第二节: 如何注册商标

组织教学：包括师生问候、考勤检查等上课前的准备。

课堂导入：上一节我们讲了如取得专利，这一节讲如何注册商标。注意对比学习。

注册商标的程序

一、商标注册的条件

商标注册的条件也分为积极条件、消极条件。

（一）积极条件

1.必须是由法定构成要素构成的可视性标识

文字、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合。

标准：《商标法》，能够区别开

例外：原有标记不能区分，但通过使用获得识别性。（美国金霸王电池，黄黑两色）

2.具有显著性

商标最主要、最基本的功能和作用是区分不同的商品和商品的生产者、经营者，申请注册的商标必须具有显著性、显著性是一个相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素。

显著性判断标准：

(1)臆造性商标，臆造词组成，由具有很强的显著性。

（2）任意商标，指非独创标记用于与其无关的指定商品或服务，如苹果牌电脑。

（3）暗示性商标，虽然暗示了商品特点，但因为具有想象力而不是直接叙述，仍具有显著性。如Micro(微小的)soft（软件），又如最后的晚餐牌杀虫剂。

（4）叙述商标，缺乏任何想象力，直接叙述的商品、服务特点的商标，缺乏显著性。

固有显著性：（1）（2）（3）情况下，标记本身就具有显著性。

获得的显著性：（4）情形下，标记本身没有显著性，通过使用获得了显著性。（大力宣传、妥善经营、公众知晓、标记获得了超出本身的含义）

两种显著性都算是具有显著性。

显著性的退化和丧失：缺乏内在显著性的商标可以通过使用获得显著性，具有显著性的商标也可能因使用不当丧失显著性。

某类商品没有通用名称，第一个生产出的新产品商标、或者驰名度极高产品的商标，该种商标可能被人们用来指代通用名称，而失去作为商标的显著性。如：阿斯匹林（拜尔公司止痛药品牌）成为止痛药通用名称，莱卡（杜邦公司品牌）成为人造纤维通用名称，优盘成为便携存储器通用名称。

我国法律没有明确规定，司法实践中已经出现因显著性丧失、商标退化而被撤销的案例。

(二)消极条件

1.禁止作为商标使用的标志（禁用商标＞肯定禁注，禁用=禁用+禁注）

《商标法》10条1款规定的（8）种情形，该情况下商标不符合构成要素的程度，或者造成损害较为严重。

（1）同中华人民共和国国名、国旗、国徽、军旗、勋章相同或相近的，以及同机关所在地名称、标志性建筑名称、图形相同的。如中南海香烟（商标法颁布前就注册，仍然保护）

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的。外国同意的除外。

（3）同间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的。间国际组织同意或者不易误导公众的除外。

（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的。如我国的产品质量认证标准、进出口商品检验检疫标志。经授权的除外。

（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。“红十字”是国际红十字会标志，由于不是间国际组织，所以单列一条。“红新月”是红十字会在国家标志，等同于红新月。

（6）带有民族歧视性的。

（7）夸大宣传并带有欺骗性的。（西瓜甜，可治病?）

（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。企业高管郑莜萸受贿罪，“郑莜you萸yu”牌耗子药有损我党形象。

2.禁止作为商标注册的标志（禁注商标，可以使用）

P106商标法11条所列四种情形，主要因商标缺乏显著性禁止注册，但是可以作为未注册商标使用：

（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。但是通用名称只构成商标部分的，不影响商标注册。如“乐天牌 木糖醇无糖口香糖”。

（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点的标志，不得作为商标注册。如爱立信公司注册“Bluetooth”商标，与作为蓝牙技术的通用名称相混淆，不具有显著性。

（3）缺乏显著性特征的标志，不得作为商标注册，开放性规定，主要看③。①表示商品的原料、质量、数量等特点的，如“两面针”牙膏、“五粮液”酒、“永久”自行车②与本商品通用名称相同或近似的，如“竹叶青”酒、“商务通”掌上电脑③使用县级以上行政区划地名的（vs机关所在地禁用，这里主要考虑地名没有显著性，禁注），“青岛” 啤酒、“泸州”老窖、“北京牌”电视机、“上海牌”手表，但是上述商标通过使用获得显著性，仍然可以注册。

（4）以三维标志申请注册商标的，仅有商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品性状或者商品具有实质性价值的形状，不得注册。——没有商标表征功能的三维特征。

3.以单纯地名注册商标

《商标法》第10条2款：“县级以上地名或者公众知晓的外国地名，不得注册商标。/但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；/已经注册的使用地名的商标继续有效。(商标法生效前)”

4.不得损害他人的合法权益

（1）复制、模仿或翻译他人驰名商标，容易造成混淆的，不予注册并禁止使用。

（2）未经授权，代理人损害被代理人商标权益的，不予注册并禁止使用。

（3）使用虚假地理标志，不予注册并禁止使用。不仅容易误导消费者，而且对真正地区的经营者也构成不正当竞争。

例外：《商标法》修改前，善意取得注册的继续有效。如天津电视机厂生产的“北京牌”电视。

（4）不得损害他人现有的在先权利。在先权利：广义理解，不仅包括在先申请注册的同类似商标，还包括专利权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。申请人不得侵犯他人在先权利，“在先权制度”。

（5）不得恶意抢注他人商标。《商标法》31条：“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”主要指的就是未注册商标。

5.不得与他人在同种、类似商品上已注册或者初步审定的商标相同或者相似。

课堂小结、布置作业：（5分钟）

这一讲讲注册商标的实体法方面的条件，下节课讲程序法发明的条件，具体介绍注册商标的程序流程和一些程序制度。本节课重点在显著性的理解和运用，注意区别禁用商标、禁注商标。

引入取得商标的条件：形式条件、实质条件（积极条件、消极条件）。

显著性的理解和运用是重点。

5种消极条件，注意把握关键：缺乏显著性。