暨《女职工特殊劳动保护条例》权威解析

●第一部分　劳动用工十大风险与应对技巧

风险一：招聘风险

风险二：事实关系存续风险

风险三：试用期运用不当风险

风险四：无固定期限劳动合同订立风险

风险五：规章制度无效风险：

风险六：劳动合同变更风险

风险七：工资支付风险

风险八：劳动合同解除、终止不当风险

风险九：员工流动自由风险

风险十：经济补偿金支付风险 

●风险一：招聘风险

◇将合格、优秀、敬业的员工收入麾下，将表现差强人意的员工“驱逐出局”，一直是企业的“用工理想”。要做到这一点，用人单位关键要把好招聘关。

◇“千里马常有，而伯乐不常有” 

◇一套系统完整的招聘体系或制度的建立，尤其是招聘广告、录用条件的设计，才是企业将差强人意的员工“驱逐出局”的最有效手段。 

●一、招聘广告隐含什么风险，如何规避？ 

※　招聘广告设计的注意事项

　　●招聘广告是单位招聘新员工的第一份工具，也是对招聘的一种宣手段，但它不仅仅是一纸广告，如果忽视了它的法律意义，企业可能会面临不利的法律风险。

　　第一、招聘广告的性质及效力如何确定。

　　在法律上，用人单位的招聘广告在性质上属于“要约邀请”，所谓“要约邀请”，是指希望他人向自己表达希望订立合同的意思。  

　　一般情况下，用人单位对于招聘广告中的内容并不承担必须履行的义务 。

　　第二、用人单位应当如何设计招聘广告。  

　　建议：用人单位在制作招聘广告时，应当对每个岗位所要求的劳动者应具备的学历、经验、能力、特殊技能或应当持有证书等录用条件具体明确地加以表达。 

●二、如何防止员工求职欺诈？ 

◆在招聘求职过程中，用人单位向劳动者核实信息时，如果劳动者认为是隐私就应该明确拒绝回答；但如果劳动者不拒绝回答，而是告诉了用人单位虚假的信息，那么就可以认定为欺诈！

◆如何防止求职者的欺诈行为，作为用人单位主要要行使好知情权！ 

◆书面形式 、《员工登记表》 

◆本人郑重承诺：以上所填个人信息完全属实，否则由此而产生的一切后果将完全由本人自行承担！ 

●二、如何防止员工求职欺诈？

　　首先，用人单位在招聘广告的招聘条件中应该注明所招人员都必须是 “诚实守信的”。

　　第二，用人单位给员工的员工信息登记表中，最好有员工承诺信息真实有效的类似条款，比如 “我承诺以上信息真实有效，若有虚假，我愿承担一切责任。” 

　　第三，用人单位对员工所提供的一切信息、证书、简历等，最好做好真实性的核实工作，以免发生诸如员工工作数月后，没有任何业绩，用人单位却还需给予其高额回报的情况。

　　第四，做好平时的绩效考评工作  

●三、如何避免就业歧视风险？ 

※　要解决这个风险，好好地读一读、学一学《中华人民共和国就业促进法》“第三章 公平就业” 所列条款。

　　根据《劳动法》及《就业促进法》等相关法律法规中关于公平就业的规定，对妇女、少数民族、退役军人、残疾人、农民工、传染病病原携带者不得实施就业歧视（除法律、行规明令禁止从事的工作外），因此用人单位不得在其招聘广告中含有就业歧视的录用条件，否则将承担不利的法律责任。

●三、如何避免就业歧视风险？ 

　　　【案例】：20101年7月，孙某，某学校计算机专业毕业后，为了找到一份合适的作，到处奔波。她的男朋友已经与实习单位签订了劳动合同。劳动报酬不错，但是户口没有解决。于是两个人商量，希望孙某到一个有能力解决户口的单位工作，报酬可以低一点。在同学的帮助下，孙某来到一家外企工作，不但可以解决户口，工资也比较高。在签劳动合同时，她发现公司的规章制度中规定：女员工3年内不允许怀孕、生孩子。孙某犹豫了一下，又想两个人还没有打算要孩子的问题，这一规定对自己没什么影响，于是在劳动合同上签了字，合同期限为3年。事情总是出人意料，结婚半年后孙某意外怀孕了。根据规章制度，公司要求孙某做人工流产。在多次协商未果的情况下，孙某解除了与公司的合同。 

●四、如何正确把握企业知情权与职工隐私权的关系？

　◇劳动者对用人单位的“知情权”是义务型的，即无论劳动者是否行使知情权，用人单位都有义务主动向劳动者如实陈述；

　◇用人单位对员工的知情权是权利型的，即只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。 

●四、如何正确把握企业知情权与职工隐私权的关系

　　◆知情权的边缘在哪里? 

　职位说明书：工作职责、履职权限和任职资格。 

　　教育培训背景、职业资质、相关工作经验、身心状况、年龄，还有其他一些与劳动者本职工作及其未来职业生涯发展密切相关的个人信息等 。

　　一些敏感的“以往不良事迹”或“刑事处罚记录”等，用人单位也有权了解。 

●风险二：事实关系存续风险 

　　　◆事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。 

　　A、一个时间点，两个书面通知

　　《条例》第五条

            自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 

●风险二：事实关系存续风险

　　B、一个时间段，两个依法动作       

      《条例》第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；

             劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

            C、临界点，权利点          

             《条例》  第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

●※事实劳动关系可否避免？

1.用工之前或者同时签署劳动合同

      必须的！

2.上岗签署用工协议或者聘用文件

      核心的！ 

3.冒风险一个月内谨慎用工

       当心“意外事件”！！     

●一、什么时间为签订劳动合同的最佳时间？

      ※求职者通过笔试、面试等相关招聘流程，并在核实求职者相关情况确定录用之后，应当在其正式上班的当天签订劳动合同，我个人认为这个时间就是签订劳动合同的最佳时间。切不可先上岗，后签合同。

      ◎及时签订劳动合同，约定试用期，如果劳动者试用不合格，可以在试用期内经考核予以辞退，不需要支付经济补偿金；如果没有及时签订劳动合同，则按照解除事实劳动关系的方式处理，需要提前30日通知劳动者，而且要支付经济补偿金。 

●二、员工拒签劳动合同如何处理？

不签订劳动合同的法律责任太大了，要支付双倍工资。所以，作为用人单位一定要按有关规定及时主动与劳动者签订劳动合同。

若劳动者、职工拒绝签订劳动合同，唯一的办法，也是最好的办法：让他（她）走人。

●三、单位因差错未及时签订合同如何处理？ 

        【案例】：某单位聘请了20多人工作，并从2008年1月1日起，与他们开始签订劳动合同，每3年一签。2012年1月，该单位人力资源部门发现，自2010年12月31日合同到期后，未与这些人重新订立新的合同。于是，该单位工作人员便到门咨询，2012年新签订的劳动合同，落款日期能否为2011年1月6日，即倒签一年的劳动合同。

          ［结论］：签3年合同！倒签劳动合同，违反《劳动合同法》！ 也要支付二倍工资!!

●四、劳动合同保管不善有何风险？如何规避？

           举一案例说明：

             以东糖集团公司下属公司为例予以说明，劳动合同一式两份，一份保存在用人单位，另一份交给员工。若用人单位的一份因保管不善，导致有可能承担两倍工资的风险。 

●五、事实劳动关系的双倍工资保护有时效吗？ 

★有时效!

         《劳动保障监察条例》第二十条 违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。 

          《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 

●五、事实劳动关系的双倍工资保护有时效吗？

●追索双倍工资：应整体计算时效 

          从《劳动合同法实施条例》第7条对《劳动合同法》第82条的补充来理解，“用人单位自用工之日起超过一个月到满一年的前一日”是作为一个整体事件来对待的 。

　　　无论是第2个月还是第12个月，其惩罚的措施和程度是一样的。因此，应当看作是违法情节相同的整体事件，不能人为分割成以月为单元的单项事件。

　　　只要劳动者在受到未签书面劳动合同侵害结束的当日，在其后一年内的任何时间内都可以随时提起劳动争议仲裁。  

●五、事实劳动关系的双倍工资保护有时效吗？

●举例：2009.1.1——1.30 　　　 2.1——12.30   2010.1.1——2010.12.30　/　2011.12.30

●说明：(签订合同)     　　　　　  (两倍工资)     (仲裁时效一年) 　　　　  (监察时效2年)

●六、如何通过合同条款设计预防事实劳动关系？ 

●①法定顺延，如女职工“三期”、医疗期等；

●②约定顺延，如企业在编制劳动合同时，为防止劳动合同到期后，用人单位因客观原因延迟、延误与劳动者续订劳动合同，导致事实劳动关系，最好在合同最后加一条款：“劳动合同到期后，双方如无异议，劳动合同自动顺延。” 

●一是不会导致未续签劳动合同支付二倍工资的风险；

●二是更重要是可以 (在某种程度上) 规避连续签2次劳动合同要签订无固定期限劳动合同的问题。 

●六、如何通过合同条款设计预防事实劳动关系？

●对于事实劳动关系的解除，主要有两种方式一是协商一致解除；　二是法定解除。 

●一是法释[2001]14号《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》。《解释》第16条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民应当支持。 据此，对于劳动合同期满后形成的事实劳动关系，用人单位可以提出终止；

●二是劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》。《通知》规定：用人单位与劳动者形成事实劳动关系的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。 

●风险三：试用期运用不当风险 

◇《劳动部对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳办发［1996］5号）对试用期作了如下的定义：“试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”

◇ 《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”

◇ 《劳动合同法》：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

◇试用期条款是约定条款，包含在劳动合同的期限内，必须由双方当事人依法充分协商，取得一致才能成立。任何一方都不得把自己的意志强加给另一方。

●一、试用期管理的常见误区 

●误区一：劳动合同必须约定试用期； 

●误区二：试用期不超过6个月就合法 ；

●误区三：可以签订的试用期合同； 

●误区四：续签劳动合同可以约定试用期； 

●误区五：试用期辞职必须承担违约责任；

●误区六：试用期内是否符合录用条件由劳动者予以证明

●误区七：试用期雇员不能享受社会保险；

●误区八：试用期辞职不能拿工资；

●误区九：企业可以延长试用期；

●误区十：试用期解除劳动合同必须支付经济补偿金。

●二、如何设计员工的录用条件？ 

●录用条件，是指用人单位在招用劳动者时，依据岗位要求所提出的具体标准。 

●首先，企业在发布的招聘简章、招聘信息中应该明确录用条件和标准，切忌抽象化描述。 

●其次，企业应当将录用条件在员工入职的时候明示告知。 

●再其次，企业应当建立一套完备的试用期考核制度，并且细化各项录用条件的考核指标，明确考核部门、考核时间、考核方法，客观公正地出具录用考核记录，并由员工签字确认，以满足相应的法律要件。

●最后，建议企业对员工进行背景调查，核查员工是否提供了虚假个人信息、是否违背诚实信用原则、隐瞒应当告知用人单位的重要信息，如被证实员工有此类不正当行为，企业可视其为不符合录用条件。

●二、如何设计员工的录用条件？

●具体操作：将通用条款与特用条款分别规定，

　※通用条款：如违纪、工作态度、工作能力等；

　※特别条款：如性别、健康状况、技能证书等。

●需要着重强调：运用录用条件需严格程序规定 

　首先，企业须向员工提供一个明确的录用条件； 

　其次，要对考核制度进行细化 ；

　再次，考核结果条款的规定 。

●三、试用期能顺延吗？如何合法延长职工的试用期？ 

　　　试用期是法定，不是总裁、法人代表、总经理随意可以延长的。强行延长就是违法延长，是要承担相关法律责任的。

　　　《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 

●四、试用期解除员工要具备的法律要件 

（1）有明确的试用期约定，口头试用期约定无效；

（2）试用期应当与劳动合同期限相对；

（3）有明确的录用条件和岗位职责要求；

（4）证据表明劳动者不符合录用条件和岗位要求；

（5）解除在试用期内提出。

●五、试用期内离职可以收取培训费吗 

●原劳动部《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中的规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

●试用期内员工的辞职无需承担违约责任的规定确实存在，用人单位还是需要对试用期内专业技能培训的时间安排、内容选择、步骤、节奏、培训效果等有所把握，将价值较高、投入较大的培训尽量安排在员工转正之后，在试用期内对员工进行定时定量的考核，以备主动性地决定员工的流动。

●六、试用期内解除劳动合同是否需要支付代通知金？ 

●试用期属于用工方与劳动者之间的考察期，在这个期间内，劳动者可以无任何理由提前3天通知用工方解除劳动合同。 

●劳动者在试用期内因用工方原因解除劳动合同的，用工方需要支付半个月的工资作为经济补偿金 （试用期不超过6个月的），并提前1个月通知劳动者本人。但考虑到试用期的特殊性，试用期满就要转正，因此，一般采用支付一个月代通知金的方式解除劳动合同。 

●七、试用期表现一般的员工，如何依法作出解除处理？

●这主要在看企业的“录用条件”，员工是不是符合录用条件所规定的要求。 

●八、试用期内，发现员工患病怎么办？

●劳动合同期、试用期、医疗期3期重叠

●试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期 。

●医疗期是“企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限” 。

●当用人单位的利益与劳动者的利益发生冲突时，劳动者的利益是受到优先保护的，而处于医疗期内的劳动者还要受到特殊保护。试用期内劳动者患病的情况处理过程也正是体现上述原则的过程。 

●一句话，在录用条件中要求设置“出勤率” 

●九、试用期内，女职工隐瞒怀孕能解除吗？

案例：小余是某公司审计部职员，对于小余来说，得到这份工作非常不易，历时两个月连续投递简历、多番笔试加面试之后小余才成为公司试用员工中的一员。但在填写 《员工入职登记表》中的 “婚姻状况”一栏时，已婚的小余却矛盾万千。出于对职场潜排斥 “已婚未育”女员工的担心，小余在表格中填上了 “否”。半年之后小余发现自己怀孕了，考虑到公司知道事实后可能会解除她的劳动合同，便没有向公司告知实情。但她频繁的妊娠反应和屡次出现的工作失误，让公司十分不解。经过一番调查，公司发现小余在入职前就已经结婚，根据《员工入职登记表》中标明的 “凡所述信息与实际情况不符的，属欺骗行为，公司有权依据制度即时解除劳动关系，并不支付任何经济补偿”的规定向小余送达了 《解除劳动合同通知书》。小余认为公司的做法严重违反劳动法律，且具有就业歧视性，要求公司撤销决定，继续履行原劳动合同。

●九、试用期内，女职工隐瞒怀孕能解除吗？

※　法律分析：

● 首先需要考察用人单位是否可以以婚姻状况作为聘用的条件。

●其次，需要考察公司解除小余劳动合同的真正理由。

●如果公司的规章制度中具备欺骗行为属于严重违反规章制度，并可以解除劳动合同的规定，公司可以依法行使用人自主权，解除其劳动关系，不涉及就业歧视的问题。   

●十、试用期与见习期的区别与运用。

●试用期是伴随着《劳动法》的出台而出现的制度，是用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职要求而约定的不超过6个月的考察期。 

● 见习期是对应届（大中专）毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的一种常见的做法，是用人单位对刚刚接收来的毕业生有计划、有组织、有目的地进行考察和了解，进而在思想、业务等方面给予指导和帮助，使毕业生尽快适应工作需要的制度。 

●风险四：无固定期限劳动合同订立风险

●签订什么类型的劳动合同，对企业来说不是要命的！要命的是要看企业有没有制定完备的规章制度，通过规章制度优胜劣汰。 

●无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，但是签了这类合同，并不等于又重新回到了大锅饭、铁饭碗时代，这类合同也不能和“终生合同”划等号。 

●无固定期限劳动合同是劳动法律发展的大趋势。 

●一、无固定期限劳动合同订立的法律情形；如何有效规避订立风险； 

《劳动合同法》第14条之规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。 

●如何有效规避订立风险；

●首先，无固定期限劳动合同也可以依法解除。 ［《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。］ 

●其次，无固定期限劳动合同方便营造以人为本与和谐劳动关系的氛围，并且能够潜移默化地为职工树立“单位是我家，发展靠大家”的思想。 

●无固定期限合同的应对技巧

◇长期合同,　短期工资

◇严格考核,　多劳多得

◇变更期限,　规避续签

◇续订条件,　固定优先

◇到期终止,　重新入职

●梳理用工模式(一)

●梳理公司现有岗位，进行定岗定编，细化《岗位说明书》； 

●针对对现有员工劳动合同的签订情况，结合岗位梳理，确定每个岗位应签订劳动合同的期限； 

●延长固定期限劳动合同的期限，推迟签订无固定期限劳动合同条件的成就； 

●项目用工（完成一定工作任务）： A 无法确认工作周期的岗位；  B 需较长时间进行考核试用的岗位； C 季节性、临时性用工。 

●梳理用工模式(二)

◇合同用工：

   A 短期用工：3个月至1年：

   B 中长期用工：2至6年 

     ▼ 可考虑签订6年：

        ①核心岗位员工  ②工作保密性强、技术复杂、工作需要保持人员稳定的岗位 ③中低层次通用岗位，合同到期终止，企业可考虑招聘另一批员工。

     ▼ 可考虑签订3年：

       ①新进员工采用签订三年固定期限劳动合同，以争取更多试用期时间（6个月），并在三年的时间有再选择机会。②其他非核心岗位员工及岗位相对稳定的员工。 

   ▼ 可考虑签订其他期限：除上述两类岗位的其他岗位。 

●梳理用工模式(三)

■劳务派遣与外包、代理

●劳务派遣：实质是人的关系外包

●业务外包：实质是业务整体分割

●人事代理：实质是HR业务的服务外包

●二、连续订立两次固定期限合同后，就必须订立无固定期限合同了吗？ 

　　《劳动合同法》第14条第一项第三款规定 连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。也就是说企业与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，第2次期满后，在劳动者无过错的前提下，只要劳动者提出，企业应当无条件的与劳动者签订无固定期限劳动合同。

　　  这个时候的主动权不在企业，而是在劳动者的手上!

  　　说得更简单一点，企业与劳动者签订第1次劳动合同期满后，再与该劳动者续订劳动合同，也就是说企业与劳动者订立了无固定期限劳动合同。 

●▲违法解除（终止）劳动合同的法律责任 

　　《劳动合同法》第四十规定 “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

　　　第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

　　《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。” 

●风险五：规章制度无效风险 

　　　用人单位的规章制度，是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，是企业的“家法”。

　　　《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条均将劳动者“严重违反用人单位规章制度”规定为用人单位可以单方解除劳动合同的情形。

●风险五：规章制度无效风险

●法律法规第一；

●规章制度第二；

●总裁、法人代表第三。 

●一、规章制度在用工管理中的重要作用 

●被称之为“用人单位宪章”的规章制度，对于一家用人单位来说，一部好的规章制度犹如一部良法之于一个国家，能够带给用人单位以强大的生命力。一套合理合法、论证严密的用人单位劳动规章制度，几乎比整个法律体系对于用人单位的影响还要大。 

●在签订无固定期限劳动合同为主流背景下，《员工手册》不再仅仅是常规性的纪律规定或者薪酬奖惩，而是用人单位特有的人力资源管理方式与组织对人才标准定义的制度化、常态化、稳定化，员工能从制度中获取长期发展的动力，用人单位也能够通过制度筛选，保留符合战略发展需要的员工。 

●　■规章制度的三项作用：

　A、是法律法规的实施细则。

　　　《劳动法》第25条：严重违反规章制度的解雇！

B、对法律法规空白点的有效延伸 

　　　《劳动合同法》第23条：可以约定保密事项！

C、是处理劳动争议的法律依据。 

●二、有效制度需要具备的三个法律条件 

●一是内容合法；

●二是程序合法；

●三是劳动者知悉。 

●二、有效制度需要具备的三个法律条件

（一）法律对企业规章制度的要求

●《劳动法》、《劳动合同法》第4条

●《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条

●《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条 

●二、有效制度需要具备的三个法律条件

（二）法律对规章制度要求的关键词

1、经过民主程序；

2、不违反法律法规及规定；

3、向员工公示或者告知！ 

●1、制定中的民主程序

　　　用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时 , 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 , 提出方案和意见 , 与工会或者职工代表平等协商确定。 

●2、修改中的民主程序

●在规章制度实施过程中, 工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的 , 有权向用人单位提出 , 通过协商修改完善。

●3、民主程序涉及的规章制度范围

●劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生

保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理  

●注意：不要扩大化！

●案例：某外资企业总部搬迁引发民主程序讨论（脱裤子放屁！） 

●4、民主程序的理解和操作

●单方决定还是民主共决？

●没有工会怎么办？

●职工代表如何产生和管理？

●4、民主程序的理解和操作

　举例说明：1.成立职工代表推选机构：

●由公司HR负责，公司指定和员工主动报名结合，共同组成筹备机构，专项负责职工代表推选，具体人员和人数根据公司情况由HR代表公司确定。

　　　　2、制定推选方案和推选办法

●由筹备机构制定具体的职工代表推选方案和推选办法，并且经过向公司所有员工进行公开公示后，确定为实际操作规则。 

●4、民主程序的理解和操作

　3、按照推选方案推选职工代表

●职工代表的具体条件：设定若干基本条件 

●职工代表的构成包括：普通员工比例、女员工比例、青年员工比例和管理人员比例 

●职工代表推选范围： 

●职工代表投票推选规则： 

●成为推选代表的票数规则： 

●最终被推选代表的公示： 

●当选职工代表的确认和公示：

●职工代表负责和执行人员的推选。 

●5、民主程序的实际操作

●如何选择工会或职工代表协商方式？

●如何避免工会或职工代表的尖锐问题？

●如何讨论表决规章制度？

●如何面对不同意见或反对意见？ 

●风险六：劳动合同变更风险 

●劳动合同变更，一是工作岗位的变更；二是劳动报酬的变更；三是工作地点的变更。 

●劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约定即具有法律效力，如果调整，原则上应当协商一致。 

●调整员工岗位行为的 “充分合理性” (客观要求)

※事实上，有关合理性最好的办法是：竞聘考核上岗 

●企业可以依法单方变更员工的劳动合同的情形：

●第一，员工不胜任岗位，公司有权单方调岗；

●第二，员工医疗期满，不能从事原工作，公司有权单方调岗；

●第三，劳动合同签订时的客观情况发生重大变化，公司有权单方调岗；

●第四，女职工怀孕，不能胜任原岗位的体力要求，公司有权单方调岗，但在这种情况下，公司不能降低该女职工的基本工资。 

●企业调整员工岗位应有制度基础 

●首先，企业用人自主权本身属于企业的自主权利，但是由于涉及到劳动者的切身利益，国家需要立法保护劳动者的利益不被侵害。但是这不表示员工入职以后就实行了岗位终身制。调整员工岗位，公司应有相应的岗位体系。 

●其次，制定合理调岗程序，把员工调岗的前提以岗位说明书的形式告知员工。 

●最后，企业要证明单方调岗的合理性，即员工存在公司禁止的行为或者不符合企业文化的行为时，员工可以认可企业对其调岗。 

●举一例：锦华大酒店的厨师长调岗到厅内部饭堂 

●一、如何认定“协商一致”？

［举一案例］： 王远在某公司从事设计工作。因生产规模缩减，王远所在公司于2011年1月向他发出《待岗通知》，内容为：“待岗期间每月按最低工资标准1000元支付工资。待岗员工待岗期间须在每周一及周五到公司签到。员工不同意待岗的，可以申请劳动争议仲裁，仲裁期间不停止待岗决定的执行。待岗员工拒绝履行，或不履行本待岗通知的，视为自动离职并放弃待岗权利。”王远收到该《待岗通知》后的次日起再未正式上班，并按照要求于每周一和周五到公司签到。直至2011年6月才提起劳动争议仲裁，要求撤销《待岗通知》，继续履行劳动合同，并要求公司支付诉讼期间拖欠的工资共计11000元。仲裁委经审理驳回了王远的申诉请求。王远不服，诉至。经审理认为：安排职工待岗是企业的自主管理行为，王远接受公司安排待岗后并实际履行，故公司下发《待岗通知》的行为并不违反相关法律规定。原告要求撤销公司发放的《待岗通知》的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此判决驳回了王远的诉讼请求。

●一、如何认定“协商一致”？

协商一致的类型 ：

●第一，用人单位作出某项决定，劳动者表示愿意接受，双方达成一致意见；

●第二，劳动者作出某项提议，用人单位表示愿意接受，双方达成一致意见；

●第三，劳动者和用人单位同时向对方提出内容相同的提议 （类似民法上的 “双向要约”），双方意见不谋而合。 

●二、不同意单方调岗拒绝上班属于旷工吗？

【案情概要】李某在一家网络公司编辑部已经工作了7年，最近一次签订的合同将于2011年12月31日到期。2011年春节过后，由于之前的平面杂志入不敷出，公司决定停刊。整个部门逐渐转型，李某和其他同事将被陆续转岗到公司市场部。在协商过程中，李某提出自己从事的是编辑岗位，市场部岗位与自己的专业不对口，自己很难适应，并且即使调岗的话，也不同意降低工资待遇。但公司以岗位设置有限、经济效益不好为由，不同意李某所提要求，并且要求李某马上到市场部报到。李某一气之下，拒绝到新岗位上班。

不久，李某就收到了公司下发的解除合同通知书，理由是李某连续旷工超过5天，根据公司制度，从即日起解除双方的劳动合同，并且不支付任何补偿。李某认为，自己不能提供正常劳动的直接原因是市场变化带来的公司结构调整，并且所在的部门已经被取消，新的部门不适合自己也不能保证自己的工资待遇，因此自己不来上班的责任应当由公司承担。公司认为，调整李某的工作岗位以及工资待遇，既是企业用人自主权的体现，也是 《劳动合同法》赋予企业的权利，李某在单位没有对其作出解除劳动合同处理的情况下就不来上班，属旷工行为。

请问，单位对职工作出岗位、薪资调整后，职工不满，拒绝到岗，能否构成旷工？ 

●二、不同意单方调岗拒绝上班属于旷工吗？

●根据劳办发 [1996]100号 《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致。既然协商不一致，单位也不提出解除，李某有权拒绝调动，其不到新岗位上班的行为自然也不属于旷工。 

●本案提醒企业，在客观情况发生重大变化又不能就变更合同达成一致意见时，靠拖延战术逃避法律责任是不现实的，依法解除劳动合同才是上策。 

●三、劳动合同如何与岗位聘任协议衔接？

【案情概要】：小张与一家外资公司签订了固定期限劳动合同，合同期限自2008年6月1日到2011年5月31日。劳动合同没有约定小张的具体工作岗位和职责。2008年7月，小张入职一个月后，公司与其签订岗位聘任协议，指派小张担任市场部经理，期限一年。

2009年7月，小张在新一轮竞争上岗的过程中，败给了竞争对手。因此，公司将小张调到某分公司工作，相应的岗位和工资待遇也比以前有较大的差别。小张不同意公司调整其工作岗位。双方争执不下，小张向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

●三、劳动合同如何与岗位聘任协议衔接？

［法律评析］：根据公司与小张签订的岗位协议，小张担任市场部经理的任期为一年。任期结束以后，是否还从事该岗位是由公司决定的。在岗位协议约定的岗位任期与劳动合同约定的期限不一致的情形下，岗位协议到期，劳动合同不到期的，用人单位有权根据公司的经营状况以及发展需要另行安排员工的工作岗位；若劳动合同到期，岗位协议不到期，劳动合同自动延长到岗位协议约定的期限。根据该公司的规定，员工再次上岗必须经过竞争，即岗位候选人通过一定形式的公平竞争决定胜负，能力强的、可以胜任的人按程序负责该岗位工作，而能力弱的、无法胜任的人不能从事该岗位工作。小张在竞争上岗的过程中失败，公司安排其从事其他岗位的工作，符合法律规定。

●四、企业能否以内部整合为由解除劳动合同？ 

【案情概要】 广西某光电技术有限公司成立于2007年，由于创业初期急于扩张公司规模，部门设置凌乱，人员冗杂，甚至出现多个部门设有相同岗位的情况。当几年后公司初具规模时，公司高层意识到了问题的严重性和紧迫性，决定整合公司内设部门，将市场部和商务部合并为市场拓展部，人员也作了相应调整。

程某是公司原市场部员工，负责公司华北地区的业务。部门合并后，原市场部和商务部在华北地区的市场开发业务划归另一人负责，程某被公司调至其他部门。程某对公司的决定很不满意，公司与程某对调整工作岗位的问题始终不能达成一致意见。2009年4月10日，公司向程某发出一份《解除劳动合同通知书》，内容为：由于公司部门调整，程某原有工作岗位被合并，经与程某协商后，未能就变更劳动合同内容达成一致意见。根据《劳动合同法》劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位可以解除劳动合同的规定，公司决定自2009年5月10日起解除与程某的劳动合同，并按照相关法律规定支付相应的经济补偿金。程某不服公司决定并拒绝签收通知书。他认为：虽然两个部门进行了合并，但是市场开发业务的岗位仍然存在，部门合并的事实并没有导致“劳动合同无法履行”，公司的意图就是要逼自己走人。公司人力资源管理部门不知如何处理是好，于是向我们咨询：公司可以解除与程某的劳动合同吗？ 

●四、企业能否以内部整合为由解除劳动合同？

【法律评析】

●首先，企业内部整合能否作为解除劳动合同的正当理由，关键在于是否足以导致劳动合同无法履行。 

● 其次，原劳动部 《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定， “客观情况”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除 《劳动法》第27条所列的客观情况。本案中，公司部门合并是为谋求长久发展而进行的企业主动变革，是企业的主观行为，不属于 “客观情况”发生变化，也未能导致劳动合同无法继续履行。 

●内部整合是企业发展中不可避免的过程，在这个阶段应当以保持劳动关系平稳过渡、避免劳动纠纷为宗旨。

●五、用人单位如何进行调岗调薪？ 

A、《劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。 

B、合法有效调薪调岗的两种方式：

 　　　第一，用人单位应当以内部规章制度的形式对调岗调薪的程序和标准进行明确。 

　　　第二，用人单位没有对调岗调薪的情形进行明确规定，或出现规章制度调岗调薪规定外的其它情形，用人单位与劳动者可以通过协商的方式，变更工作岗位及薪资。 

●风险七：工资支付风险

 《劳动法》中的 “工资”是指，用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。

2009年11月财政部印发的 《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》(财企[2009]242号)第1项规定：企业职工福利费是指，企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费(年金)、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括发放给职工或为职工支付的各项现金补贴和非货币性集体福利。  

●风险七：工资支付风险

●工资与福利的区别：

●第一，与职工付出劳动的联系不同。

●第二，支付的周期与方式不同。

●第三，法律的调整角度和方式不同。

●工资制度是劳动法律制度的重要组成部分，也是保护劳动者权益的关键，在法律上体现为各种强制性规定；相反，福利的有无及数量不是劳动合同必须具有的内容，法律中以原则性规定为主。

●1990年国家统计局发布的《工资总额组成的规定》第4条规定：工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，第11条规定福利不列入工资总额范围。 

●一、如何约定劳动报酬？(四要素缺一不可)

●第一，劳动报酬应当明确。劳动合同中的工资数额是劳动者提供正常劳动的情况下的工资所得，不包括加班工资、效益工资和奖金等内容，是相对固定的数额。 

●第二，要符合 《最低工资规定》的要求。 

●第三，不能低于集体合同（工资集体协议）中的标准。 

●第四，通过民主程序制定落实工资指导线方案，并参照劳动力市场工资指导价位适时调整劳动者工资。 

●二、绩效工资和奖金的标准需要在劳动合同中明确吗？ 

●【案情】小张与某公司签订了5年期的固定期限劳动合同，合同约定小张在试用期期间的月薪为税前6000元，小张试用期满后的基本工资为税前10000元，绩效工资和奖金以及工资调整机制按照公司考核制度，将取决于其工作表现与业绩。该公司每月10日以货币形式支付工资，奖金根据考核结果年度发放。可是随后，小张对这份合同产生了异议，他认为绩效工资和奖金的具体数额应该在劳动合同中注明。那么，原合同这样规定究竟是否可行？ 

●【法律评析】： 

首先，劳动报酬中的基本工资是一定要在劳动合同中写明的。因为根据《劳动合同法》第17条规定，劳动报酬是劳动合同的必备条款。

其次，劳动合同不约定绩效工资和奖金的标准也是可以的，只要在劳动合同中说明浮动工资部分按企业薪酬制度执行既可。 

再其次，如果因为用人单位与劳动者对绩效工资和奖金的标准在劳动合同中约定不明确，双方产生争议的，按照 《劳动合同法》第1规定 执行。

最后，如果企业实行绩效工资，还应该注意根据考核周期，与劳动者明确约定该部分工资的计发周期，从而避免因没有约定造成拖欠工资的后果。 

●三、承包经营应该如何支付工资？ 

◆个人承包经营是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者经营管理企业。

◆ 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 [2005]12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格”。

◆ 《工伤保险条例》第43条第2款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”  

●四、员工未完成定额，可以扣工资吗？ 

●案例一：时近年终，小柏的心早已飞回千里之外的家中。马上就可以兑现这个月的销售提成了，小柏兴致勃勃地盘算着过年回家给父母带什么样的礼物。可是到了应该领取销售提成的日子，部门张经理却阴沉着脸对小柏说：“你最近催款不力，有两个客户的货款还没收上来。公司已经决定这个月的提成暂时扣下，待你把货款收上后再发放。另外，你这个月的底薪也要扣除一半。货款什么时候到账，什么时候补发！”听完经理的这番话，小柏的心一下子坠入悬崖的底端。他不知道，公司这么做，是否有法律依据？ 

●四、员工未完成定额，可以扣工资吗？

●案例二：2011年6月份，某物资贸易中心公开向社会招聘营销人员，项某经面试合格后被录用。为此，双方签订了一项聘用协议，其中规定：聘用人员的工资报酬根据其完成营销额来确定，如果第一个月完不成基本营销额，聘用人员只可享受基本生活费220元；连续两个月完不成目标，将停发生活费。协议生效后，项某不辞辛劳，全身心地投入到工作之中，这样他顺利完成了自己的营销任务。但是，当年8月中旬，项某因病住院。由于身体的原因，出院上班后的第一个月，项某只完成营销额的一半，第二个月只完成了2/3。为此，该贸易中心根据聘用协议停发了项某的生活费。项某不服，申诉到当地劳动争议仲裁委员会，要求单位按照最低工资标准向其支付出院上班后的两个月工资。那么，项某能打赢这场官司吗？

●【法律评析】：

这两个案例都是有关劳动者完不成劳动定额，企业该如何向其支付工资报酬的问题 ?

1·《最低工资规定》规定：实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。

2·《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第56条规定：“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可以低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。”

3·只要劳动者提供了正常劳动，无论是否完成劳动定额，其工资都不能低于当地最低工资标准。 

●五、年终或中途离职的员工能否享受年终奖金？

●【案件回放】：王先生于2006年5月进入某公司工作，2010年12月底离职。2011年2月（春节前），他得知公司发放2010年年终奖后，开始向该公司讨要自己的奖金。他认为，年终奖是对员工工作的回报与奖励，只要员工按劳动合同和公司的规定完成了自己的工作任务，即便其中途离职，也应当贯彻同工同酬的原则，付给离职员工相应数额的奖金。就其自己的情况来看，王先生认为自己工作到2010年底，他应该拿到全部的年终奖。

●　　该公司拒绝了王先生的要求，因为该公司规定只有在发放年终奖时仍然在册的员工才能享受年终奖，而王先生已经离职，无权再拿年终奖。而且，该公司认为，“法无禁止则自由”，国家的法律法规对于年终奖的发放并没有明确的规定，因此，只要不违反法律规定和劳动合同的约定，企业完全有权自主决定年终奖的发放范围和发放方式。王先生不服，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。

●    　仲裁委员会审理后最终裁决：公司有权自主制订年终奖分配方案，但是由于本案中公司规章制度和劳动合同都没有对年终奖进行明确规定，因此，按照同工同酬的原则，王先生应当得到相应的年终奖。 

●企业的奖金发放办法到底该如何设计呢？ 

●作为奖金的年终奖属于工资总额的组成部分。换句话讲，年终奖也是工资。 

●对于年终奖金应当进行明细分类，可分为绩效奖、全勤奖、表现奖、忠诚奖等等，然后再分别确定发放办法。比如，绩效奖必须是绩效考核达到一定标准的员工才能享有；全勤奖必须是出勤率达到一定程度的员工才能享有…… 

●对于年终奖，本人建议可以采用打分制，即全年打分达到多少分可以享受年终奖待遇。 

●企业设定年终奖，应当明确奖金的支付人员范围和支付条件，少奖或不奖就成为一种“惩”，不要让年终 “奖”变为年终 “工资”，成为企业对劳动者应尽的义务。 

●六、用人单位是否有权对员工进行罚款？ 

●举一案例：张某是一家公司的职员，在该公司从事技术管理工作。该公司的考勤管理制度中规定，员工上班迟到或早退一次，罚款100元，而且规定比上班时间（早8：30）晚到1分钟也属于迟到。张某的家离公司比较远，经常堵车。一般他得早上7点之前从家出发，才能确保不迟到。刚工作的时候，张某还能坚持，后来就不行了，因此经常迟到。每个月公司都要从张某的工资里扣除500左右的罚款，而张某一个月工资也就2000元左右。罚的多了，张某就不服了，认为公司的考勤制度太苛刻，从工资里扣罚款属于克扣工资。但是公司认为制订考勤制度是单位的用工自主权，作为单位的员工就应当遵守，于是双方就引发了争议。

●六、用人单位是否有权对员工进行罚款？

●《劳动合同法》施行前，我国企业劳动处罚制度基本上是由《企业职工奖惩条例》（2008年1月被废止) 及《国营企业辞退违纪职工暂行规》(2001年12月被废止)两部法规构成的。随着该两部法规相继退出历史舞台，规章制度成为企业行使管理权利的“自留地”。

●目前我国境内无论何种类型的企业，都因为没有了行政管理权，而没有权利对本企业的员工进行罚款。因此，目前所有企业(即用人单位)的任何规章制度中只要有罚款的处罚方式就是没有法律依据的，都是违法的，都因为违法而无效。

●七、如何界定单位拖欠或克扣工资的行为

●所谓 “克扣”，系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。 

●所谓 “无故拖欠”，系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。 

●八、合法减薪的情形与条件

●原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第3条的规定，企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的 （但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准），属于可以减发工资的情形。

●在经济效益下浮的情形下，工资待遇下调的范围、下调的幅度需要经过民主程序来决定，即由单位的工会或职代会讨论决定，最终形成统一的文件下发出去。

●由于劳动合同中已经与员工约定了明确的工资待遇，通过职代会降低员工待遇的，毕竟属于变更劳动合同的实质性内容。如果员工本人不同意这样的调整而提出辞职的，公司应当根据其工作年限支付相应的经济补偿金。

●九、企业薪酬调整：法律底线切勿逾越 

首先，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。 

其次，工资除了按照约定的数额发放外，还要按时发放，且每个月至少支付一次。 

再其次，企业因为订单严重不足、产能过剩停工、停产造成员工放假待岗 ，如果待岗在一个月内，那么企业仍然要按照劳动合同约定支付正常工资。如果超过一个月，但是员工提供了正常劳动，那么企业支付的工资不得低于当地的最低工资标准；员工没有提供劳动的，企业就要按照当地的规定给员工支付生活费。 

最后，因为企业生产经营困难、经济效益受损，需要减发或延期支付员工工资的情形，法律同样作出了相应规定。根据《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》 （原劳部发 [1995]226号），企业工资总额可以与经济效益相联系，当经济效益下浮时，工资总额也可随工资下浮，但是支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准。

●风险八：劳动合同解除、终止不当风险

●第一、“裁员”是一种合法解除劳动合同的行为，不属于违法行为。

　在满足法律规定的情形下，解除或终止员工的劳动合同属于企业用工的经营自主权。  

第一类是员工有过错解除劳动合同，例如：违纪、违法、造成重大损害、欺诈等；

第二类是员工无过错解除合同，例如：医疗期满、不能胜任工作、客观情况发生重大变化；

第三类是裁员，裁员有两种理由，一种是经营困难导致的经济性裁员，一种是经营方式调整导致的战略性裁员。 

●风险八：劳动合同解除、终止不当风险 

●第二、企业批量解雇的行为不等于 “裁员”。 

《劳动合同法》规定，裁员需要满足人数、程序、条件三方面的条件方符合法律规定。 

◆在裁员条件上，需要满足以下两种情形之一：1、经营困难或裁定破产。2、企业转产、技术革新、经营方式作出调整等客观情况发生重大变化。 

◆第一裁员不是贬义词，第二不应当动辄就把企业退工说成裁员。千万不要把 “裁员”妖魔化。

●一、单位单方解除劳动合同的常见情形

●《劳动合同法》第三十九条之规定 （6种情形）

●《劳动合同法实施条例》第十九条规定 （14种情形）

●《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

●二、如何对不胜任员工实施调岗、降薪或解除合同

●《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 

●柔性引导和刚性处分相结合 。

●三、员工泡病号，单位应如何应对？

●医疗期与病假

●医疗期的定义：企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。 

●医疗期与病假的关系；

●医疗期可以循环休吗？ 

●(一)病　假　工　资

1.《劳动保险条例》：工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在６个月以内者，按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满２年者，为本人工资６０％；已满２年不满４年者，为本人工资７０％；已满４年不满６年者，为本人工资８０％；已满６年不满８年者，为本人工资９０％；已满８年及８年以上者，为本人工资１００％。

超过６个月时，其标准如下：本企业工龄不满１年者，为本人工资４０％；已满１年未满３年者，为本人工资５０％；３年及３年以上者，为本人工资６０％。

2. 劳部发[1995]309号第59条：职工患病或非因工负伤治疗期间， 在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。

3. 适用原则。 

●(二)医疗期解除的要件

（1）劳动者的医疗期已经结束；

（2）劳动者不能从事原工作；

（3）调整岗位后仍不能从事的；

  (4)  劳动鉴定委员会依法对劳动者作出鉴定。

问题：劳动能力鉴定是解除的必要条件吗？

●（三）终止患病职工劳动合同应注意的事项

1、劳动合同顺延通知书的设计；

2、终止合同需要支付医疗补助费吗？ 

●（四）如何有效控制职工泡病号

1、岗位的调整；

2、病假工资标准；

3、指定医院；

4、陪同检查权；

5、明确休假与从事能力的关系；

6、排除对非法致伤保护。

●四、如何掌握客观情况发生重大变化？ 

●《劳动合同法》第40条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以提前30日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。 

●《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。 

●五、协商解除合同，劳动者反悔怎么应对？

●案例：鞠某于2010年9月向单位提出辞职，单位表示同意，但要求其按规定继续工作30天。一个星期后，鞠某又向单位表示不辞职了。单位因已经着手安排人员接替鞠某的工作，并开始进行工作交接，故拒绝接受鞠某撤销辞职的申请。双方遂发生争议，鞠某一纸诉状将单位告上当地的劳动争议仲裁委员会，请求恢复双方的劳动关系，继续履行劳动合同。仲裁委审理后，驳回了鞠某的申诉请求。鞠某不服，诉至。

●审判：在案件的审理过程中，原告鞠某声称，辞职时解除劳动合同的行为尚没有实质性完成，劳动者有权纠正自己的行为。而单位则辩称，提前30天辞职对劳动者来说是义务，不是权利，因此劳动者无权撤销辞职申请。而且根据《民法》中合同成立需要要约承诺的观点，用人单位收到辞职报告后表示同意，双方即已经就劳动者辞职一事达成合意，因此劳动者不得单方决定撤销。后经审理，判决驳回了原告的诉讼请求。

●六、单位违法解除劳动合同的后果是什么？ 

※作为用人单位，不是万般无奈、迫不得已，千万不要违法解除（终止）与劳动者的劳动合同! 

    违法解除（终止）劳动合同的法律责任也是很大的!! 

●七、用人单位不出具解除（终止）劳动关系证明应承担何法律责任？

◆终止或者解除劳动关系证明是失业人员领取失业保险待遇的依据之一。 

◆《劳动合同法》第50条第1款规定：“用人单位应当在解除或者终止合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”

◆ 《社会保险法》第50条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记；失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。” 

◆ 《劳动合同法》第条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 

●风险九：员工流动自由风险

●《劳动合同法》第三十七条规定　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

●※、提前三十日通知解除。劳动者提前解除劳动合同，只需提前通知用人单位即可，通知的形式是书面形式，提前通知的时间是三十日。

●※、试用期提前三日通知解除。

●※、随时解除劳动合同的情形：《劳动合同法》第三十的规定6种情形  。

●※、特殊情形下的解除。(涉密岗位 )

●一、劳动者辞职权的主要表现形式

◆没有人会期望在一个企业呆一辈子 

※1995年1月1日实施的《劳动法》第31条的规定，使我国劳动者行使辞职权有了基本的法律依据。

 ※ 2008年1月1日施行的《劳动合同法》第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”

※此条规定的内涵是劳动者如果提前30日以书面形式通知用人单位，即为正当行使辞职权利；反之，违反劳动法规定的解除合同程序的，即为违法行使辞职权。 

●二、员工离职不提前通知、不办理交接怎么办？ 

◆建议一：未办交接的，经济补偿暂缓发放。 

◆建议二：劳动合同或补充条款里约定员工违法解除时造成单位损失的范围和计算办法，如员工离职未提前30天通知的，或不办理交接即离职的，应赔偿因此造成单位的直接和间接损失。 

◆建议三：法律并无规定员工在违法解除合同时，单位可以暂扣其当月薪资。但如果违法解除确实造成单位损失，则根据合同法互负债务可以相互抵消的规定，将其薪资暂扣的做法也是有正当性的。如果能在合同或员工手册规定员工违法解除合同时将在薪资里扣除造成单位的损失，尚有余额的再支付给员工，则暂扣的理由会更充足。 

●二、员工离职不提前通知、不办理交接怎么办？

◆建议四：员工未提前通知或交接而造成单位损失的，务必保留损失的凭证，比如员工突然离职后其代办人的加班费凭证，工作突然停顿而造成的客户投诉或赔偿凭证；重新办理其未交接资料产生费用的凭证等。

※一句话提示：员工离职不提前通知或不办理交接的，经济补偿金可暂扣；合同可约定员工违法解除合同造成单位损失的计算和赔偿办法，并约定损失额可在应发薪资中抵扣；另外单位的损失应当保留证据证明。

●三、如何有效防止职工的非法跳槽行为？

员工“跳槽”的原因 ：

一、感到在本企业个人职业发展机会渺茫，升迁无望； 

二、薪酬待遇没有达到员工的心里预期； 

三、不认同企业文化和人际关系； 

四、企业的发展前景不明，亦是员工跳槽的重要原因； 

五、企业提供的培训学习机会缺乏； 

六、其它非常态因素。 

●方法和措施： 

一、签订内容全面、权利义务明确的劳动合同； 

二、签订保密协议、竞业禁止协议； 

三、建立科学、合理、有竞争力的薪资体系； 

四、塑造良好的企业文化和工作环境； 

五、对员工进行职业生涯规划、提供职业发展机会； 

六、阐明企业的战略目标，使员工认同企业的发展目标； 

七、建立合理的保险福利体系；

八、提供适当的培训和教育机会； 

九、注意竞争对手的招聘动态，做到知彼知己，也是预防员工“跳槽”的直接有效的方法之一； 

十、采取应对措施减少“跳槽”损失。  

●四、单位辞退员工应注意的事项

※随着《国营企业辞退违纪职工暂行规定》在2001年10月6日被废止，辞退违纪职工针对性的法律依据也相应没有了。辞退违纪职工的权力实际上被下放给了用人单位，用人单位可以劳动合同中约定或制定相应的内部规章制度。现在所谓的辞退实际已成为解除（终止）劳动合同的一种形式。 

※违法的解除（终止）主要表现为三大类情形：

1·解除（终止）员工事实依据不充分；

2·解除（终止）员工法律依据不准确；

3·解除（终止）员工操作程序不合法。 

●五、如何有效送达劳动合同解除终止通知

●此种送达难面对的是个别劳动者，而不是全体职工。 

●个别劳动者（裸辞）“自动离职”、不辞而别； 

●劳动者涉嫌违法犯罪被人身自由等等 。

●用人单位可以在劳动合同或规章制度中进行约定和明确。

●企业在制定劳动合同时，可有如下约定条款：“如员工XXXX，企业将与员工自动解除劳动合同” 等这些都是合法的。比如在合同中约定员工盗窃公司财物、或在工作时间出现酗酒、等行为，企业将与员工自动解除劳动合同。（但使用这条时注意企业要承担举证责任，要留有员工违纪的证据）

●风险十：经济补偿金支付风险

①《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）；

②《劳动合同法》第四十七条规定；　

③《劳动合同法实施条例》第二十七条规定。 

★本人认为，对于《劳动合同法》和之前的法律规定一致的，统一适用《劳动合同法》；对于《劳动合同法》中有规定而之前没有规定的，从2008年1月1日起计算补偿年限，按照《劳动合同法》的规定处理。 

●一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的22种情形。（共24种情形） 

(一)劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形；

(二)用人单位解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有8种情；

(三)终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有3种情形；

(四)法律、行规规定的其他2种情形

●二、经济补偿金支付的三要素。

●第一个标准是按年限计算。（要素一：支付的年限）

●第二个标准是劳动者月工资高于所在直辖市、设区的市级公布的本地区年度职工月平均工资的三倍，向其支付标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，但支付的年限不超过十二年。（要素二：支付的时限）

●第三个标准是月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（要素三：支付的基数） 

●三、如何有效利用经济补偿金分段计算原理

【案例介绍】王某于2007年11月到某公司工作，双方签订了期限至2008年10月的劳动合同。2008年1月，公司无故将王某辞退。王某起诉要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。在经济补偿金的计算上，仲裁员和法官都认为，根据《劳动合同法》第97条的规定应该分段计算。即，2007年11月至12月为两个月，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）的规定，公司应支付王某相当于1个月工资的经济补偿金；2008年1月为1个月，根据《劳动合同法》的规定，公司应支付王某半个月工资的经济补偿金，合计公司应支付王某1个半月工资的经济补偿金。然而，对此结果与王某同单位的李某和张某提出了异议。李某2007年1月入职，2007年8月公司与其解除合同，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判决公司支付经济补偿金的数额为1个月工资。张某2008年1月入职，工作至2008年8月，依据劳动合同法判决公司支付张某经济补偿金为1个月工资。同样都是公司违法解除合同，李某和张某工作了8个月，得到相当于1个月工资的经济补偿，而王某仅工作了3个月，却得到了相当于1个半月工资的经济补偿金。 

●四、企业分立、合并或转制员工

工作年限如何计算？

●《劳动合同法》33条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项的，不影响劳动合同的履行。”

●34条规定：“用人单位发生合并、分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。” 

●《劳动合同法实施条例》第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

●　　第二部分：《女职工特殊劳动保护条例》权威解析 

●第一，适用范围。《特别规定》在适用范围上新增了个体经济组织以及其他社会组织，比原有规定的适用范围要广。

●第二，产假天数和产假待遇。首先，《特别规定》将产假增加到98天。其次，《特别规定》根据不同情形规定了女职工流产产假的时间，对流产假期的规定更加详细、明确，具备可操作性。最后，《特别规定》指出，女职工生育或者流产，如果参加了生育保险，其产假期间的生育津贴以及生育、流产的医疗费用，由生育保险基金支付；如果没有参加生育保险，以上费用则由用人单位支付。这种调整一方面减轻了参加生育保险的用人单位聘用育龄妇女的经济负担；另一方面起到引导和鼓励更多的用人单位参加生育保险的作用。

●第三，性骚扰问题。《特别规定》指出，“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”，强调了用人单位在性骚扰问题上的责任和义务。

● 第四，禁忌劳动范围。《特别规定》将女职工禁忌劳动范围以附录的形式纳入条例，不仅内容明确，而且便于日后调整。 下载本文