为正确审理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）等有关法律、法规及司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条 审理劳动争议案件应当遵循平等保护、公正及时、优先调解、合理配置审判资源和充分利用诉讼外资源、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。

【解读】劳动合同法颁布后，碰巧赶上了金融危机，劳动合同法中对用人单位严格的义务要求使很多企业尤其是中小型企业的经济状况更加艰难。由于劳动合同法刚颁布不久，不可能中止执行或立即对其进行修订，因此在执行中基本上是窄覆盖，宽执法。窄覆盖的意思是指在适用劳动合同法上，尽可能将模棱两可的主体、行为排出在劳动合同法外；宽执法的意思是指在对劳动合同法的执行上，尽可能的对用人单位宽泛一些，比如轮流休假、岗位调整等。

第二条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议。

【解读】住房公积金是单位和劳动者共同缴存的住房储备金，属于通过长期、互助的方式保障劳动者在今后能改善居住条件的资金储备。依据第262号令《住房公积金管理条例》规定，单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心行使监督职能，“责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民强制执行。”显然，国家已将处罚的职能授予管理中心，该中心是行使处罚权的唯一单位，由于该中心是具有法人资格的事业单位，单位对其所作处罚如有异议，当可申请行政复议或提起行政诉讼。因此该类纠纷不宜以劳动仲裁和诉讼的方式解决，劳动者应向住房公积金管理中心进行举报，由其负责处理。

第三条 达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。

未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。

【解读】劳动合同法实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。达到法定退休年龄后，劳动者的主体资格已经消失，因此不能再建立劳动关系，只能作为平等民事的雇佣关系对待，因此与劳动关系相关的如竞业规定等不再适用。内退是指内部退养，是在单位内部的一种近似退休处理的办法，办理内退的人员可不在单位工作，但每月可从单位领取一定数额的内退费，不过这些人的劳动关系并没有终止，因此社会保险由单位继续在社保中心缴纳，一直到到达退休年龄条件后正式办理退休。根据劳动合同法第39条之规定，允许劳动者与多个单位建立劳动关系，因此内退人员与其它单位形成的用工关系可以作为劳动关系对待，但同一劳动者只能享受一份养老保险待遇，因此只能参加一份养老保险。

第四条 外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

【解读】外国人在中国就业，必须得到部门的就业许可，即必须办理就业证，否则属于非法用工，劳动合同无效。

第五条 外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。

第六条 在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，按雇佣关系处理。

【解读】在校学生不属于适格的劳动主体，其受到学校的管理，因此不能建立劳动关系。在校学生在单位实习，属于学校教学的延伸，并不能改变其学生身份。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系，雇佣报酬没有最低工资的。最高人民《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。对于已经毕业的学生，国家正在实施见习计划，列入该计划的学生仍不能与用人单位建立劳动关系。

第七条 劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。

【解读】劳动争议仲裁法第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。同一集团内部互相用工时，视同外部派遣一样进行处理。

第 劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。

第九条 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。

第十条 用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。

第十一条 在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

第十二条 对《劳动争议调解仲裁法》实施前发生的劳动争议，申请人于该法实施后申请仲裁的，不适用该法中关于申请时效的规定，仍按原有规定执行。

【解读】劳动争议调解法实施前，发生劳动争议的仲裁时效为60天，该法实施后，申请仲裁的时效变更为1年，该法自2008年5月1日起施行。因2008年5月1日前的争议引发的仲裁，首先要看争议事项是否超过了60日的仲裁时效。

第十三条 劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。

【解读】“知道或应当知道其权利被侵害”应当由劳动者举证，公司有异议的也可以提出反证。如果拖欠加班工资引发争议时仍然存在劳动关系的，只支持仲裁之日起往前推两年的时间段的加班工资，其它的不再支持。如果劳动关系终止，只支持发生仲裁之日起往前推一年的时间段的加班工资。该条明显严格于劳动争议调解仲裁法第27条之规定。

第十四条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项所规定的劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的争议，如仲裁请求涉及数项的，应分项计算争议金额。

【解读】《劳动争议调解仲裁法》第四十七条属于一裁终局案件，劳动者在仲裁或诉讼时必须提供分项计算出的金额。单位根据劳动者计算出的分项金额进行答辩。劳动者应当提供计算的依据并通过证据证明，如果证据由单位保管的，单位提供，劳动者对单位提供的证据虽不予认可但没有相反证据予以推翻的，一般应认可单位的证据有效。

第十五条 劳动争议仲裁委员会作出的裁决未区分一裁终局与非终局裁决事项的，人民应当分项处理。

【解读】如果单位不服裁决提起诉讼，诉讼事项涉及一裁终局与非终局裁决事项的，是否需要向基层和中级分别提起诉讼，该条未作说明。

第十六条 劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局裁决不服向人民起诉，人民作出一审判决后，双方当事人不服的，均可向上一级人民提起上诉，但上诉请求的内容不得超出仲裁请求的范围。

第十七条 劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局裁决不服，向人民提起诉讼的，该裁决不发生法律效力。此前用人单位依据该法第四十九条的规定，已向中级人民申请撤销仲裁裁决的，中级人民应当裁定终结诉讼；此后申请撤销仲裁裁决的，中级人民应当裁定不予受理或裁定终结诉讼。但基层人民审理案件时，对用人单位申请撤销的抗辩应当一并审理。

劳动者起诉后又撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内，可以向中级人民申请撤销仲裁裁决。

【解读】单位未向中级提出撤销仲裁裁决的，视为接受裁决内容。仅对劳动者提出诉讼的部分进行审理，未提出诉讼的部分不再审理。

第十 基层人民受理劳动者不服终局裁决的起诉或中级人民受理用人单位撤销终局裁决的申请后，在开庭审理前，应当对是否同时存在上述两种诉讼的情况进行审查。

第十九条 用人单位向人民申请撤销仲裁裁决的诉讼中，不得将劳动争议仲裁委员会作为当事人。

【解读】仲裁机构是居间裁决机构，不属于行政机关，撤销之诉不属于行政诉讼，因此不应列仲裁机关为被申请人，而应该将劳动者列为被申请人。

第二十条 用人单位以不属于《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民不予支持。

《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的“违反法定程序”，是指违反《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁程序可能影响案件正确裁决的情形。

第二十一条 依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条、第四十三条的规定，因劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接向人民提起诉讼，除仲裁中存在下列事由的以外，人民应予受理：

（一）移送管辖的；

（二）送达延误的；

（三）等待工伤复议、诉讼、评残结论的；

（四）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；

（五）因当事人确有正当理由，不能按时参加仲裁活动的；

（六）其他合理的事由。

当事人应向人民提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受申请的凭证及尚未受理的证明，或虽已受理但尚未裁决的证明。

人民决定受理劳动者起诉的，应当在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

【解读】如果是单位提出诉讼的，是否仲裁和诉讼可以两边都进行呢？还是仲裁自动就终止了呢，本条未作出规定。

第二十二条 当事人对劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决并无异议，或者虽有异议但仍继续参加劳动争议仲裁委员会开庭审理，劳动争议仲裁委员会经审理并作出裁决书或调解书后，当事人以逾期受理或裁决违法为由，要求撤销裁决书或调解书的，人民不予支持。

第二十三条 劳动争议仲裁过程中，用人单位出现企业主逃匿或转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》，向人民提出财产保全申请。

【解读】劳动者负有举证责任，并提供财产线索，进行审查决定是否立案受理。

第二十四条 根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会出具调卷函调阅相关案卷。

人民应当将审结上述案件的裁定书，及时送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

第二十五条 当事人依据《劳动争议调解仲裁法》第十五条的规定申请仲裁，后又对仲裁裁决不服提起诉讼的，人民应当认定双方当事人原达成的劳动争议调解协议具有合同性质，经审理该调解协议不存在无效或可撤销情形的，应当确认其效力并作为裁判依据。

【解读】调解协议无效或撤销的情形，应当按照合同法的规定来判断，是否撤销应当由当事人提出并以证据证明具有撤销情形，否则无权主动撤销。

第二十六条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定，向人民申请支付令的，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章的有关规定。

劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，又向人民申请支付令的,人民不予受理。

【解读】民事诉讼法规定，申请支付令必须是债权人与债务人没有其他债权纠纷，单位接到支付令后，应当在15日内履行债务或者向提出异议，提出异议后支付令失效。

第二十七条 人民裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但属于最高人民《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、第十七条第二款规定，或有证据证明用人单位拖欠劳动报酬，且诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，劳动者可以直接向人民起诉，人民应当按照普通民事纠纷受理。

【解读】仅作为欠款民事纠纷处理，如果劳动者同时提出经济补偿金等问题，则应作为劳动纠纷申请仲裁。

第二十 用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：

（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；

（三）考勤记录；

（四）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；

（五）其他相关证据。

人民应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。

第二十九条 在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。

【解读】关于劳动合同解除或终止事项，并不是单纯的由单位负举证义务，如果员工提出被开除，则应出具被开除的证明。如果单位提出员工辞职或离职，则应提出相应的辞职或离职证据。

第三十条 劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。

【解读】是否加班的考勤表应由公司出具，如果员工不认可考勤内容，则提出相反证据予以推翻，否则应认定公司的考勤记录是真实有效的。

第三十一条 劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民可认定其中不包含加班工资： 

（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的； 

（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。

【解读】是否已经支付加班工资，单位应提供加班时间、加班费计算依据、工资表（含加班费）等证据。

第三十二条 劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应对货款回收的事实负举证责任。

第三十三条 用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由，请求劳动者支付违约金的，应对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实负举证责任。

【解读】什么是专项技术培训，由来判断。

第三十四条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行规、及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民审理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行规、及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民审理劳动争议案件的依据。

【解读】08年1月1日前制定的制度，未经法定程序，但合法、合理、公示或告知的有效。08年1月1日后制定的制度，未经法定制定程序，一般无效，但合法、合理且公示或告知劳动者，劳动者无异议的仍然有效。

第三十五条 用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：

（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；

（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；

（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（四）通过非法劳务派遣的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

【解读】浙江省关于无固定期限合同的适用，严于劳动合同法的规定。劳动合同法规定符合法定情形的必须签订无固定期限合同，但关于合同的其它内容是否可以协商，以及协商不成时如何处理没有进行规定。

第三十六条 当事人对劳动行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议、提起行政诉讼；人民在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：

（一）未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；

（二）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。

【解读】如果认为应当认定为工伤的，应裁决撤销劳动行政部门的工伤认定书，由劳动部门重新作出工伤认定。

第三十七条 劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。如因侵权人逃逸等原因，劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇；其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算；其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。用人单位或者社会保险机构支付相关费用后，可以向民事侵权人进行追偿，人民可视情追加劳动者为当事人。

在用人单位或社会保险机构向劳动者已经支付全部或部分工伤保险待遇后，劳动者又向侵权人提起民事侵权诉讼的，人民应追加用人单位或社会保险机构为当事人，使其依法行使对侵权人的全部或部分追偿权。

【解读】本条规定实际上认可了单位实行总额补差的原则以及追偿原则。对于交通事故被认定为工伤的，在有肇事方的情况下，应告知劳动者先向肇事方索赔，要求公司支付工伤待遇（工资）的，应提供已经进行了索赔的证明或对方逃逸的证明，否则可以拒付。另外在审理交通肇事侵权诉讼时，如果单位已经支付了工伤待遇，但没有追加单位被原告的，属于遗漏必须参加诉讼的原告，单位有权进行申诉，要求重审。

第三十 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以劳动者上述解除权的，该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定，并给用人单位造成直接经济损失的，劳动者应予赔偿。

【解读】注意本条规定的是直接经济损失才予以赔偿，间接损失不予赔偿。哪些东西可以作为直接经济损失，需要研究。劳动合同法第37条的赔偿中没有区分直接损失与间接损失，本条属于限定性规定。

第三十九条 依据《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反劳动合同中有关服务期约定的，应当按照约定支付违约金，但属于《劳动合同法》第三十、第四十一条规定情形的除外。

约定违约金过高的，人民应当依据《劳动合同法》第二十二条第二款的规定予以调整。

《劳动合同法》第二十二条中规定的“培训费用”，不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资；“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。

【解读】对于签订了服务期的劳动者，如果单位出现劳动合同法第2、第41条情形导致合同终止的，劳动者不再需要遵守服务期的约定。持证上岗的特殊工种的岗位证培训是否属于专业技术培训？对于不符合专业技术培训的培训，在员工辞职时可以将培训费作为公司损失要求员工予以赔偿，但必须有书面的合同约定。在培训协议中约定的违约金过高时，合同仍然有效，但有权调整违约金金额。

第四十条 用人单位与劳动者约定竞业但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业条款无效。

【解读】该规定与上海的正好相反。从本条中可以推断出竞业补偿金的月补偿标准只要不低于当地最低生活标准就是合法有效的。对于退休返聘人员能否约定竞业呢？如果可以约定是否还要遵守劳动合同法的规定呢？

第四十一条 具有以下情形之一的，竞业条款对劳动者不再具有约束力：

（一）劳动者依《劳动合同法》第三十第二款规定，被迫解除劳动合同的；

（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；

（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；

（四）用人单位未按约定支付经济补偿的。

第四十二条  用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

【解读】本条是对单位用工自主权的说明。劳动合同法第35条规定，变更劳动合同内容必须是协商一致且使用书面形式且双方签字盖章方成立，本条规定实际上放宽了合同变更条件，即满足以下全部条件的合同变更不需要以协商一致为前提：1）没有改变变更合同主要内容，合同主要内容包括工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等；2）是单位的经营所必须；3）未降低劳动报酬和劳动条件。因此对于调岗，若是单位根据需要调动且不降酬的，员工就必须服从。

第四十三条 劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，如果该事实发生在《劳动合同法》实施前，除符合最高人民《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定的情形以外，不予支持；如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，应予支持，但用人单位确有特殊困难、合理理由或劳动者曾经认可的除外。

【解读】本条对劳动者解除权进行了限定。允许用人单位在确有困难、合理理由的情况下拖欠工资，劳动者不得提出解除合同。

第四十四条 劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。

【解读】对于写了辞职报告的，又以被胁迫解除合同为由要求支付经济补偿金，不予支持。

第四十五条 对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者，后劳动者以用人单位未履行送达等相关手续为由主张解除无效的，不予支持。

【解读】如果没有制度规定的，员工如果连续旷工未超过15天的单位也可以以劳动者严重违纪解除合同。如果单位有制度规定的，员工连续旷工天数则不受15天的。

第四十六条 本意见自下发之日起施行。法律法规、司法解释、规章等有新规定的，按新规定执行。下载本文