硕士学位论文

明星虚假广告的法律责任姓名：刘熔炉

申请学位级别：硕士

专业：法律·民商法

指导教师：谭桂珍

20071001摘 要

越来越多的商家意识到明星的社会影响力，在其产品或服务中邀请明星担任证明者、推荐者或形象代言人。明星做广告的话题，近些年来也一直是新闻传播界的热点。广告商、明星、消费者三方皆大欢喜的“三赢”局面，应是明星广告的最高追求。明星不能做虚假广告，这已经成为社会各界的共识，但由于某些利益的驱动，明星在商业广告中，传达虚假信息，甚至欺诈误导消费者的情况已屡见不鲜，由此引发的潜在社会危害性不可低估，众多消费者因明星效应而屡屡上当受骗，司法实践中也曾出现状告明星的现象，但明星对此是否应承担法律责任，承担怎样的法律责任，该问题还未引起法学界足够的关注。本文旨在通过对虚假商业广告的定义，明星虚假广告的识别，我国对虚假广告的法律，明星虚假广告责任的法律分析以及明星虚假广告责任的制度完善等相关问题的探讨，以期能引起法学界的重视和深入研究。

关键词： 虚假广告；明星；法律责任ABSTRACT

More and more businesses, aware of the social impact of the stars, invite stars to act as certifiers, recommenders or image spokesmen in their products and services. For these years it has been a hot topic in news media that stars appear in advertisements. The happy “three win” situation among advertisers, stars and consumers should be the highest pursuit of star advertisements. Stars can not do false advertisement, which has become the consensus of the community. However, driven by interests, some stars convey false information and dupe even mislead consumers in commercial advertisements. The potential harm to society from this should not be underestimated. A lot of consumers were repeatedly duped and misled because of star effect. Some stars were also sued in judicial practice. If the star should bear the legal responsibility? How to take the legal responsibility? The legal profession has not paid enough attention to these problems. This paper seeks to arouse the attention and deep study of scholars through the discussion of related issues such as the recognition of false star advertisements, the legal analysis of star’s responsibility in false star advertisements and the improvement of its system.

Keywords: false advertisement, star, legal responsibility湘潭大学

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作者签名：日期：年月日

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作者签名：日期：年月日

导师签名：日期：年月日引 言

随着我国商品经济的发展，广告业也突飞猛进。明星广告作为商业广告中的一种形式，因与明星的形象、信誉、声望、公众的兴趣和信赖密切联系，与其他广告相比，更易被受众关注和认可。当今，明星广告已蔚为时尚，成了广告中的佼佼者。如在某电视台晚上黄金时段，短短半个小时中，就有张国立代言的九芝堂六味地黄丸、倪萍代言的21金维他、徐帆代言的花红药液、斯琴高娃代言的双汇鲜肉等广告连续播出，据统计，明星广告占商业广告总数量的20%以上。明星广告的最高追求应该是广告商、明星、消费者三方皆大欢喜的“三赢”局面。由于经济利益的驱动，对消费者负责的精神并未成为当代的商业广告精神，所以，“三赢”局面并非每一种产品都可以提供，目前已基本实现了广告商、明星的双赢局面。

众所周知，商业广告作为一种市场营销行为，有时由于主客观的原因传递错误信息，误导甚至欺骗了消费者，就产生了一个广告的法律责任问题。其中，广告主作为广告信息的源头和广告信息的归属，承担虚假广告的责任当然首当其冲。但是，现代广告的模式除了广告主外，广告经营者、广告发布者以及允许广告主利用自己的形象、名义、身份等宣传的推荐者、证明者、出演者（以下简称为明星）也有可能对广告信息的真实性、全面性产生一定的影响。特别是明星广告泛滥的今天，明星在商业广告中，传达虚假信息，甚至欺诈误导消费者的事件已司空见惯，但明星因为出演虚假商业广告而被判承担法律责任的案例还不曾报道。在这种情况下，明星是否需要承担法律责任？在什么条件下承担？承担什么样的责任？这已成为了一个关键性的法律问题，并引起了全社会的广泛关注。这一系列问题就是本文所要研究和解决的内容。鉴于明星在商业广告中身份的特殊性，本文主要从明星应承担的民事责任方面进行研究。

第一章 商业广告的虚假性识别

1.1商业广告的概念

商业广告是指为了商业目的，由商品经营者或者服务提供者承担费用，通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，直接或者间接地对自己所推销的商品或者所提供的服务所进行的公开宣传。①商业广告的功能在于通过上述宣传媒介，向用户和消费者介绍某种商品或服务项目的存在，诱发人们的需求欲望，以致产生商业交易的行为，进而达到传播商品信息、促进生产、扩大流通、指导消费的目的。广告在现代商品社会中，既是商品或服务经营者进行促销的重要手段，也是广大消费者、用户进行商品或服务选择的重要依据。因此，必须要求广告的内容是真实、健康、清晰、明白的，以任何弄虚作假的形式来蒙蔽或者欺骗用户和消费者是不允许的。但是，在现实生活中，为了追求商业利润，经营者在商业广告中对其商品或服务进行不实宣传，以及经营虚假广告的事件屡有发生。

1.2虚假商业广告

何谓虚假商业广告，我国法律对此没有明确的定义，但根据我国《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）及《中华人民共和国消费者权益保》（以下简称《消费者权益保》）等法律中相关的规定可以借以认定：虚假商业广告就是指内容虚假或内容容易引人误解的商业信息宣传。其主要表现形式有两种，一种是商品宣传的内容不真实，含有虚假的成分，与商品的客观事实不符。另一种是指利用广告，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效日期、产地等作引人误解的虚假宣传，使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策。这类广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。比如，在广告中对质量未达到国家标准的商品谎称已达到国家标准的要求，非优质产品谎称已获某级颁发的优质产品证书，使用劣质原材料制成的商品谎称使用某种优质原材料制成，或者使用“全国第一”、“誉满全球”等字样，等等。

①舒咏平. 广告传播学[M].武汉:武汉大学出版社, 2006: 2-3.

1.3明星虚假商业广告

1.3.1明星广告

所谓明星，是指在社会公众中享有较高知名度的少数人。一般来说，明星具有一定的威望和影响他人的能力，往往也是公众和传媒关注的焦点。①商家利用明星做商业广告，目的也正是要借助于明星在消费者心目中的知名度和美誉度，从而引起消费者对产品品牌的好感与向往，收到良好的广告效果。一方面，明星广告作为广告诉求的一种形式，对于传播商品信息，提高产品知名度，塑造产品的品牌形象及促进销售都具有独特的优势，是一种鲜活的极富感染力的广告，广告消费者往往也会主动接受这类广告信息。另一方面，明星广告所产生的反响和影响，也要比其他广告形式要大得多，因而尤为广告主情有独钟。再加上明星广告的创意比较新颖和优美，有着一定的文化意蕴，具有艺术欣赏价值，能给消费者带来艺术的享受和身心的愉悦。因此请明星做商业广告一直以来成为众多商家乐此不疲的最佳选择，明星广告的走俏也就不言而喻了。

1.3.2明星广告的真实性要求

《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”广告的真实性是广告的生命之所在，也是法律对广告所做出的原则性规定。这就要求广告提供的各项信息内容必须真实准确，不得浮夸，更不能伪造。广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行规，遵循公平、诚实信用原则。②

在具有主体性的广告活动中，广告主体乃是一个三位一体的构成，即广告主、广告经营者、广告发布者三者构成一个统一的广告传播发起的主体。③丁俊杰教授就曾说过道：“一条广告信息，在传达给消费者之前，会经过广告主、广告代理公司和广告媒体等三个元素之间的互动运作。”④从我国的《广告法》和《民法通则》可以看出：广告主体必须对广告内容的真实性负责，否则要承担相应的法律责任。尽管这些法律法规都没有将明星直接界定为广告主体，但在明星广告中，明星与广告主体一样参与广告创作，也是广告传播的一个载体，他们同样要对广告的真实性负责，也就是说明星广告是绝对不允许弄虚作假的。但在经济利益的驱动下，有些明星在没有对所代言的产品功能进行核实或没有亲身体验产品

①怀古. 明星代言与虚假广告[J].法制, 2005,(20) : 85.

②我国《广告法》第3—5条.

③舒咏平. 广告传播学[M].武汉:武汉大学出版社, 2006: 144.

④丁俊杰. 现代广告通论[M].北京:中国物价出版社, 1997: 179.的前提下，只是按照厂商要求，一厢情愿向消费者宣称产品的“神奇”或“虚无”消费心得时，客观上，明星已经是某些不良厂商欺骗消费者的“帮凶”了。当消费者要他承担责任或将其诉诸法律时，明星们显得很无奈，甚至觉得自己很冤枉。要让这些出演虚假广告的明星承担相应的责任，首先要解决虚假广告的识别问题。

1.3.3明星虚假广告的识别

如前文所述，我们可以将虚假广告分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告两大类，明星虚假广告也不例外。正确识别广告的虚假性对于广告主体法律责任的认定尤为重要。所谓欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，只是骗取消费者的信任而购买商品或接受服务。而误导性虚假广告则是指采用暗示或模棱两可的陈述，意图诱使消费者对商品或服务产生错误的理解，使得广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。①对于欺骗性虚假广告，由于其内容不真实，只要将广告内容与实际情形相对照，识别其虚假与否不是很难。困难的是在识别误导性虚假广告上，由于其具有模棱两可的特点，识别具有一定的难度，我国法律也没有对此进行明确规定。笔者认为：凡是以任何方式，通过广告误导或可能误导广告受众，使广告受众受损或可能受损的，即构成误导性虚假广告。认定一则广告是否虚假，并不取决于广告的文字或图象的表面含义，而是取决于该广告留给广告受众的整体印象，虚假广告主要在于看它的手段是否具有欺骗性及这种手段所引起的消费者的误解程度。

厂商利用明星做虚假广告，主要是利用明星在公众中具有相当数量的“追星族”，通过明星的代言做虚假宣传，采用欺骗或误导的方式，以图取得广大消费者的信任从而购买商品或接受服务，对明星所做商业广告可用上述介绍的方法加以识别其虚假性，例如，一位息影多年的老太太一本正经的在电视上说：我老伴骨质疏松，得补钙。其实她的老伴早已西去多年；相声演员郭德刚在明知“藏秘排油”不具备所谓的减肥功效情况下，堂而惶之的在电视上说：“三盒抹平大肚子……”，在这些广告中，这些明星所作的产品宣传显然与事实不符，因此属于欺骗性虚假广告。再如，五粮液集团请四位奥运冠军所作的“浏阳河酒”广告，这四位明星在广告词中都说爱喝浏阳河酒，这就好象在暗示多喝浏阳河酒就有可能成为体育健将，奥运冠军，不难看出其中的误导成分。②

①郭冰琦,潘帝全,谢炎林. 虚假广告的认定及法律责任探析[J].东南传播,2005,(03) : 90-91.

②周运宝. 名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市管理干部学院学报,2004,(04) :13.第二章 明星虚假广告责任的法律分析

2.1虚假广告的法律规制

2.1.1虚假广告责任问题的法律规制条文

虚假广告的法律责任，最早见于《反不正当竞争法》，该法典第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法、对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效日期、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”“违反本条规定，工商行政管理部门可以责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”①“被侵害的经营者可以请求民事赔偿。”②但是《反不正当竞争法》没有对民事赔偿的责任主体作出具体的规定或者提示。《广告法》则进一步对虚假商业广告法律责任作了规定，该法典第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正、消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的；依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”③这一条文成为我国虚假广告受害人追究民事责任的基本依据。《消费者权益保》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”这一条规定了经营者及广告经营者的民事责任。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第222条规定：

①我国《反不正当竞争法》第24条.

②我国《反不正当竞争法》第20条.

③我国《广告法》第3.“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这一条规定了广告主、广告经营者及广告发布者的刑事责任。

简而言之，为规范商业广告行为，防止虚假广告扰乱经营秩序，减少消费者因信赖虚假广告使用商品或服务而造成的损失，我国法律体系为此设计了对于虚假广告行为追究民事责任、行政责任和刑事责任的法律责任体系。

2.1.2虚假广告的责任主体

根据我国各种法律的规定，在虚假广告导致的侵害消费者权利的纠纷中，需要承担法律责任的主体主要是广告主、广告经营者和广告发布者。社会团体或其他组织在虚假广告中推荐商品或服务，造成消费者权益损害的，也不仅就自己的行为承担民事责任，而且要与其他的责任主体共同承担连带责任。可见，虚假广告的法律责任主体指的是广告主、广告经营者和广告发布者。根据我国《广告法》的规定：广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。从我国《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的界定可以看出，在商业广告中出演的明星，显然不属于这三者的范畴。如果他们代言了虚假广告，或在广告中对有关商品或服务进行了欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，能否成为虚假广告的一种新的责任主体呢？随着明星广告的普及以及高额广告报酬的公开化，这个问题越来越引起人们的关注。下面通过对相关法学理论的分析，为解决这问题提供一些参考。

2.2明星虚假广告责任的法律分析

明星做广告本身是一种很正常的商业行为，但明星是公众扶持起来的，其知名度也是公众给予的，明星必须珍惜社会给予的荣誉和公众给予的信任，承担自己的公众义务和社会道德责任。但在某些利益的驱动下，有些明星不顾这些义务和责任，代言虚假广告。从刘嘉铃为SK-Ⅱ产品作虚假广告而被消费者告上法庭，到央视“3.15”晚会曝光郭德纲代言藏秘排油茶广告、再到亿霖集团的形象代言人葛优退还359万余元代言费等等，明星在商业广告中的法律责任和社会责任已成为人们关注的焦点。而据媒体报道，面对消费者的起诉，刘嘉铃不仅拒绝道歉，仍力挺SK-Ⅱ；郭德纲也来个郑重声明：此虚假广告绝对与己无关，让他们说去吧；一句“合作造林，首选亿林”的广告词，坑了老百姓十几亿，葛优并未受到良心的谴责，一副与己无关的姿态，泰然处之。当明星广告属于虚假广告时，追究明星相应法律责任也是广告受众自然而合理的要求。

2.2.1明星商业广告的法律性质

明星在虚假商业广告中是否应当承担法律责任？首先要弄清楚明星在商业

广告活动中的行为的法律性质，也就是说，当明星在作为商家的“形象代言人”时，和商品生产经营者是怎样的法律关系。

明星与企业的形象代言合同的法律关系大体可以分为两类；一是劳动合同关系，明星担任商品或商家代言人时，具有企业兼职员工的法律性质。二是特殊的劳务服务合同关系，明星仅仅是在宣传商品或商家形象时成为商家的“一分子”，但明星始终是的，这类似于民事活动中的代理服务，明星只是作为商家产品和形象的形象代理（代言人）。①

企业员工的工作行为所产生的法律后果由企业法人承担责任，当明星与商家之间是劳动合同关系性质时，明星的代言行为的法律后果由企业承担。但是，实践中明星不可能和企业签定劳动合同关系，再说也没有如此高额报酬的劳动合同。如果明星为了逃避商品代言活动一般违法行为的法律责任，主张和企业之间的劳动合同性质，就会出现另一个法律责任。一旦商品生产经营者的违法行为够上刑事责任，那么对这一违法行为负主要责任的员工和责任人也要承担刑事责任。所以，明星如果主张自己和企业之间的代言合同是劳务合同，一是与实践不符，二是无法免除法律责任的承担。

排除了一般劳动合同关系之后，我们可以确定明星作商品和企业形象代言人时，和企业之间的合同关系是一种特殊的“劳务合同关系”，也就是说，明星只是作为了企业产品和形象的形象代理。民事或商务活动的代理行为分为有偿和无偿，按照权利义务一致原则，有偿的代理行为必然要承担相应的法律责任。虽然民事法律上，代理人的行为所产生的法律后果由被代理人承担，但是代理人明知被代理人的委托事项违法而仍然为其进行代理活动的，代理人和被代理人承担连带责任。“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万以上二十万元以下的罚款。”②也就是说，明星在担任商家或商品代言人，在代言活动中明知虚假的广告宣传仍然进行代言的，明星要和企业生产经营者承担连带的法律责任。

①福建质量信息编辑部. 明星做广告,要不要承担法律责任[J].福建质量信息, 2004,(10): 26.

②我国《民法通则》第24条.2.2.2明星做虚假广告有悖诚信原则

诚信原则是民法的基本原则，其效力贯穿于民法的具体原则、各项民事法律制度、民事活动和司法实践之中，是对民法调整的社会关系的根本特征的集中反映，具有普遍约束力。诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。①诚信原则涉及两个利益关系：一是当事人之间的利益关系，另一个是当事人与社会之间的利益关系。在当事人的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失出平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。②在《广告法》等特别法未将明星直接规定为虚假广告责任主体的情况下，用民法的基本原则弥补特别法规定的缺漏，不仅是民法基本原则的重要意义所在，也是市场经济条件下保护消费者合法权益的必要要求，是所谓以法之基本精神弥补成文法之局限。明星在广告中，利用其特殊的社会地位和形象，采取欺骗或诱导的方式意图使消费者购买或接受服务，从而损及消费者的利益，这显然与诚信原则的基本精神相违背。因此，有必要以诚信原则来调整明星和消费者之间的利益，以达到维系双方利益平衡之功效。

2.2.3明星做虚假广告属于共同欺诈

从我国的《广告法》、《民法通则》等法律的规定可以看出，在虚假广告导致的侵害消费者权利的纠纷中，需要承担法律责任的主体是广告主、广告经营者和广告发布者。但在虚假广告中明星所扮演的角色从民法原理上来分析，明星与广告主、广告经营者、广告发布者一起，构成了共同欺诈。按我国传统理论，构成共同行为，必须具备三个要件：1、从主体来看，行为人必须是二人以上。这是成立共同行为的前提条件，即必须二人以上。2、从客观要件来看，各共同行为人必须有共同的实施行为。所谓共同的实施行为，指各共同行为人的行为都指向同一事实，彼此联系，互相配合，它们与行为结果之间都存在着因果关系。3、从主观要件来看，各共同行为人必须有共同的行为故意。所谓共同的行为故意，指各共同行为人通过意思联络，认识到他们的共同行为会发生某种结果，并决意参与共同行为，希望或放任这种结果发生的心理态度。③明星与广告主、广告经

①彭万和. 民法学[M].北京:中国大学出版社,2002:51.

②徐国栋. 民法基本原则解释—成文法局限性说服(增订本)[M].北京:北京大学出版社,2001:79.

③郭明瑞. 民法学[M].北京:北京大学出版社, 2001:446.

营者、广告发布者等显然是二人以上；他们在制作、发布广告的过程中必然是彼此联系，互相配合，其行为和误导消费者的结果之间存在着因果关系；他们主观上不可能意识不到这种后果，但是在利益驱动下，恰恰希望或放任误导消费者的后果的产生。从以上分析可以得知，明星出演虚假广告，欺骗和误导消费者，属于共同的欺诈。

2.2.4明星做虚假广告构成侵权

根据一般侵权行为的构成要件，确定行为人是否构成侵权，包括以下四个方面：1、行为的违法性；2、行为人有过错。包括故意的过错和过失的过错；3、损害事实。这里主要是指给他人造成的人身和财产的损失；4、因果关系。也就是损害事实和过错行为之间有前因后果的关系。①明星代言商品进行虚假广告宣传，很显然违反了广告内容要求真实的各种法律规定，其主观上具有欺骗或误导的故意或过失，诱导消费者购买商品或接受服务，当然具有过错；客观上实施了欺骗性或误导性的推荐行为，当消费者因明星的推荐而购买商品或者直接接受服务后，受到了财产或人身损害，很显然，消费者受到的损害与明星的推荐具有因果关系。“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。”② “教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。③《广告法》等特别法关于广告经营者、广告发布者以及在广告中推荐产品的社会团体以及其他组织的民事责任规定，可以认为是对《民法通则》以及《最高人民关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）的具体化，即以上主体是广告侵权行为的“共同正犯”，而没有被定性为“共同正犯”的明星在参与广告活动过程中如果构成了对广告主侵权行为的帮助时，则可以依据《民法通则》以及《意见》的规定，认定为帮助犯的共同侵权行为。从上述分析可以得知，明星出演虚假广告构成了民法上的共同侵权，在此情况下，消费者即可要求明星承担侵权及连带责任。

明星代言商品进行虚假广告宣传，要承担相应的法律责任是不容置疑的，不存在无法律责任承担的情况。之所以明星口口声声不愿承担法律责任，是由于自己切身利益关系。而多数人以《广告法》等特别法为法律依据所寻找明星的法律责任承担条款这是一个误区。明星代言活动本身就是一项民事和商业活动，当然要受《中华人民共和国民法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》等的约束。

①郭明瑞. 民法学[M].北京:北京大学出版社, 2001:456.

②我国《民法通则》第130条.

③我国《最高人民关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第14.第三章 明星虚假广告责任制度的完善

3.1中外明星代言责任差异比较

由于明星的社会影响力，越来越多的商家在其产品或服务中邀请明星担任证明者、推荐者或形象代言人。明星不能做虚假广告，这已经成为社会各界的共识，但由于某些利益的驱动，我国明星在商业广告中，传达虚假信息，甚至欺诈误导消费者的情况司空见惯。然而在欧美等国的商业广告市场中，明星充当企业或产品代言人的现象尽管也十分普遍，但代言虚假广告及因此惹出法律纠纷的却相当少，除了明星代言态度慎重之外，主要是因为这些国家严格的法律监督制度。

3.1.1美国明星很少为产品现身说法

美国明星对接拍广告十分慎重，一般说来，美容产品、保健产品及药物类广告常因其宣称的效果与实际使用的效果存在差异而易引起消费者的不满，他们大多对此类广告敬而远之，以免惹上不必要的麻烦。即便常有女明星为一些知名化妆品公司担任代言人，她们也大多是作为公司品牌的形象代表出现，很少会在广告中为产品效果现身说法，更不会担保。

美国广告法虽然没有专门条款对明星做广告设限，但规定形象代言人广告必须是“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和实际使用者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据，否则就会被重罚。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。一位好莱坞演员也因为代言虚假广告被罚50万美元。因此，在美国，明星代言广告大多见于大众消费品和服务类产品。

3.1.2韩国广告自律审议机构

在韩国，衡量明星人气最直接的方法就是看他们在电视广告中路面的频率。韩国明星频频代言各种产品或服务，但有关虚假广告的纠纷却很少，究其原委，很大程度上要归功于韩国广告自律审议机构。韩国广告自律审议机构制定一系列规定来规范电视广告内容的真实性和客观性，从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品做出了严格的。审议委员会在审查广告的过程中一旦发现问题，就会责令广告公司进行修改、处理。①由于实施了这种防患于未然的预审制度，韩国基本杜绝了虚假广告与观众见面的机会，也为明星卸掉了沉重的法律责任和社会责任。

韩国明星的自律也是保证他们不涉足虚假广告的另一个重要原因。由于韩国国内演艺市场有限，明星之间的竞争激烈，明星们对待做广告慎之又慎，在广告中通常只露个脸而已，不会轻易对产品质量和效果做出任何保证。

3.1.3瑞典明星代言广告受多方制约

瑞典虽然没有关于明星代言广告的专门法规，但是可以从广告法律条文、明星自律规范和监督等方面对明星代言广告进行制约。瑞典的广告法十分严格，对所宣传的产品质量和标准有着非常明确的规定，对企业进行产品推广做出了种种规定和。瑞典对食品、药品以及保健品等直接关系到人民健康的产品更是有许多补充条款，这些严格的规定从源头上堵住了问题广告的出笼。

3.1.4法国对明星的虚假代言惩罚严厉

在法国播放的广告大都注重依靠新奇创意来突出产品品质，很少靠明星脸蛋来拉动人气，这也和欧洲人相对理性的消费观念有很大关系。面对理性的买家，卖家在做产品形象广告时也非常慎重。企业选择代言人往往会通过公关公司，后者在挑选明星或偶像人物时，会充分考虑产品的特质。受严格规定的，明星们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭牢狱之灾。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛如狱，罪名就是夸大产品的功效。

综上，欧美国家的有关广告法律中明确规定：明星代言都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告。同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。对于明星虚假广告，这些国家大多是从监督、行业自律、行政督查、刑事处罚等方面来进行制约，当然起到了一定的效果。但是，在各国立法中，明星因代言虚假广告对消费者所造成的损害而应承担的民事责任，没有给予足够的关注。要减少明星虚假广告的发生，保护消费者合法权益，规范我国的广告市场，维护社会经济秩序，除了建立相应的审查、制约制度外，完善立法、明确责任也很重要。

3.2明星虚假广告责任制度的完善

明星代言虚假商业广告有违社会公德和商业道德，也违背了我国民法中的公平、诚实信用原则，侵犯了消费者的合法权益。为了遏制这种情况的蔓延，北京

①北京娱乐信报2007年3月28日“法律严格规定广告细则外国明星代言慎之又慎”.市消费者协会曾于2004年、2006年、2007年三次公开致信首都名人、明星，劝其慎做广告。虽然一些名人、明星提高了认识，给予了积极回应，但由于公开信只是劝戒性质的，没有任何法律和制度保证，仍有一些名人、明星在金钱的诱惑下继续参与虚假广告的制作和宣传，使不少消费者被误导和上当受骗。当明星们忽视社会公德的修养，无视社会给予的荣誉和公众给予的信任，利欲熏心，那么就从法律和制度上进行规范，来约束他们出演虚假广告。除了借鉴国外经验，完善审查制度、建立问责制等行政制度来约束明星虚假广告外，更主要的是通过完善立法、积极推进公益诉讼制度，要求明星对其虚假代言承担民事责任。

3.2.1完善广告发布的法律法规

对明星做广告的行为进行专门、细致的规范，使“明星广告”有规可循。要规范明星广告行为除了明星的严格自律外，更为重要的是，应该完善相关的法律法规。

调整广告行为的最直接的法律应该是《广告法》。建议修改现行《广告法》的第37条和3，将承担法律责任的主体，从现在的“广告主、广告经营者、广告发布者、”扩大到“广告代言人”，在承担的责任问题上，可以加上类似于“对有过错的个人广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”这类规定。①这样就可以大大加强法律的可操作性。明星在明知广告用语或内容虚假，仍然宣传该产品，给消费者造成误导的，在民法上构成欺诈，应当作为的民事主体承担侵权责任。

事实上，今年的全国期间，部分也已提出要对《广告法》进行修改。全国马平一说，虚假违规广告之所以能大行其道，立法滞后是一个重要原因。另据了解，国家工商行政管理总局已经从去年年底开始组织广告法修改的专题调研，全国财政经济委员会也建议有关部门，争取尽快启动广告法的修订工作。

我国《消费者权益保》的第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当做出真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。”“有关国家机关应当依照法律、法规的规定，惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为。”

②“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担

①赵伟,尤春媛. 名人虚假广告研究[J].昆明冶金高等专科学校学报,2005,(04) : 91-92 .

②我国《消费者权益保》第29条.赔偿责任。”①从我国《消费者权益保》上述规定可以看出，在虚假广告中，当消费者的合法权益受到侵害时，承担赔偿责任的主体是广告经营者，建议扩大这种赔偿主体范畴，将明星这种广告代言人纳入其中，即消费者可以直接要求出演虚假广告的明显承担一定的民事赔偿责任。

当然还可以制定一些地方性的规章来规范明星的广告市场。比如浙江省就出台了一部广告管理条例（草案），该《浙江省广告管理条例(草案)》首次创新性规定了九种具体表现形式属于虚假广告，其中就包括，请明星代言或利用他人的肖像、签名等对商品或服务进行宣传，而该人未使用该商品或未接受该服务的。根据该广告条例，以后明星代言在浙江省将受到约束，因为条例草案规定：个人或组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。②

3.2.2完善广告审查制度

我国目前的广告审查制度实际上是双轨制，对医药、医疗器械、农药、兽药等法律法规有规定的特殊商品，广告在发布前必须依法由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。而其他广告仍然由广告经营者和广告发布者审查。“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”③“广告主申请广告审查，应当依照法律、行规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行规作出审查决定。”④但是很多这类特殊商品广告的审查内容与实际发布的内容却有极大的差异。一方面，广告审查机关没有依照有关法律、行规严格把好审查关，另一方面，出演者没有认真仔细的审查商业广告的发布资格。比如，郭德钢代言的藏秘排油茶广告，首先，藏秘排油茶经专家鉴定，与藏茶没有关系，且其包装盒上注明的主要原料有中医专家称“这些中草药都有副作用，不能长期当茶喝。特别是熟大黄，有明显的泻下作用。虽然泻下不等于腹泻，但对于体质较弱的人的确很容易引起腹泻。”这类广告本身就过不了审查机关这一关，事实上，该产品使用的商标正在受理还尚未批准。可今年的晚会曝光后,郭德纲还辩护说, “让厂家把相关的文件取来,见惧是权威认可,大放心”,可连这个产品的商标正在受理尚未批准都不知道。他居然还说，如文件是假的，自己也是受害者。要减少虚假广告的发行，审查机关一定要把好审查关，严格按照法律、法规的要

①我国《消费者权益保》第39条.

②中广网北京2007年7月25日消息“浙江拟规定明星代言虚假广告将承担民事责任”.

③我国《广告法》第34条.

④我国《广告法》第35条.求审查广告发行的条件。广告的出演者也要认真仔细地核实相关证明文件和广告内容的真实性。另外，充分发挥负责广告播出的各类媒体的职责，加强对报纸、电台、电视、互联网等主要媒介的日常监测和定期集中监测，加大查处力度，严格追究责任，也是遏制虚假广告发行的一种重要手段。

在双轨制的基础上，借鉴韩国的经验，建立广告自律审议机构。通过广告自律审议机构，制定一系列规定来规范广告内容的真实性和客观性，从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品做出严格的。审议委员会在审查广告的过程中一旦发现问题，就责令广告公司进行修改、处理。这种预审制度在一定程度上可以减少虚假广告的发生。

3.2.3建立问责制，签定“代言责任状”

尽管根据《民法》精神，明星出演虚假广告可能作为“共犯”或者“共同侵权人”被追究民事法律责任，但在现实的问题中，要证明虚假广告代言明星与广告主、广告经营者或广告发布者串通一气进行虚假宣传的证据很难找到。在目前这种规范明星广告的法制还不够完善，操作性还不是很强的情况下，建立问责制也不妨是一种好的方式。

对于虚假商业广告，除了根据现行《广告法》处罚责任主体外，可以专门建立一种责任追究制度，追究那些为虚假广告代言的明星的责任。明星代言商业广告的行为本身无可厚非，但同时应该明确，代言这种民事行为不可避免的具有一定的风险，明星既然从代言活动中获得了利益，就应该承担相应的风险。但是，我国现行相关法律却没有对这种责任风险予以充分体现，从而使得大量消费者基于对明星的信任、喜爱购买其代言产品而上当受骗，但明星却仍毫无顾及的继续对商品做不实的宣传。只要明星代言了虚假广告，不管那明星是否亲身体验过产品、是否认真核实过广告内容的真实性、是否验证了广告的发行资格，也无论他是什么身份、知名度有多高、地位有多高，一定要让他承担相应责任，这也是民法中权利义务责任对等精神的体现。这种问责制可以通过签订“代言责任状”的方式来实现。“代言责任状”如同一份合同，出演明星应在责任状里向消费者承诺代言产品或服务的质量，不仅要监督代言产品的质量，还有义务向企业反馈消费者对产品的质量意见。如果代言产品质量出了问题，损害了消费者利益，那么代言明星和其他广告责任主体要承担连带赔偿责任，消费者还可以直接向代言明星提出索赔。当然代言明星在责任状里可以提出广告主因产品质量而承担的风险责任。在这方面，影视明星宋佳树立了一个好榜样，在国内，她是第一个签订明星广告“代言责任状”的明星。①问责制的建立一方面可以约束明星在接拍商业广告时特别慎重，不仅要亲自试用产品，还要了解清楚商家的来路，产品是否通

①引自www.xaonline.com“宋佳签下国内第一份明星‘代言责任状’”.

过国家质量验证等，保证产品的质量和效应。另一方面可以制约广告主利用明星效应为其产品或服务赢取暴利。

3.2.4明星虚假广告的民事责任

“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”①一般情况下，侵权行为民事责任的构成要件包括客观和主观两个方面。客观要件是指：侵权损害事实；加害行为的违法性；违法行为与损害结果之间的因果关系。主观要件是指行为人有行为能力及主观上有过错。第二章已经分析到明星代言虚假广告构成了侵权。在虚假广告中，明星不顾各种法律的规定，采用欺骗或误导的方式，以图取得广大消费者的信任从而购买商品或接受服务并因此蒙受损失，显然，这种损害结果与明星的违法行为有因果关系。主观上，明星明知广告内容不真实或没有采取一定的办法去验证其真实性而去代言肯定是有过错，并且明星都是有行为能力的人。从主客观要件来分析，明星代言虚假广告构成了侵权民事责任,必须承担一定的民事责任。但怎样承担，承担多大的责任呢?

明星对其所出演的虚假商业广告应承担责任，但由于所扮演的角色不一样，在虚假广告中所起的作用也不相同，过错程度也不尽相同，因此所承担责任的形式和大小也应有所区别。要具体明确明星在虚假广告中承担责任的程度，可以从下几个方面去把握。

第一，要充分认识明显在虚假广告中所担当的角色和所起的作用。显然，在明显虚假广告中，广告主体和明星都会参与广告的制作，但在不同的虚假广告中，明星所担当的角色可能不一样，有些作为商品或服务的代言人，有些仅仅作为其中的一个道具人，不同的角色在传达虚假信息中所起的作用也不一样，给广告受众所造成的损害程度也不一样，因此承担的责任也应有主次之分。

第二，明星在广告中的推荐行为是否为商业性是其承担责任的标准，但有偿与否不影响其责任的承担。本文所论及到的明星责任是指明显出演的是商业广告，在商业广告中，即使明星名义上没收取一定的广告费用，但由于明星和广告产品之间的宣传是相互的，只要明星在商业广告中做出了虚假宣传，就应该为所造成的损害承担责任，在考虑责任大小的时候可以参考其所收取的广告费用的数额。

第三，对广告中的明星应当适用过错推定原则。根据上述的分析，明星出演虚假广告必须承担责任，但在损害民事赔偿责任问题上一般推行的是过错责任，也就是说必须要有证据证明明星是在明知广告内容虚假而仍为其代言并给消费

①我国《民法通则》第106条.者造成损失的基础上追究其责任，但是在明星虚假广告中，一般消费者很难举出有力的证据说明明星在广告中没有尽到注意义务而使自己受害，也就是说要证明明星在为其代言之前是否对产品的品质有一个全面的了解比较难。由于明星和消费者地位的特殊性，建议参照行政责任的举证原理，实行举证责任倒置原则，即在虚假广告造成消费者损害之后，由明星举证证明自己已经尽到了基本的注意义务，证明自己已经审查了相关的证明文件，已在自己的能力范围内预防了虚假广告的发生，如果不能举出相关的证据,就根据这些过错程度来承担相应的责任。

3.2.5建立明星虚假广告公益诉讼制度

公益诉讼一般指任何组织或个人，包括有关国家机关法人、非法人组织及个人，对违反法律，侵害国家利益或社会公共利益的行为，有权向起诉，以追究违法者的法律责任的活动。公益诉讼成立的前提可以只有违法行为，只要被告有违法行为，无论是否有损国家利益和社会秩序的结果，原告都可以提起诉讼。

①由于广告传播的广泛性和对象的不特定性，以及明星较强的社会影响力。明星虚假广告侵害的对象必定是广泛的不特定的多数人，成为一种对社会公共利益的侵害，这已经符合公益诉讼的原理。推行公益诉讼有利于有效的保护社会大众的利益，也有利于遏制名人的虚假广告行为，以营造和维护正常的市场秩序。②

①韩志红. 公益诉讼制度:公民参与国家事务管理的新途径[J].中国律师,1999,(11):25.

②牟森. 名人虚假广告民事责任[J].云南大学学报(法学版),2007,(01): 16.结 语

明星做广告本身是一种很正常的商业行为，规范的明星广告行为，不仅为广告商、明星带来效益，也为消费者带来不少便利。明星是公众扶持起来的，其知名度也是公众给予的，明星必须珍惜社会给予的荣誉和公众给予的信任，承担应有的道德责任和社会责任。但在经济利益的驱动下，明星代言虚假广告现象已司空见惯，追究明星代言虚假广告的责任也是广告受众自然而合理的要求。充分发挥各类媒体、的职责，加强对媒介的监测，完善各种审查、管理制度来约束虚假广告的发行。但由于这些只是道义或社会性的责任，没有任何法律和制度保证，仍有一些明星在金钱的诱惑下继续参与虚假广告的制作和宣传，使不少消费者被误导和上当受骗。当道德对此无济于事时，就从法律和制度上进行规范，来约束他们出演虚假广告。广告活动作为一种民商事行为，尽管我国《广告法》、《消费者权益保》和其他特别法中没有对广告中以证人、推荐者、形象代言人等角色出演的个人，尤其是明星的民事责任作出具体的规定，但还是应服从于民事基本法的调整。因此，对于《广告法》以及其他特别法中无特别法定责任规定的行为，应该还原其民商事行为的本来面目，用民法基本原则精神、一般侵权行为法规则等来衡量其合法与否、责任的存在与否。当然，在将来《广告法》、《消费者权益保》修订之时，如果能将明星的民事赔偿责任纳入其中，明确出演者符合什么条件就要对消费者承担民事侵权责任，这无疑是最理想的状态。本文想要强调的是，在那一天到来之前，我们也应该严格依照审查制度，建立问责制等方式来把好审查关，依据相关法律规定来追究出演虚假广告的明星的相应责任，以此来规范我国的商业广告市场，维系社会秩序，建立和谐社会。

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报(人文社会科学版) , 2004,(S1).致 谢

三年的时间飞驰而过，我很荣幸地融入到湘潭大学法学院这个大家庭中，在本人论文工作即将完成之际，谨向给予我指导和关怀的湘潭大学法学院所有老师和同学致以最诚挚的敬意和感激之情！

首先要感谢我的指导导师谭桂珍老师，谭老师曾是我的学士论文的指导老师，谭老师严谨的治学作风，教会了我怎样去结合实际，做些有用的研究，导师塌实、诚恳、勤奋、以身作则的风格将影响我的一生。谭老师的每一次指导都让我获益匪浅。

感谢湘潭大学法学院的领导和每一位任课老师。是他们教会了我许多的法律基础知识，教会了我怎样去做一名称职的大学老师。

感谢2005级在职法律硕士班的所有同学，让我在这个集体里渡过了许多美好和回忆的日子。

感谢我单位的领导和我的家人，使这个参加工作和成家才4年的我能顺利的完成学业，这几年里，他们给予了我极大的支持、理解与信赖，我致以深深的歉意与谢意。

最后，我衷心地祝愿湘潭大学法学院有一个更加美好的前景。

刘 熔 炉

二OO七年十月

明星虚假广告的法律责任

作者：刘熔炉

学位授予单位：湘潭大学

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