格的比较方法，但这种方法与该草案的该项规定是矛盾的，因为如果按照这种方法来计算，即使在调查期间国内和出口价格变动相一致，也会把出口价格低于平均正常价值的那些交易认定为倾销。但作为一个折中各方观点的草案，通常会存在自相矛盾的地方，或者在原则之外存在很多例外，该草案也无法摆脱这样的缺陷，它就规定了例外，即如果很大部分的出口交易的价格是某个价格的百分比或者远远低于加权平均出口价格，或者主管机关认为一种出口价格在不同购买者、地区或时间之间差异很大，则可以用平均正常价值与单笔出交易价格进行比较。
例外的第一种情况是指，出口价格变动呈现出很显著的上下趋势或起伏。在这种情形下，适用平均价值对单笔交易价格的比较方法，这通常会把在逐笔交易基础上对正常价值与出口价格进行比较而几乎一致的交易也认定为倾销。公平比较在这种场合就不可能达到。
例外的第二种情况反而有些讨论意义，它实际上是指出口商对进口国不同的购买者、地区或时间进行了价格歧视。但即使在这种情形，采用平均正常价值对单笔交易价格方法是否恰当也是有争论的，比如说如果出口商在国内市场也进行了类似的价格歧视，那么国内平均价格基础上的正常价值就很难反映出同类产品的可比价格。从另一个角度来看，平均正常价值对单笔出口交易价格比较方法违背了对称性原则，因此有违“公平比较”忠旨。
草案经受了扩日持久的艰难谈判。一方面，它要反映北欧国家、日本、韩国和等修改价格比较方法细节的要求，以达到更高的公平水平；另一方面，它又要使美国和欧盟的一些被认为违反《反倾销守则》的行为合法化。有关的谈判贯穿于乌拉圭回合的全过程，多边贸易谈判的艰苦漫长由此可见一斑。
（三）光辉与遗憾并存的《反倾销协议》
激烈的谈判过程，多次的讨价还价，互相的妥协让步，其成果就是《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协议》，一般简称为WTO《反倾销协议》。
《反倾销协议》主要规范三个问题，第一，如何认定进口产品被倾销；第二，如何认定倾销的进口产品正在对国内产业造成损害或威胁造成损害；第三，在发起和进行调查、收集信息、作出认定、征收反倾销税、审议认定以及终止征收反倾销税方面所应遵循的程序。而如何对价格实现公平比较，无疑是第一个问题的要害，也是最敏感之处。
《反倾销协议》的第2.4款即是所谓的“公平价格比较”条款。第2.4款开宗明义地规定：“对出口价格和正常价值应进行公平比较。此比较应在相同贸易水平上进行，通常在出厂前的水平上进行，且应尽可能针对在相同时间进行的销售。”
如果说上面这段规定只是对“公平价格比较规则”的重复，那么接下来的进一步规定就显示出其进步意义了，该条接着说：“应根据每一案件的具体情况，适当考虑影响价格可比性的差异，包括在销售条件和条款、税收、贸易水平、数量、物理特征方面的差异，以及其他能够证明影响价格可比性的差异。在第3款所指的情况下，还应对进口和转售之间产生的费用（包括捐税）及所产生的利润进行减免。如在这些情况下价格的可比性已经受到影响，则主管机关应在与推定的出口价格相同的贸易水平上确定正常价值，或应根据本款进行适当减免。主管机关应向所涉各方指明为保证进行公平比较所需的信息，并不得对这些当事方强加不合理的举证责任。”
这段规定初看起来很晦涩难懂，但如果把第2.3款关于推定出口价格的规定联系起来仔细分析并不难理解其意图。其实，它是要防止这样的情况出现，即在用推定出口价格与正常价值作比较时，有些主管当局公然拒绝对正常价值作必要的调整减免。这就是说，他们按照出厂价来定出口价格，即把在进口国转售给第一买主的转售价格减掉从进口到转售之间所付出的所有直接费用，包括由有牵连进口人承担的管理费与利润。而与之作比较的正常价值却仍按在出口国市场上卖给买主的销售价，只减掉销售费用。这样当然很容易制造出出口价格低于正常价值的假象。[x]作为一个经贸多边协议，其规定细微到如此程度，不可谓不是其先进之处。
如果说第2.4款是“公平价格比较”条款的光辉，那么第2.4.2目的规定就是其中的遗憾了。该目虽然规定了“调查阶段倾销幅度的存在通常应在对加权平均正常价值与全部可比进口交易的加权平均价格进行比较的基础上确定的，或在逐笔交易的基础上对正常价值与出口价格进行比较而确定的。”但它接下来的规定又自开后门，“如主管机关认为一种进口价格在不同购买者、地区或时间之间差异很大，且如果就为何不能通过使用加权平均对加权平均或交易对交易进行比较而适当考虑此类差异作出说明，则在加权平均基础上确定的正常价值可以与单笔交易的价格进行比较。”它不但规定了与加权平均对加权平均并行不悖的交易对交易，还洞开了加权平均对交易的后门，而这种方法的不公平在前面的分析中已经提及，这里就不赘述了。
客观地说，多边贸易谈判就是讨价还价的过程，其最后结果一般都既会反映各方的利益和观点，同时又不会完全是某一方全部主张的舞台，国际经济法律制度就是在互相妥协互相退让互相协调中逐渐演变和重建的。如果这样看待问题的话，那么《反倾销协议》的遗憾也是可以理解的。
三、“公平价格比较规则”演变对中国的启示
很长时间以来，我国一直是遭受反倾销指控的“大户”，加入WTO以后，估计这种处境还会继续很长一段时间，这是需要我们热切关注和认真应对的。笔者以为，回顾和分析“公平价格比较规则”的演变，主要是为了对我国的实践有所启发并有所借鉴。通过上述分析，我们至少可以从中认识到以下几点：
第一，“公平价格比较规则”仍在不断演变，专家组似乎对《协议》中的交易对交易的比较方法没有什么好感，[xi]而我国已经加入WTO，那么在今后的多边谈判中应该积极参与多边经贸制度的制定，努力促使该规则向有利于我国的方向演进。
第二，由于《反倾销协议》规定了不同的计算比较方法，它们之间的差异很大，为了在国际倾销和反倾销的纠纷中据理力争，我们应该培养出精通各种不同会计准则的专业会计师，并把会计师、经济顾问和法律专家结合起来通力合作。
第三，既然《反倾销协议》存在不少漏洞和例外，我们就应该学会利用规则为我服务，在反倾销申诉时要善于选择于我有利的计算和比较方法，在反倾销应诉中要据理驳斥调查当局选择方法的错误。
[i] 该案编号为WT/DS132。
[ii] 该案编号为WT/DS140。
[iii] 该案编号为WT/DS168。
[iv] 该案编号为WT/DS179。
[v]
以上的案例可以在WTO的官方网http://www.wto.org查到，简介可见朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第262－266页。
[vi] Submission by the Nordic Commuities,MTN.GNG/NG8/W/,22
December 19.
[vii] Submission of Japan on the Amendments to the Anti-dumping
Code,MTN.GNG/NG8/W/48,3 August 19.
[viii] Principle and Purposes of Anti-dumping
Provisions—Communication from the Delegation of Hong
Kong,MTN.GNG/NG8/W/46,3 July 19.
[ix] Amendments to the Anti-dumping Code –Communication from the
Delegation of Hong Kong,MTN.GNG/NG8/W/51/Add,1 22 December 19.
[x] 有关的分析，详见赵维田著：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2001年版，第294页。
[xi] See Jong Bum Kim,Fair Price Comparison in the WTO Anti-dumping
Agreement:Recent WTO panel Decision against the
“Zeroing”Method,Journal of World Trade36(1),2002.
随着全球经济一体化进程的加速，国际货物买卖行为已明显占据着当今国际贸易领域的重要地位。为了解决交易过程中出现的法律纠纷，世界各国往往以国内法或加入国际公约的形式来保障货物买卖的顺利进行。联合国国际货物买卖合同公约是由联合国国际贸易法委员会起草的，它所确立的法律原则被广泛接受，其中对违约行为的补救措施的法律规定也是引起广泛关注的。笔者作为律师，从数个案例中体会到，在违约补救行为中，如何正确行使合同解除权是在实践中会引起许多思考的难点问题。
一、 联合国国际货物买卖合同公约（以下简称《公约》）中“解除合同”这一概念的主要内容及特点
（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declare the contract
avoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）
（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）
（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1
另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2
最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。
二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题
（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点
1， 实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。
《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。
2， 另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。
那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。
所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平
性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。
（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违
约” ，标准是什么？
《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3
尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4 但在实践中以下两点很难把握：
1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”，往往较难定论
。
2，
“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。
所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。
（三）违约方不交货时，守约方能否在解除合同后向其索赔合同利益之外预期的利润？
根据《公约》第74条之规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。可见，损害赔偿的范围应当包括实际损失和利润损失两个方面。实际损失较好理解，即守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。但是利润损失在实践中较难计算，它是否包括预期的利润？即守约方已事先计划好的获取合同标的后再将标的物转手而获取的利润。而《公约》第74条又同时规定，“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”
。那么，预期利润究竟是否是违约方“预料到”或“理应预料到”的损失？这里就要从主、客观两方面来加以判断，主观上讲，指违约方在订立合同时就应当知道，若其违约会给对方造成的后果；客观上讲，凭借违约方公司的性质，与守约方的合作期限长短，自己对守约方贸易习惯的了解，违约方是否应当预见到其违约行为会产生的后果。举例来说，合同双方都是贸易公司，出口方完全知道，进口方进口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润，出口方不可能认为进口方是双方合同项下货物的最终用户。因此，若出口商违约给进口商造成利润损失，出口商在签订合同时是完全应该预料到的，所以就应当予以赔偿。但同样的案例，笔者在实践中就看到截然相反的裁决结果，一例是进口方某省物资贸易公司与出口方澳门制衣公司的热轧卷板合同纠纷，由于澳门制衣公司没有交货，造成了进口方与第三方公司之间的合同无法履行，后来进口方以本合同与第三方公司签订的购销合同中的货物差价作为其利润损失要求赔偿，得到了仲裁庭的支持。5
但是，我在两年前代理的一起案件中，最高人民驳回了进口方要求索赔预期合同利润的诉讼请求，尽管两起案件中进口方与第三家公司间的合同都是确实存在的。所以，我认为，在实践中，索赔预期利润究竟能否得到支持，是完全支持还是予以部分考虑，这很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。
另外，如果决定予以考虑的话，这部分预期利润该如何计算，方法也有不同。第一种方法是以差价确定损害赔偿的范围。以上案例中采用的就是这种方法。该方法既可以适用于卖方违约情况，也可以适用于买方违约的情况。前者是买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物，后者是在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。同样，“差价”也就包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。所谓时价是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。这里的时间标准有两个，即在接受货物之前解除合同，则适用解除时的时价；在接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。这里的地点标准是依据原应交货的地点。如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但需要适当考虑货物运费的差额。但在实际操作中，由于这种方法需要大量的调查工作，故较少被采纳。我个人认为这种方法是有其合理性的。
（四）买方宣告解除合同后，另行购买替代物的条件
购买替代物是卖方不交货时，买方所特有的补救措施。这一权利已受到各国法律及国际公约的肯定。但在实际案例中，怎样行使这项权利才是符合公约精神的，一般有以下两个标准。一是在时间上，买方必须在解除合同后一段合理时间内行使，二是在方式上，买方购买替代物的价格、地点、渠道等都是适当的，如价格需与原货物相当，渠道正规，否则，就不是购买替代物，成为购买新货物了。但在按以上两个标准裁决时，也碰到问题。如买方在卖方无力履约，时间紧急时为了按照《公约》第75条之规定减少损失已经购买了替代物，之后才宣告解除合同，而卖方认为买方应当先要有一个宣告解除合同的过程才有权购买替代物。对于卖方的抗辩，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看买方是否已举出足够证据证明自己购买替代物的合理性与紧迫性，实践中，在这一点的判断上也很为棘手。
三，小结
从以上的论述可以看出，尽管《公约》已经对行使合同解除权作了详尽的规定，但是在实践中遇到具体案例时，还是存在以上一些令法官、仲裁员较难操作的情形，笔者作为律师，深有感触。从这些难点的研究分析中，我们可以逐步了解国际货物买卖中的各类实际问题，从而预防各类纠纷的发生。
作者单位：上海市外滩律师事务所律师
1 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国大学出版社1993年版，第80页
2 王昌硕：《合同法原理与合同纠纷处理》，光明日报出版社1996年版，第35页
3 沈达明、冯大同编著《国际贸易法》新论 法律出版社 第94页
4 曹诗权、朱广新《合同法定解除的事由探讨》，载1998年《中国法学》第四期
5 朱建林主编《国际贸易纠纷典型案例评析与索赔指南》2000年4月第一版 第20页下载本文
