一、的创制

的形式特征之一通常就是的创制和修改不同于其他的普通法律。在不成文的国家中，由于没有一个名为《》的法律文件，故不成文不具有前述法律特征。在不成文的国家，如英国，议会有权制定、修改一切法律，不管该法律的内容是否涉及国家的根本制度。历史上的1848年意大利虽是成文，但其修改程序与其他的普通法律相同。[1]尽管有上述例外，从大多数国家的创制和修改的实践状况来看，的创制和修改通常不同于其他的普通法律。

的创制，又称的制定。该词突出了首创、创造、创新等含义，故用此术语。它是指拥有制宪权的特设机构、国家机关、特定团体按照一定的程序起草、审议、通过、批准的一系列行为的总和。的创制是行使制宪权的结果，与制宪权密切相连。

制宪权是一种什么性质的权力？与国家权力的关系是什么？有些学者认为，在国家和存在以前，作为制宪权主体的国民就在特定的“自然状态”中存在，制宪权不同于国家权力，也不以国家权力为前提，与之相反，制宪权是国家权力存在的前提，制宪权产生国家权力。这种理论强调制宪权是一种高于国家权力的特殊权力，是一种原创性质的权力。我国有学者认为，制宪权是国家的权力的一种，是有权决定国家统治形态的阶级享有的最高决定权。制宪权决定立法、行政、司法三权的组织与活动原则，是主权者根本意志得以表达的工具。制先权是一种根源意义上的国家权力，其他国家权力是具体组织化的国家权力，二者不应相互冲突。[1]我们认为：

首先、制宪权与国家权力的关系意义重大。制宪权通常不能脱离国家而存在，是国家权力中的最高权力。但这不是绝对的，也有例外。例如，联邦制国家美国，承认州拥有制宪权，在联邦国会批准新州加入联邦的前提之一是，新州已经制定了。此时，制宪权不再是国家权力中的最高权力，而是州自主决定其组织形式的权力。

其次、制宪权与（所有的国家机关的总称，不仅仅指行政机关，此时的的含义等同于我国上所指的国家机构）权力的关系意义更重大，尤其在实践中的意义。国家与（国家机构）是不相同的，国家至少是由（国家机构）与全体国民（公民）组成的，虽然在法律上和在政治上经常代表国家，但代表与被代表者是不同的，与民法上的代理人与本人（被代理人）是不同的一样，这是没有疑问的。国家权力与权力因此是不能等同的。这样一来，一个拥有有限的国家权力的在一个国家之内存在，在理论上是没有障碍的。

制宪权如果由全体国民（公民）享有，全体国民（公民）完全可能通过行使制宪权，制定一部只赋予以限定的国家权力的。就此意义而言，制宪权是权力的前提，权力是制宪权的结果。制宪权如果不由全体国民（公民）享有，而由享有，那么权力就优先于制宪权，制宪权只是权力的一种而已,的权力将超越，具有最高法律效力只能是名义上的。 

只有当制宪权是权力的前提时，才可能对权力的予以制约，具有最高法律效力才可能是实质的，在之下建立有限才有可能。只有为了实现建立有限的目的，确立立法、行政、司法三权的组织活动原则才有实际意义。因为只有这样，才可能使三种权力相互制约，达到的权力不会、也不能超越所确定的权力界限，维护的最高法律效力的目的。否则，只能是规定权力在各种国家机关之间的权力职能分工的文件，徒具形式上的意义。因为权力的存在、行使不一定需要，甚至根本不需要。在近代出现之前，权力在世界上早就存在和行使几千年了。

制宪权的理论首创于18世纪的法国政论家西耶斯（旧译西哀士），他在《第三等级是什么？》（商务印书馆1991年中文版）中把国家权力划分为制定和修改的制宪权和由创立的包括立法、行政、司法权在内的权力。这就将制宪权和立法权区分开了，但并未将制宪权与修改权区分开来。他认为：制宪权属于最高的权力，是国家制定法律、法规的根源，它不受任何规范的约束和。[1]

制宪权的享有者，即制宪主体应当是谁呢？行使制宪权的主体在世界制宪史上，在不同的国家是不同的。但归结起来，行使制宪权的主体可分为三类，一类是行政机关、立法机关等国家机关（官方）。国家机关不仅仅指民选产生的或协商产生的国家机关，也包括君主和军人。一类是国家机关（官方）之外的特设机构，如美国1787年费城制宪会议、批准1787年美国的州制宪会议。一类是全体国民（公民）或全体人民。

此三类主体有时共同享有并共同行使制宪权，有时则单独享有并单独行使制宪权。例如：1908年，我国清朝的宣统皇帝颁布了《欽定大纲》，这是由君主单独制定的。1958年法国是由立法机关、行政机关和全体国民共同制定的。

不过，实际的情况并不能直接回答制宪主体应当是谁？我们认为制宪权的享有者应当是国家机关（官方）、专门机构和全体国民(公民)的总和，但归根到底是全体国民（公民）。

创制是一件非常重大而又复杂的事情，没有国家机关（官方）的参与，是根本无法完成的。国家机关（官方）的参与不能没有，否则的创制就会变成国家机关（官方）意志的单独表达了。由于的创制具有较强的技术性、复杂性，应当由一个能胜任此项工作的特设机构来具体起草。特设机构的成员的产生必须于国家机关（官方），以保证其具有性，而不会成为国家机关（官方）的传声筒。的正式生效必须得到全体国民（公民）的批准。全体国民（公民）意志的表达方式和是否批准的确定标准可以多样化，全民公决的过半数仅仅是其中的一种，而且未必是最佳的。例如：全民投票后，以三分之二的多数同意才视为批准；全民投票后，以国家的各个组成部分为单位分别计票，以过半数或三分之二等特定比例的多数的组成部分同意才视为批准；等等。

由于全体国民（公民）人数众多，不可能具体起草，并对的每一个条款进行辩论，只能对的整体表达看法。在特设机构顺利起草后，国家机关（官方）有条件对的每一个条款进行辩论式的审议。当国家机关（官方）、特设机构必须由全体国民（公民）分别且同时选举产生时，此二者才可能是全体国民（公民）更真实的意志的表达者。在此二者对都通过的基础上，再经全体国民（公民）批准而生效，制宪主体才可以说归根到底就是全体国民（公民）。

法国大时期的政论家西耶斯在《第三等级是什么？》一书中指出：“在所有自由国家中——所有的国家均应当自由，结束有关的种种分歧的方法只有一种，那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有，那就必须制定一部：惟有国民拥有制宪权。”[1]西耶斯的观点方向正确，但他显然对制宪的复杂性估计不足，浪漫有余，老成不足，因此我们对他的主张进行了修正，而不是全盘接受。

制宪权是否应受？西耶斯认为制宪权作为创造，决定国家权力的“始原的”力量，可不受任何原理或制度的约束。[2]如果我们承认制宪权的主体是国民，按照国民主权的原理，制宪权如果受，就必然推导出主权应受的结论。如果主权不受任何，那么制宪权也不应受到。这里的应指法律的，不是指自然条件的和自我。我国有学者认为制宪权应受目的的制约、法理学的制约、自然法的制约、国际法的制约，因此制宪权是一种受制约的权力。[3]

我们认为，前述制约并不是法律的制约，仍属于制宪主体的自我，强制力较弱。[国际法对国家及其（国家机构）不可强制]。如果制宪主体只有一个，不管它是国家机关（官方），或是全体国民（公民），或是特设机构，对制宪权的都很难落到实处。只有当制宪主体有多个时，通过不同的制宪主体在不同的制宪程序中享有决定权的方式，对制宪权的可以在相当程度上得到实现，但此种是否是法律值得探讨，但肯定不是实证法意义上的法律。

制宪权的行使是否应遵循特定的程序？我们认为：制宪权应由国家机关（官方）、特设机构、全体国民（公民）三者共同享有，此时确定制宪程序很有必要，有助于对制宪权予以，也有利于实现制宪主体归根到底是全体国民（公民）的目的。

什么制宪程序比较合理呢？我们认为合理的制宪程序应当是：首先、由全体国民（公民）分别且同时选举产生立法机关和特设机构。立法机关然后选举产生行政机关、司法机关。三者共同组成一个过渡性（国家机构）。其次、特设机构在立法机关、行政机关的帮助下，起草，提出草案。再次、草案由特设机构送交至立法机关，立法机关经仔细辩论、审议、投票通过后，再提交全体国民（公民）投票表决。最后，全民公决批准后，正式生效。

我们承认通过上述程序制定是存在巨大困难的。困难之一来自于成立一个过渡性（国家机构），因为拥有权力的人都想永远拥有权力。困难之二来自于过渡性的立法机关、特设机构、全体国民（公民）在制宪过程中如何既能地表达各自的意志，不被压制，又能最大限度地凝聚共识。毕竟异中求同，达成共识，意味着自我牺牲，利益受损。尽管如此，我们认为：通过上述程序制定的最大限度地体现了全体国民（人民）的意志，最大限度地阻止了只体现一个人或一个集团的意志，这样的才具有较强的正当性，才配具有最高的法律效力。

在实际生活中，制宪权的性质、主体、程序在不同的国家是不同的。

英国是一个不成文的国家，其所有包含内容的法律均是英国议会意义上的三个组成部分——国王、贵族院、平民院（在法律上，英国议会只由贵族院、平民院组成）按照立法程序共同制定的。

美国1787年的制定程序首先是在当时各州议会倡议下，经邦联国会同意后召开了制宪会议，制宪会议经过激烈辩论、讨价还价，最终通过了草案；其次将草案的文本送交邦联国会后，邦联国会再分送至各州议会，由九个州议会批准后正式生效。

法国1958年的制定程序首先是由法国议会授权戴高乐（行政机关）起草；其次委托了一个专家委员会具体起草，通过了委员会提出的草案；最后草案经全民公决批准后正式生效。

2005年伊拉克在选举产生过渡国民议会后，过渡国民议会选举产生过度（行政机关），并任命了一个由55人组成的起草机构。后者在过渡的帮助下起草了伊拉克，并提交给过渡国民议会。过渡国民议会反复协商后通过了伊拉克草案，并将它提交全体国民投票表决。伊拉克的全民公决批准了该，2005伊拉克正式生效。

我国的《钦定大纲》是1908年由清朝皇帝颁布的。《中华约法》第九章规定了制定程序——由参政院推举的委员会起草，经参政院审定后，由大总统提交国民会议通过后，由大总统公布并正式生效。1946年《中华》在其序言中宣称中华国民大会受全体国民之付托制定了该。

新中国成立后，1953年1月13日委员会成立了以同志为首的中华人民共和国起草委员会。起草委员会在1954年3月接受了中国员会提出的草案。起草委员会组织8000多人对此草案进行讨论，经过修改后，1954年6月14日由委员会将草案公布，交全国人民讨论。起草委员会在此基础之上作了修改。1954年9月9日，委员会第三十四次会议讨论通过了起草委员会提交的草案，并将其提交第一届全国人民代表大会全体会议。1954年9月20日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次全体会议审议通过并公布了中华人民共和国。我国制定不采取全民投票，而采取全民讨论的办法，是我国制宪程序的一个特点。[1]据此，我国现阶段的制宪主体是全体人民，而不是全体国民（公民）。这是中国制宪的一大特色。

总结现实的情况，有学者认为：制定程序是指制宪机关制定时所经过的阶段和具体步骤。为了保证制宪工作的权威性与严肃性，制定一般包括如下程序：

（一）制宪机关的设立。从各国宪政经验看，保证制宪机构的民主性与权威性是制宪程序的重要内容。

（二）草案的提出。草案的起草要遵循一定的指导思想或原则，以保证草案内容的合理性。草案的起草和具体讨论过程中，不可避免地遇到各种利益的协调问题，需要通过不同层次的利益协调，寻求共同的社会基础。

（三）草案通过。现代各国的草案多由议会、代表机关议决通过。为了保证的权威性和稳定性，大多数国家对的通过程序作了严格的规定。有的国家通过时还需要全民公决、国民投票等形式。

（四）公布。草案经一定程序通过后，由国家元首或代表机关公布。[2]

    考察现实的制宪程序，我们基本同意上述观点。但要特别强调的是，正是现实中不少国家的制宪程序的民主性和科学性的不足，才导致在不少国家的曲折命运。决不能仅仅或主要表达国家机关（官方）的意志，必须是全体国民（公民）的意志在不受压制的情形的自由表达。制宪主体决不能仅仅是制宪机关，必须是多个主体共同制定。制宪程序不仅仅是只具有时间概念的步骤和阶段，还必须具有确保的制定主体归根到底是全体国民（公民）或全体人民的保障功能。

二、的修改

的修改一般是指正式生效以后，在实施的过程中，由特定的机关依据特定的程序，废止、改变、补充的部分内容的活动的总和。

在我国的实践中，曾经将的修改分为部分修改和全面修改。例如：1979年全国代表大会曾以修改决议的方式废止了1978年中公民享有“大鸣、大放、大字报、大辩论”的权利的条款。1982年又对1978年予以全面修改。现在我国的学界将的全面修改等同于的制定，将的部分修改称为的修改。我国现行的1982年自1988年以来以修正案的方式已经作了四次修改。

与不同的是，我国立法的实践中存在法律的部分修改和法律的比较全面的修改区分，立法机关将前者称为法律的修正，将后者称为法律的修订。《公司法》的修改是一个典型的例子。

区分的制定和的修改对是非常重要的。只有承认此种区分，才能确认的最高法律效力——的修改者也被所约束，其地位实际上无法超越。否则，的最高法律效力是值得怀疑的，的修改者的地位将高于。如何确保的修改者无法超越？这是探讨的修改这一问题的重要内容之一。

有的学者认为：通过解释、惯例等方式，在不改变文字的情况下，使的涵义发生实际上的变化，这是的“无形修改”，是广义的修改，但这种观点不被学界公认。[1]

的修改是否合理？存在两种不同观点。以社会契约论为依据的学者如华特尔[Wattle]认为，是一种契约，而这种契约的成立是基于全体人民的同意。契约如要变更，必须取得全体人民的同意，对不同意的少数人应允许脱离国家。[2]此种观点似乎认为不可修改，因为允许不同意的少数人脱离国家是不现实的，而全体人民一致同意修改也是不现实的。另一种观点放弃了社会契约论的依据，只承认是根本法，但认为制宪行为不是“立约”行为，也是一种制定规则的行为。制定规则的人是可以修改规则的，可以由制宪者决定其修改程序。[3]

修改的原因有客观方面的原因，也有主观方面的原因。

客观方面的原因主要是指社会的变迁，这种变迁包括经济制度、政治制度的改变，文化意识形态的变革等。当社会现实发生了巨变之后，调整社会关系的法律，尤其是，就会与社会现实发生巨大冲突。如果不加以修改，要么使规范失去实际的效力，要么规范压制社会的变迁，引发社会动荡或使社会变得僵化。这二者绝不是的本意，也不是制宪者的本意，因此需要对予以修改。

主观方面的原因也就是统治者和制宪者的原因。统治者不尊重，过分强调现实政治的需要，奉行工具主义，这会导致的修改。制宪者在制宪过程中，由于认识的局限性，产生了一些失误，使无法持久地满足现实需要，这也会导致的修改。[1]

成文法的局限性，我们不认为是修改的主观原因，成文法的局限性可以通过解释来逐渐克服。解释也可能会有不当之处，为了纠正不当的解释，有时需要修改，这使的修改成为制约解释的有力手段。这是修改的主观原因，还是修改的客观原因？我们认为，这是为了确保的正确实施，才对予以修改，应归于本身的原因。

的修改是使的内容发生变化，使文本出现了变化，似乎与的稳定性的价值是相悖的。但实际上，的修改与的稳定性的价值是相一致的，均是为了确保的权威性。修改的适当运用才能实现其应有的价值，滥用的修改权则将背离其应有的价值，使的权威受损。

为了确保修改权的适当行使，不少国家均对修改权作出了。修改权的方式主要有以下几种：[1]

（一）修改内容上的。修改内容上的又分为几种情况。一是将的基本原则作为不可修改的内容。理由是的基本原则是一种根本性规范，是不容动摇的，如果动摇其基本原则，就将动摇立国之本。如《联邦德国基本法》第79条第3款规定，基本法的基本原则不得修改，联邦制的国家原则不得修改。二是规定共和政体不得进行修改。如意大利现行第139条规定：“共和政体不得成为修改之对象”。三是规定公民的基本权利条款不得修改。如《德国基本法》规定，第1至第19条列举的公民的基本权利不得被修改。四是规定的修改不得有损国家主权和领土完整。如法国第条第4款规定：“修改若有损于领土完整，任何修改程序均不能开始进行或继续进行”。

（二）在修改时间上的。时间方面的又可分为两种情况：一是规定非经一定时间，不得修改。如希腊1975年第110条第6项规定，经修改未满5年者，不得再予修改。二是规定必须定期修改。如葡萄牙1991年第82条规定，每隔10年修改一次。

（三）特殊情况下修改的。如巴西1946年第217条第1项规定：“于戒严期间不得修改”。

（四）修改程序上的。各国一般均规定修改必须有特殊的程序，其严格程序一般均高于普通的立法程序。

对修改权的中最有效的应该是修改程序上的。修改的程序一般如下：

（一）修改提案的提出。这是修改程序的开始。修改提案的提出只能由特定的机关或个人享有。其严格程序通常高于普通法案的提出。如法国规定，修改的提案只能由总统根据总理的建议，向议会提出，并由议会表决通过才能正式提出；或由议会议员向议会提出，并由议会表决通过后才能正式提出。美国规定，国会参、众两院各三分之二的议员（美国最高解释此处的议员不是指参、众两院的全体议员，而是指出席参、众两院会议的全体议员）一致同意；或经三分之二的州议会请求，由国会召集会议并以多数同意，提出修正案。我国现行规定，全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表有提出修改提案的权力。

（二）修改提案的审议和表决。这是修改程序中的关键部分，其程序的严格程度也主要由此决定。的修改提案在大多数国家主要由立法机关以比普通立法程序更为严格的程序予以审议和表决。这是由人民主权理论所决定的。立法机关通常也被认为是代议机关和机关。我国的修改提案的审议和表决采取此类方式。1954年规定：的修改，由全国人民代表大会以全体代表的2/3多数通过。1975年和1978年对的修改没有作出规定。现行第条规定：的修改，由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过。此处的全体代表是指所有的代表，而不是指出席会议的全体代表。在少数国家，其修改提案的审议表决程序与大多数国家不同，其程序更为严格。例如：瑞士规定，修正案须经瑞士公民投票表决的多数同意和瑞士各州中的多数州的同意，才可发生效力，成为的一部分。美国第5条规定，修正案必须得到3/4州议会或3/4州制宪会议批准才可成为的一部分而发生效力。

（三）修改案的公布和生效。这是修改程序的最后部分，其技术性意义较强，对修改权的意义较小。目前的趋势是由国家元首公布。美国修正案由行政部门——公布，总统无权公布。我国目前是由全国人民代表大会团以公告方式公布，并刊登在《中华人民共和国全国常委会公报》上。

修改案正式公布后，一般是立即生效，但也有例外，在公布后的某一时间正式生效。

如何确保的修改者受到的约束，而不是让的修改者超越，甚至约束呢？将修改权就主体、程序进行精心分解是最可行的办法。我们认为：的修改提案的提出主体和修改提案的批准主体如果分别都只有一个，那么的修改者很难受到的约束。只有的修改提案的提出主体和批准主体都有两个以上时，他们如果具有相互的地位，那么他们之间必定是相互制约的。在此情况下，修改者中所有的单一主体都将无法超越，更不可能约束，由此修改者理论上虽仍有可能超越，但实际上很难超越。美国的修改程序对此作出了较好的注解。

的修改还涉及到一个修改方式的技术性问题。修正案的修改方式是由美国1787年所首创，并在1791年首次实践的。此种方式后来随着美国在世界上的影响的扩大而逐渐传到别的国家，并成为一种趋势。此种修改方式是：将正式生效的修正案按批准生效的时间顺序逐条附列在正文的后面，成为的另一组成部分；其修正的正文的内容不加以删改，保留其原文，只是加注予以说明其已被修正。

我国自1954年颁布以后，在1975年、1978年、1982年先后进行过三次全面修改。全面修改相当于重新制定一部，但由于我国1954年没有规定全国人民代表大会享有制定的权力，只规定全国人民代表大会享有修改的权力，所以只能进行全面修改。

1979年全国人民代表大会对1978年进行修改时曾经首次采用了局部修改的方式。全国人民代表大会以决议方式将的某些条文的内容予以修改，并将已修改的内容删除掉，补写进修改案的内容。1982年——现行第条规定：的修改由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会全体代表的三分之二以上的多数通过。1988年第一次对现行进行修改时，采取了修正案的方式。1993年和1999年全国人民代表大会继续沿用修正案的方式对现行予以修改。不过我国修正案的修改方式不同于美国，我国是将修正案的内容直接写进正文，不保留原来内容，也不将修正案作为的单独组成部分。法国1958年也在实践中采用了修正案的修改方式，我国目前的方式与法国相同。

总体而言，实践证明：采用修正案的方式修改，有利于的稳定。

1．下列关于制宪权的表述，错误的是（  C ）。

A．的制定是制定主体依据程序制定、行使制宪权的活动

B．制宪权的概念源自于古希腊、古罗马的法治思想以及中世纪的根本法思想

C．制宪权、修宪权、立法权属于同一层次的权力形态

D．制宪机关不同于起草机关

2．规定“私营经济是社会主义公有制经济的补充”，是在对我国现行进行（ ）修正时作出的。

A、第一次 B、第二次 C、第三次 D、第四次

答案：A

提示：本题考查的是我国的修改。

解析：第二次修改时没有针对私营经济的规定，第三次规定私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，只有第一次修改为私营经济是社会主义公有制经济的补充。所以只有第1项是正确的。第四次修改对私营经济的是鼓励、支持和引导，依法实行监督和管理。第一次和第三次修改均为对私营经济实行引导、监督和管理。

私营经济在我国历次修宪中是修改最多的。主要从两部分记忆：一是地位，二是国家。同时要注意每次修改的时间。

（二）多项选择题