第一章  证据制度的历史沿革

【名词解释】

【简答题】

【比较题】

第二章  证据概述

● 国外立法和理论对证据的界定中法系国家和地区最具代表性的三分说

（1）从当事人提出之角度——证据方法；获得心证，依五官作用得调查之有形物。

（2）从调查所得结果之角度——证据材料；依法定程序调查证据，所得心证形成之资料，如证人所做的证言为法庭记录、鉴定人的鉴定意见为法庭存卷等。证据方法不一定具有证据资料的意义，例如：证人不了解案件事实，无内容之书证。

（3）从以之作为案件事实的裁决依据之角度——证据原因。可以据之推导出系争事实存否的基础资料或状况，其与证据资料有一定的联系，一般它来源于证据资料，但又不完全依靠证据资料，当事人之间的辩论内容也属于考虑的范围，同时证据资料并不能当然地转化为证据原因。例如：未被采信的证人证言、鉴定结论等。

● 关联性和关联程度

（1）地位和作用不同。关联性决定证据的可采性和证据资格，关联程度决定证据的证明力；

（2）在英美法系国家和地区审查主体不同。

【名词解释】

● 证据的关联性

证据的关联性是指作为认定案件事实依据的证据具有的必须根据其自身或者结合其他的证据能够合理推导出案件事实存在或者不存在的属性。

【简答题】

● 民事证据与民事实体法

1、实体法在许多情况下决定证据证明的方向以及证据的数量和质量。对于证明的对象尽管学术上有许多争议，但都不否认当事人争议的民事实体事实应当成为证明的对象，由此，实体法决定证明的对象。并因此对指导当事人提供与收集证据有重要的意义；对于同一事件，当事人选择不同的实体法规范，证明的方向也就有本质差异。（举例）

2、实体法决定在具体的诉讼中当事人证据的提供。一般情况下负举证责任的一方当事人负有最先提出证据的义务，同时其也有较大的举证负担，对方当事人只有在组织对方证明的意义上才需要提供证据，证明的程度也不需要太高。同时对方当事人也不需要就对方主张的所有事实为抗辩，它只要证明其中的一项要件事实不成立或者处于真伪不明状态即实现其诉讼目的。而一般理解举证责任规范应当由实体法决定或者从某种意义上说，它应当是实体法规范之一。

3、实体法还决定某些证据具备证据资格的条件。

4、某些实体法规则还直接指导司法者的推理活动和当事人利用证据进行证明的活动。比较典型的是实体法上的推定法则， 

● 证据与程序法

1、证据的提供、审查与判断都需要在程序的进行中完成。因此证据的运作过程同诉讼程序糅合在一起，不可分割，剥离了证据的程序是空洞的程序，离开了程序法的证据没有生命力。

2、在实体法之外，程序法也能够限定证据之证明对象的范围。例如：规定自认的规范是程序规范，而不属于实体规范。关于司法认知的规范也是程序规范。

3、辩论主义条件下，程序具体规定证据提供方面与当事人之间的界限。

4、决定当事人对案件事实证明程度的证明标准。与举证责任规则不同，其具体由程序法规定。

● 证据的合法性的具体内容

证据的合法性是指作为认定案件事实或者影响案件事实认定之依据的证据必须符合法律规定的条件。

1、证据形式必须合法

（1）证据应当是法律规定证据种类；

（2）对于某些特定的证据，法律规定了特定的形式，此时证据必须具备这些法律规定的条件。

2、证据取得必须合法

（1）证据取得的主体必须合法。

（2）证据取得的程序合法。即是说即使有证据收集权的机关或者个人，其收集证据也必须依据法律规定的严格程序。

（3）证据收集的方法合法。不当讯问方法的禁止。必须履行一定的告知义务。

3、证据的内容合法，主要是指证据的取得符合法律的规定，但由于证据自身的内容存在瑕疵，一旦在诉讼中使用会侵犯法律保护的起其他重大的社会价值。

【比较题】

第三章  证据排除规则

【名词解释】

● 证据规则

证据规则是指以规范何种证据可以在法庭上出示、证据的收集、证明责任的分配、证明的程度等的各种法律原则的总称。

● 证据排除规则

证据排除规则是关于何种证据具有容许性、何种证据不具有容许性，并将不具备证据资格的证据排除于诉讼程序以外的各种规定的总称。

【简答题】

【比较题】

第四章  证据的种类和分类

● 证据分类与证据种类之间的区别：

【简答题】

【比较题】

第五章  当事人陈述

● 自认与认诺的区别

1、认诺是诉讼中的被告对原告所提出的诉讼请求的全部或一部门明确表示承认，并使诉讼程序终结或者裁判范围缩小的诉讼行为。又称为权利自认。

2、与自认的相同法理：均是当事人行使处分权的行为；均不能损害国家利益和社会公共利益；均适用于一般的私权案件中；均要求出于当事人的真实意思表示；均需向作出。

3、区别

（1）针对的对象不同；

（2）效力不同；

（3）对代理人的不同。认诺一般不能由诉讼代理人代为之，可以认诺的代理人必须是经过当事人特别授权的诉讼代理人；自认如果不涉及对自己诉讼利益的放弃或者对对方当事人诉讼请求的承认，可由一般委托诉讼代理人为之。

（4）可否撤消不同。认诺一经作出即不能撤回；而自认经过对方当事人的同意可以撤回。

（5）作出主体不同。自认既可以原告也可以是被告，自认一般是主张者的对方当事人；而自认只能是诉讼中的被告作出。

【名词解释】

【简答题】

【比较题】

第六章  证人制度

【名词解释】

【简答题】

● 证人可以不出庭作证的情形

（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

（2）特殊岗位确实无法离开的；

（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；

（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

（5）其他无法出庭的特殊情况。

● 在民事诉讼中，需要补强的证据

下列情况下，证人证言不能单独作为认定案件实施的依据。

（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

（2）与一方当事人或其诉讼代理人有利害关系的证人出具的证言；

（3）无正当理由未出庭作证的证人证言；

（4）存有疑点的视听资料；

（5）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。

【比较题】

第七章  鉴定人制度

【名词解释】

● 鉴定人主义

英美法系国家和地区针对鉴定人资格总体上采鉴定人主义原则。按照鉴定人主义原则，有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人资格，并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。所以又称为“无固定资格原则”。

● 鉴定权主义

法系国家和地区针对鉴定人资格总体上采鉴定权主义原则。按照鉴定权主义原则，有关法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定主体资格，或者将鉴定权固定地授予特定的人或机构。所以又称为“有固定资格原则”。

【简答题】

● 取得鉴定人资格必须具备的条件

1、自然人，法人或者其他组织可以以鉴定人基础成立鉴定机构；

2、必须具备一定的专业知识；

3、鉴定人必须经过相关部门的审查，并在鉴定人名册上登记、公告。符合条件的人向省级司法行政部门申请，由其审查；

4、侦查机关可以自行设立鉴定机构，但不得从事对外鉴定业务，只能从事侦查过程中的事项的鉴定；

5、人民和司法行政部门不能设立鉴定机构。

《决定》第4条 具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（取得鉴定人资格的条件）

（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；

（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；

（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能；

（4）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。

《决定》第5条 法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（设立鉴定机构的条件）

（1）有明确的业务范围；

（2）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；

（3）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；

（4）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人（自然人）。

● 重新鉴定的情形

重新鉴定是在原鉴定结论存在瑕疵的情况下，依照法律规定的条件对诉讼中的专门问题再次进行鉴定的制度。有以下几种情形：

（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；

（2）鉴定程序严重违法；

（3）鉴定结论明显依据不足的；

（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；

（5）一方当事人自行委托的鉴定结论，另一方有足够的证据予以反驳。

【比较题】

● （法系的）鉴定人和（英美法系的）专家证人

一、英美法系的专家证人的法律地位

法律把鉴定人规定为一种特殊的证人，理论上称之为“专家证人”（expert witness），普通证人则被称为“外行证人”（lay witness），也就是说，鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的，两者有其共同点：对鉴定人的口头询问，在程序上与询问普通证人规则基本相同，只有少数例外情形；鉴定人由当事人带上法庭，像对待普通证人那样由当事人双方对其主询问和交叉询问，对专家证言进行质证等。

英美法系国家、地区的专家证人之地位，可以从四个方面予以说明：

1、是否聘请专家，以及聘请多少、哪位专家均由当事人自行决定；

2、在英美法系对专家证人没有中立的要求，专家证人完全站在自己当事人一方，出具专家意见也以有利于自己的当事人为原则。

3、专家证人虽然可以询问自己的当事人，当事人也有必要和义务提交相应的材料。但专家证人不具有查阅的案卷、询问对方当事人的权利，这一点和法系国家、地区的鉴定人有严格的区别。

4、报酬承担方面，英美法系国家、地区专家证人的报酬和其他费用一般由当事人承担，而且法律不对之规定统一的支付标准。

二、法系国家和地区的法律一般都明确规定把鉴定人同证人区分开来，赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。

称谓上。审判官的辅助人、法官的助手、“科学的法官”。鉴定人为了弥补法官知识和经验的不足，而被要求于双方当事者，其地位与证人有严格的区别。法系的鉴定人的法律地位：

1、在鉴定的决定方面，法系，通常都由决定是否实施，并指定鉴定人，而且有的国家还规定法官可以具体指挥鉴定。

2、法系国家、地区要求鉴定人和法官一样保持中立的地位。为实现这一要求，各国一般都赋予当事人申请鉴定人回避的权利，鉴定人具备法律规定回避条件时，自己也应当主动回避，旨在追求鉴定人的中立性。

3、鉴定人享有较多的诉讼权利，这些权利往往为一般的证人所不享有。例如查阅案卷材料的权利、询问双方当事人的权利、查阅或者检查争议的物品的权利等。

4、鉴定人的报酬和鉴定的费用一般由以国家的名义支付，虽然这一费用最终会以诉讼费用的形式，转化为当事人承担的诉讼费用的一部分，但是在名义上却不承认鉴定人与当事人之间的直接关系。

● 鉴定人和专家辅助人

专家辅助人

概念：是指经过当事人申请、批准当事人聘请的协助当事人就诉讼中的专门问题进行说明的具有专门知识的人。

特点：不具有中立性，无权以职权委托、费用由当事人自行承担、不具有资格方面的要求。

第八章  证明对象

【名词解释】

● 司法认知

司法认知又称为审判上的知悉，是对于事实裁判者作为社会大众中的一员在诉讼证明前已经知悉了解的一定的案件事实，事实裁判者依职权或者根据当事人的申请直接予以确认，而无需当事人举证证明的诉讼制度。

司法认知分狭义和广义两种，广义的司法认知是指或者裁判者在诉讼开始前应予掌握或者知晓的法律或者事实；狭义的司法认知，则仅仅针对其中的事实而言，并从证明对象的排除上认识司法认知的意义。狭义的司法认知在我国的司法解释中称为众所周知的事实，我们在这里对司法认知的介绍也主要是从狭义的角度出发的。

【简答题】

● 司法认知的特征

1、司法认知的主体是法官。即使是在陪审团审理的情况下，对于司法认知的内容和范围也预先由法官对之予以决定。司法认知既可以由法官以职权主动进行，也可以经当事人申请而产生免证的效力。

2、司法认知的对象是特定的事实。

3、司法认知是一种特殊的证明方式。这并不是说法官因之成为诉讼证明的主体，而是说通过司法认知可以缩小当事人诉讼证明的范围。

4、司法认知必须遵循严格的程序规则。效果是免证，对主张事实的一方是有利的，而对对方当事人则是不利的。为保障司法认知的公正、中立，必须建立相应的程序规则予以制约。司法认知的告知规则、司法认知中的当事人程序权利保障规则、对于法官司法认知错误时的必要的救济规则等等。

【比较题】

第九章  证据调查

【名词解释】

● 狭义的证据调查

民事诉讼中，法官和当事人按照法律规定的范围和程序，收集证据材料以及根据当事人的申请或者依职权采取证据保全措施的各种活动。

● 举证时限

举证时限是指当事人向提交证据必须遵守一定的时间，超过该时间的证据一般不能再向提出，证据也因此丧失证据资格的制度。

● 证据保全

民事诉讼证据保全是指证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民根据当事人的申请或者依职权主动采取一定措施加以固定的调查取证措施。

既是一种证据的固定方法，也是一种证据的提供方法，即是说一旦采取了证据保全措施，就免除了当事人向提供证据的责任。

【简答题】

● 依职权调查收集证据的情形

1、依职权调查收集证据的情形（《证据规定》第15条）：

（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事实。

应当由调查收集证据，而没有调查收集证据时的救济措施。法律未作具体规定。法律仅规定属于当事人申请收集的证据，而没有收集的，在二审中发现的可以按新证据处理，在裁判生效以后可以作为再审申请理由。

2、当事人可以申请调查收集证据的情形：

（1）申请调查的证据属于国家有关部门保存并须人民依职权调取的档案材料；

（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

● 举证时度的具体内容

（1）举证时度适用于所有的民事案件中。简易程序审理的案件只是不适用关于举证时限的最低时间点的规定。

（2）举证时限的产生：

1）当事人协商确定；

2）依职权指定。

第二种情况适用的比较多，立案庭在送达案件受理通知书和应诉通知书确定。这样做的优点是：比较方便，缺点是：A，对当事人举证的指导不具体；B，当事人相互的举证时限计算不一致，导致最终的届满点不一致。案件受理通知书、应诉通知书；C，公告送达的情况下，当事人事实上可能无法举证。

（3）具体时间及其后果

1）具体时间：指定的期间不少于30天。简易程序的例外，当事人协商的不受该规定；

2）后果：失权。

（4）举证时度的其他附带效力。

当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证时限届满前提出。

（5）例外

1）对于当事人逾期提交的证据材料，人民审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外；

2）新证据不受举证时限的提出。

（6）举证时限的重新指定和延长

A．举证时限的重新指定

当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民根据案件事实作出的认定不一致的，可以不受举证时限的，人民应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民应当重新指定举证期限。

1）人民告知当事人变更诉讼请求，不受原举证时限的；

2）原举证时限带来的证据失权效被冲破

B．举证时限的延长

1）适用条件：当事人在举证时限内提交证据确有困难。一般认为这些原因主要是客观原因，在这样的情况下，当事人既可以申请延长举证时限，也可以申请收集证据；

2）必须经过当事人申请，由批准，且申请必须在举证时限届满前提出；

3）在延长的时限内当事人举证仍有困难的，其可以再次申请；

4）当事人申请人民收集的证据，不能适用延长。原因在于无法收集证据，即使延长也无实际效果。

（7）举证时度中的新证据问题

A．新证据不受举证时限的原因：

1）与民事诉讼法的规定一致。民事诉讼法第125条第1款规定：当事人在法庭上可以提出新的证据。

2）缓和举证时度的刚性，促进实质正义的实现。

B．新证据的认定问题：

1）一审中的新证据（证据规定第41条第1款）

①当事人在一审举证时限届满后新发现的证据；新出现的证据、原来就有只是原来没有发现有该项证据。

②当事人确因客观原因无法在举证时限内提供，经人民准许，在延长的时间内仍无法提供。

2）二审中的新证据（证据规定第41条第2款）

①一审庭审结束后新发现的证据；

②当事人在一审举证时限内申请收集未获准许，二审经审查认为应当准许当事人的申请，并决定收集证据的情形。

3）再审程序中的新证据

①原一、二审程序中未出现、未发现的证据；

②原审程序中当事人申请调查收集，未调查收集，但再审审查中认为应当由依职权调查的证据。对之也有相反的观点，认为经过了一审、二审的审查以后，就这一问题所作的决定应当具有权威性，不能作为当事人申请再审的新证据了。

C．新证据适用中的问题。证明比较困难。

【比较题】

第十章  证据交换

【名词解释】

● 证据交换

证据交换是当事人双方在审前准备阶段于审判人员的主持下，相互展示证据并对对方当事人的证据表示有无异议的活动或者过程。

【简答题】

● 证据交换制度基本内容

1、举行证据交换的案件

当事人申请，人民可以组织当事人在开庭审理前交换证据；人民对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在开庭审理前交换证据。证据交换不是案件的必经阶段。

2、与举证时限之间的关系

是两个相互、前后相继的制度，人民组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满，当事人申请延期举证经人民准许的，证据交换日相应顺延。

3、证据交换的主持和方法

证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的各过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。

为组织证据交换一般要制作专门的表格，内容涉及证据的种类、所证明的问题等，不能组织当事人进行质证，当事人可以就证据的来源等问题询问对方当事人，对复印件可以要求提供原件；书证的证据交换实践中可以采取邮寄的方式进行。

证据交换完毕以后，实践中还应进一步询问当事人是否同意调解或者是否愿意自行和解。如果有可能则组织庭前调解或者交当事人自主和解。

4、证据交换的目的

通过证据交换确定当事人争议的主要问题。

（1）明确争点；（2）防止诉讼突袭；（3）促进和解

5、证据交换的次数

证据交换过程中反驳对方，并提出新证据的人民应当通知当事人在指定的时间进行交换，证据交换一般不超过2次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件人民认为确有必要再次进行证据交换的除外。

主要是针对第一次证据交换过程中当事人对对方提出的证据，准备提出新的证据予以反驳，如果不进行证据交换，对于这样的新证据无法实现防止诉讼突袭的目的。

证据交换开始的时间的，必须由决定。便于参加主持和对证据交换的管理。

【比较题】

● 我国证据交换制度与普通法系国家证据开示制度的区别

1、功能方面不同。我国的证据交换在任何意义上都不是一种证据收集的方法；而证据开示制度是一种证据收集的方法。

2、主持不同。我国的证据交换由审判人员主持，证据开示由当事人的律师主持进行。

3、是否属于案件的必经阶段不同。我国的证据交换并不是审理民事案件的必经阶段或程序，普通法国家的证据开示制度是案件审理的必经阶段，只有证据开示后才能向进行举证。

4、与举证时限之间的关系不同。我国规定，人民组织当事人交换证据的，交换证据之日举证时限届满；当事人申请延期举证经人民准许的，证据交换日相应顺延。普通法国家举证时限与证据开示统一衔接，当事人向提供证据是在证据开示后进行的，当事人提供必要的证据后，要进行前期审理。5、时间的计算方法不同。根据具体方法规定不同的时间，我国以次数作为计算方法。

6、具体实施方式不同。当事人提出异议的方式，规定了各种获得证据信息的方式；笔录证言、质问书、要求自认等。

第十一章  民事举证责任制度

【名词解释】

● 证明责任

也称为客观的举证责任，是指当事人主张的要件事实处于真伪不明状态时，一方当事人应当承担不利诉讼后果的责任。

【简答题】

【比较题】

● 证明责任与提供证据的责任的区别

（1）目的不同。证明责任是解决认识能力的有限性与不能拒绝裁判之间的矛盾；提供证据的责任在于影响对事实的判断。

（2）可否由分担不同。证明责任在所有案件中都只能是当事人承担的责任；提供证据的责任可以由分担，表现当事人申请收集证据。

（3）与诉讼模式之间的联系不同。证明责任存在于所有的诉讼类型和诉讼案件中，与诉讼模式没有关系；提供证据的责任直接与诉讼模式相关联。

（4）能否在当事人之间转移不同。提供证据的责任可以根据当事人的不同的举证情况，在当事人之间转移。

（5）发挥作用的时间不同。证明责任主要是的裁判阶段发生，并作为裁判的一种形式存在；提供证据的责任发生于诉讼的开始和的最终裁判形成之前。

（6）对于同一要件事实可否由不同的当事人承担不同。证明责任不能为当事人双方分担；提供证据的责任可能当事人双方都要承担，但对同一要件是的证明责任只能由当事人一人承担。下载本文