和企业法律工作方法及技巧

2007-6-24 

第一讲 国有企业法律顾问管理办法

《国有企业法律顾问管理办法》已在2004年5月11日经国有资产监督管理委员会第18次主任办公会议审议通过，自2004年6月1日起施行。

一、企业法律顾问 

企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。企业法律顾问执业资格证书须通过全国企业法律顾问执业资格统一考试，成绩合格后取得。

企业法律顾问应当遵循以下工作原则： 

（一）依据国家法律法规和有关规定执业； 

（二）依法维护企业的合法权益； 

（三）依法维护企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益； 

（四）以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅。 

企业法律顾问享有下列权利： 

（一）负责处理企业经营、管理和决策中的法律事务； 

（二）对损害企业合法权益、损害出资人合法权益和违反法律法规的行为，提出意见和建议； 

（三）根据工作需要查阅企业有关文件、资料，询问企业有关人员； 

企业对企业法律顾问就前款第（二）项提出的意见和建议不予采纳，造成重大经济损失，严重损害出资人合法权益的，所出资企业的子企业的法律顾问可以向所出资企业反映，所出资企业的法律顾问可以向国有资产监督管理机构反映。 

企业法律顾问应当履行下列义务： 

（一）遵守国家法律法规和有关规定以及企业规章制度，恪守职业道德和执业纪律； 

（二）依法履行企业法律顾问职责； 

（三）对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责； 

（四）保守国家秘密和企业商业秘密； 

（五）法律、法规、规章和企业规定的应当履行的其他义务。 

二、企业总法律顾问 

企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问对企业法定代表人或者总法律顾问负责。大型企业设置企业总法律顾问。 

企业总法律顾问应当同时具备下列条件： 

（一）拥护、执行党和国家的基本路线、方针和，秉公尽责，严守法纪；

（二）熟悉企业经营管理，具有较高的水平和较强的组织协调能力；

（三）精通法律业务，具有处理复杂或者疑难法律事务的工作经验和能力；

（四）具有企业法律顾问执业资格，在企业中层以上管理部门担任主要负责人满3年的；或者被聘任为企业一级法律顾问，并担任过企业法律事务机构负责人的。 

企业总法律顾问履行下列职责： 

（一）全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务； 

（二）参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见； 

（三）参与企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业法律事务机构； 

（四）负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问业务培训制度； 

（五）对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或者协助有关部门予以整改； 

（六）指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议； 

三、企业法律事务机构 

企业法律事务机构，是指企业设置的专门承担企业法律事务工作的职能部门，是企业法律顾问的执业机构。大型企业设置专门的法律事务机构，其他企业可以根据需要设置法律事务机构。企业应当根据工作需要为法律事务机构配备企业法律顾问。 

企业法律事务机构履行下列职责： 

（一）正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见； 

（二）起草或者参与起草、审核企业重要规章制度； 

（三）管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作； 

（四）参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务； 

（五）办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作； 

（六）负责或者配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育； 

（七）提供与企业生产经营有关的法律咨询； 

（八）受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动； 

（九）负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价； 

（十）办理企业负责人交办的其他法律事务。 

四、监督检查 

所出资企业依据有关规定报送国有资产监督管理机构批准的分立、合并、破产、解散、增减资本、重大投融资等重大事项，应当由企业法律顾问出具法律意见书，分析相关的法律风险，明确法律责任。 

所出资企业发生涉及出资人重大权益的法律纠纷，应当在法律纠纷发生之日起一个月内向国有资产监督管理机构备案，并接受有关法律指导和监督。 

第二讲 竞业禁止和商业秘密保护

  一、竞业禁止   

[案   例]   庄某和尚某均为A市某电子股份有限公司的董事。1995年10月6日，庄某和尚某又与公司外人员陈某合伙开办了一个无线电厂，从事微型收录机的生产，其产品与A市某电子股份有限公司的产品相同。1996年2月7日，A市某电子股份有限公司发现董事庄某和尚某的这一行为，经股东大会表决，公司决定免去庄某和尚某的董事职务，并要求庄某和尚某将其与他人合伙经营无线电厂期间所得收入共计32万元交给公司，二人当场拒绝。A市某电子股份有限公司以本公司名义向起诉，要求两董事将32万元所得交予公司。 

  [问    题]   公司的要求对不对?为什么? 

[法律链接] 

（一）竞业禁止的分类和适用范围 

即不得从事相同的职业，以时间为标准，分为： 

1.员工在职期间的竞业禁止： 

（1）法定禁止：《公司法》第61条的规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动”，《合伙企业法》也有规定，上例中就属于此。 

（2）合同约定的竞业禁止:适用于高经管理人员、合伙人之外的员工。 

2.员工离职以后的竞业禁止:只能用合同约定,适用于所有员工. 

（二）违反竞业禁止的处理 

1.《公司法》、《合伙企业法》的规定：①没收违法所得；②赔偿损失；③纪律处分。 

2.按照合同约定处理。 

二、商业秘密保护 

（一）商业秘密的界定和价值 

指具有商业价值、已经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息包括专有技术、配方等，经营信息包括经营策略、销售渠道、客户名单资料、价格策略等。 

商业秘密首次由民事诉讼法在1991年提出，后由1993年的“反不正当竞争法”具体界定。商业秘密隶属于知识产权保护范围，具有知识价值。 

（二）商业秘密的侵犯行为和处理 

1.侵权行为的方式有：（1）擅自使用、泄露；（2）擅自给他人使用；（3）盗窃。 

2.处理:（1）民事责任：停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。 

（2）行政责任：1-20万元罚款。

[投   影]  华东船院工厂诉程金才、常州常通内燃机有限公司侵犯商业秘密案。 

第三讲 合同法律实务操作

一、合同的订立 

（一）主要条款：（合同法第12条） 

 (1)当事人的姓名或住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或酬金；（6）履行的时间地点方式；（7）违约责任；（8）解除争议的办法 

（二）企业信用（合同）管理制度 

成为“重合同、守信用”企业，为企业带来经济利益，在经济活动中占有一席之地，已成为越来越多企业的共识。但是今年我省采用了新的评价体系（本报做过系列报道），不少企业对成为评估重要条件的——制订和执行《企业信用（合同）管理制度》不知如何下手。为此，本版将推出此制度的参考样本中的重点内容。 

   1.“法人委托书”管理制度。 

 （ １）信用（合同）管理机构负责“法人委托书”的申请审核、理，变更、注销登记、遗失声明和监督检查等管理工作，并为公司归口管理部门。 

（2）凡不持有“法人委托书”因特殊情况需对外签约者，由所在部门向信用（合同）管理机构提出申请，经法定代表人批准，由信用（合同）管理机构具体办理一事一委托的临时“法人委托证明”事宜；未取得“法人委托书”及“法人委托证明”的其他人员一律不得对外签订合同。 

2.信用（合同）管理机构职能 

（１）组织宣传、贯彻合同法律法规条例，培训信用（合同）管理人员和业务人员，依法保护本企业的合法权益。 

（2）制定、修订本公司信用、信用管理制度、办法，组织实施信用管理工作的考核。 

（3）对客户进行资信调查，建立客户信用档案，并进行动态化管理。 

（4）客户授信管理：进行客户信用审批，跟踪客户，定期对客户的信用状况统计分析。 

（5）应收账款管理：控制应收账款平均持有水平，日常监督应收账款的账龄，随时将潜在的不良账款进行技术处理，防范应收账款逾期现象的发生。 

（6）商账处理：建立标准的催账程序和一支工作高效的追账队伍，及时制定对逾期应收账款处理的方案，并组织有效的追账。 

（三）注意事项 

１.签订合同前必须严格审查对方当事人的主体资格。 

对非法人经济组织，应当审查其是否按法律规定登记并领取营业执照。对分支机构或事业单位和社会团体设立的经营单位，除审查其经营范围外，还应同时审查其所从属的法人主体资格。 

对外方当事人的资格审查，应调查清楚其地位和性质、公司或组织是否合法存在、法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍及公司或组织注册地。 

２.签订合同前需要审查代理人的代理身份和代理资格。 

３.签订合同前，必须认真审查对方当事人的履约能力。对方当事人在合同中负有提供专业性较强的劳务、工程项目或经营项目等义务时，应当要求对方当事人提供由法定机构颁发的经营许可证或资质等级证书等证明。 

４.下列资料不能作为主体资格和履约能力的证明材料，但可归入合同档案保存，以备考查：名片；各类广告、宣传资料；厂家介绍、产品介绍等资料；各类电话、ＢＰ机等通迅工具号码； 对方当事人提供的未经我方合同承包人见证而复制的或未与原件核对无异的复印资料。 

5.时间和地点：工作日、办公室等正式场合；禁止：休息日、夜晚，休息场所。 

6.笔墨：用自己的笔签字，禁用私章，禁用园珠笔、铅笔、纯蓝墨水。 

7.起草：亲自起起草，若他人代写，一定要写上“情况属实”再签字。 

8.形式：签字与正文之间不要有空白处，以防变造新的债权文书。 

9.字词：禁用错笔字、形近字、多音字。 

[案  例1] （错一字，大相径庭）    某建材销售公司与一钢材生产厂家签订了一份销售合同，原订“货到付款”。钢材生产厂家按时把320万元的货发到了建材销售公司，随即要求销售公司及时付款。谁知销售公司不但不付款，反而拿出合同，指责钢材生产厂家不守信义。原来，合同书上写的是竟是“贷到付款”，销售公司称：只要贷款到位，保证及时付款。钢材生产厂家这才知道上当，原来当初将“贷”字错看成了“货”字。后来诉至，认定合同有效，钢材生产厂家只好哑巴吃黄连，有苦说不出。 

[案  例2] （多音字，难辩是非）    某个代理商为某啤酒生产厂家代销啤酒，向厂家赊欠啤酒价值12万元，并立下了欠条，欠条上注明欠款数额和日期。到了约定的时间，厂方来催款，代理商还了部分款项后，又在欠条上写上了“还欠款捌万元两月后归还”。后隔两个月，厂方又来催款，代理商给了4万元，可厂家却讨要8万元。双方发生了纠纷，遂诉至，在法庭上厂家出示了欠条。对欠条上写的“还欠款捌万元”双方各有解释：代理商说已偿还“huan”8万元；而厂家说还hai欠款8万元。究竟是“hai”还是“huan”，双方都提供不出充分的证据，只得给予调解，双方同意，代理商再还给厂家6万元。虽然了结了官司，可双方都觉得付了一笔冤枉钱。 

10.标点符号 

[案   例]  （小标点，重似千钧）    某县苹果获得了大丰收，一时间囤积如山，急寻买主。数日后上等的苹果都有了销路，唯有一般的苹果无人问津。一日有一主顾登门订货，酒足饭饱之后签订一纸合同。合同中言明苹果一斤3只左右，但有虫斑的不要。可是执笔人却写成“苹果供货要求：每斤3只左右、有虫斑的不要。”不日，该县把苹果发往销售地，可此时些地市场苹果饱和，别说这样的小苹果，就是大苹果也无销路。这一主顾立即玩起了文字游戏，不但拒收苹果，还要索赔。他拿出合同指着顿号，把意思重新解释为“每斤3只左右和和有虫斑的都不要”。某县无奈请法律帮忙，面对这一纸合同，也无可奈何。某县只能自认倒霉，一车苹果白白送给这一主顾作为赔偿金。 

二、合同的履行 

[案   例]  2001春天，木材厂与经销部签订了一份购销合同，约定由经销部供给木材厂一台天车，交货期限为2001年6月5日。双方又签订了一份天车安装调试合同，约定由经销部负责安装调试。同年10月22日，经销部将天车安装调试完毕，木材厂遂投入使用。在规定的质量异议期限内，木材厂对天车的质量问题用电话提出，但未向经销部提出过书面异议，并且支付了货款10万元，安装费3万元。后来木材厂以该天车质量不合格为由，向提起诉讼，要求退回该台天车，并要求经销部赔偿经济损失。 

[问   题]   木材厂的要求能否得到支持？为什么？ 

[法律链接]   质量异议操作： 

1.   异议时间：根据《工矿产品购销合同条例》第14条的规定：一、产品的外观和品种、型号、规格、花色不符合合同规定，属供方送货或代运的，需方应在货到后10天内（约定除外）提出书面异议，需方自提后，应在提货时或者双方商定的期限内提出异议；二、产品内在质量不符合合同规定的，不论供方送货、代运还是需方自提，需方应在合同规定的质量异议期或国家规定办检验、试验期内提出书面异议。对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，除另有规定或当事人另行商定提出异议的期限外，一般从运转之日起6个月以内提出书面异议。 

2.   异议方式：根据《工矿产品购销合同条例》第15条的规定：工矿产品购销合同的供方应对提供产品的质量负责。需方在验收中，如发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不符合合同规定，应一面妥为保管，一面向供方提出书面异议。 

逾期后果：  如果需方未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定。 

[审理结果]  审理后认为，木材厂未在法定期限内对该台天车的内在质量问题提出过书面异议，应视为所交产品符合合同规定，故驳回木材厂的诉讼请求。 

第四讲 担保法律实务处理

一、保证 

保证就是用人的信用担保债。[投影] 

（一）保证人的禁止范围： 

1.学校及其职能部门；2.企业法人的分支机构和职能部门。 

违反后果：保证无效，承担责任。 

[注意] （1）未经企业法人同意个人和下属单位职能部门不得做保证人； 

（2）学校或企业法人对无效保证不得口头或书面追认。 

 [投影]华东船院诉镇江建设银行润江支行、润州乳制品厂保证案 

（二）保证时间： 

1.合同约定： 

2.法律规定：从主债务履行期届满起六个月内。 

逾期后果：保证人免除保证责任。 

[注   意]（1）保证人对超过保证期限的不要履行。 

　　　（2）债权人不能逾期后主张保证责任。 

[案   例]  南方供销社于1998年9月6日与诚信信用社签订了一份借款合同，约定供销社向信用社贷款100万元，期限6个月，由白云服装厂进行连带责任担保，但未约定保证期间。由于南方供销社经营不善，未能偿还到期贷款，但在诚信信用社于2001年3月8日送达的催款通知单上加盖了单位公章。同时，信用社也派人到白云服装厂要求其履行担保义务，白云服装厂在信用社于2001年3月28日送来的贷款催收通知单保证人一栏处加盖了单位财务专用章。2001年9月8日诚信信用社诉至，要求南方供销社还款、白云服装厂履行担保义务。 

[问   题]  原告的要求对不对?为什么? 

[审理结果]  判决南方供销社归还诚信信用社贷款本息；驳回原告要求白云服装厂履行担保义务的诉讼请求。 

[法律评析]  本案中，诚信信用社对南方供销社的贷款是1998年9月6日，期限6个月，即1999年3月7日，并开始起算2年的诉讼时效，到2001年3月7日以后就超过诉讼时效期间，权利人已丧失胜诉权，但权利人的实体权利本身并未消灭。根据最高人民《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人南方供销社在该通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。故依法判决南方供销社归还诚信信用社贷款本息。由于该批复是针对信用社向借款人发出催收到期贷款通知单这一特定情形，只涉及借款，并不涉及其他人，因此，该批复的法律效力并不适用于担保人。 

二、定金 

指为了保证合同的订立和履行，在订立合同时预先支付给对方一定数额的金钱。 

其构成条件为：1.必须实际已经支付；2.数额不得超过主合同标的额的百分之二十。 

[案   例]  甲乙两家公司签订了一份钢材买卖合同。合同规定，乙方在1个月内向甲方提供1000吨螺纹钢，价款共600万元，甲方要支付200万元订金。后甲方按约支付了200万元订金，乙方因为货源价格不合理，1个月内未能供给甲方钢材，于是甲方要求乙方双倍返还订金。双方为此发生纠纷，甲方诉至。

青海省水利水电集团公司法律顾问

工作实施办法

一、总则

1、企业是现代市场经济的主体，其经营管理活动受国家法律的保护和规范，为依法调整本公司对内、对外的各种关系，使公司的行为适应市场经济法制休的要求，维护公司的合法权益，促进公司的发展，制定本工作制度。

2、公司设立总法律顾问和法律顾问岗位，作为公司的法律工作人员。总法律顾问直接接受公司董事长、总经理领导，负责公司的法律工作，指导公司各部门的涉及法律的业务工作，并根据董事长、总经理的授权或公司有关规章制度的规定的从法律角度对各部门的工作行使监督、审核权。

3、法律顾问根据公司的发展形势和实际工作的需要，建议和参与制定与法律有关的规章制度，由总法律顾问批准发布后实施，各部门和各单位应予以贯彻执行。

二、工作方式。

1、接受公司总法律顾问的指示或根据公司的有关规定直接处理本岗位业务工作范围内的各种具体事务。

2、接受公司总法律顾问或各部门的法律咨询，经解答、建议、指导的方式对公司的经营管理工作提供法律意见，使公司的各项工作合乎法律的要求。

三、工作内容

1、 代理公司参加公司与其他单位或个人的纠纷的诉讼、调解和仲裁等活动。

2、 从法律角度参与公司内部的规章制度的制定等管理活动。

3、 参与公司的重要经营活动：

A 根据指示或需要，直接参与重大项目的谈判；

B 草拟、审查、修改公司有关法律事务文书；

C 根据公司的发展情况，参与公司的有关收购、参股、兼并等资产运作活动。

4、 参与处理公司与工商、物价、税务等部门的其他有关涉及法律的事务。

5、 在公司内部开展法律培训工作，提高公司干部员工的法制观念，增强公司整体的法律素质。

6、 协助管理部门处理公司内部各种违法乱案件。

四、工作原则

1、 预防为主的原则

防患于未然，防止违法事件的发生，发现问题则及时处理，尽量减少争议和纠纷。

2、 指导为主的原则。

除需直接自行办理的工作外，对其他部门的工作以提供法律意见为主，不代办包办。

3、依法从业原则

严格按照国家有关法律、法规和规章制度办事，维护公司的合法权益。

4、 保守秘密原则

对工作中涉及的公司机密严格保密。

5、 合法性与灵活性相结事原则

在合法基础上，针对公司工作中的具体情况，采取灵活的措施。

五、附则

1、 法律顾问的职权范围包括公司本部的所有下属公司。

2、 本制度自发布之日起生效实施。

要在建立法律事务机构、配备法律顾问人员的同时，结合实际，积极创新，探索建立有效的法律顾问工作机制，促进和保障法律顾问人员不断提高素质，依法履行职责、充分发挥作用，使之真正成为企业领导依法决策和依法经营管理的助手，成为企业防范、控制和化解法律风险的专家。创建有效的企业法律顾问工作机制，首先要建立企业法律顾问的责任机制，明确企业法律事务机构和法律顾问的职责、义务，建立科学规范的企业法律顾问工作制度和工作流程，规定法律顾问处理法律事务的权限、程序，制定必要的激励和约束制度，确保企业各项法律事务得到及时妥善处理；其次要建立法律顾问参与企业经营管理和重大决策的机制，使他们能够参加有关合同的谈判和起草审查、参加起草审查企业重要的规章制度和文件，列席企业研究重大事项的会议，保证他们了解、熟悉有关情况，及时提出防范和控制法律风险的意见建议，积极做好已经发生的法律纠纷的调处和诉讼应对工作。企业总法律顾问还应具有法定代表人授权或委托的地位，对企业经营管理和重大决策提出法律意见，处理有关法律事务；再次是建立法律顾问的学习、工作条件等保障机制，使他们有参加培训进修、研讨交流的机会，使他们具有良好的工作条件和工作氛围，使他们享有相应的职级待遇，以不断提高他们的政治业务素质和实际工作能力，充分调动他们的积极性。下载本文