司法考试杨帆讲义：的概念。的概念司法考试的基础考点，考生应当重点复习，小编将这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。

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2013司考：立法

2013司考：参政权

司考：罢免权

司考：出版自由

一、的词源 

1.中国 

（1）在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“”、“宪令”、“宪章”等词语，其含义有三种情况： 

①一般的法律、制度； 

②优于刑法等一般法律的基本法； 

③颁布法律，实施法律。 

（2）在中国，将""一词作为国家根本法始于19世纪80年代。 

2.西方 

（1）在古代西方，一词也是在多重意义上使用： 

①有关规定城邦组织与权限方面的法律； 

②皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民议会制定的普通法规； 

③有关确认教会、封建主以及城市行会的，以及他们与国王等关系的法律。 

（2）词义发生质的飞跃,始于17、18世纪欧洲文艺复兴时期人文主义思潮产生巨大影响以后，特别随着近代资产阶级的不断发展，近代意义的才最终形成。 

古代中国和西方在运用一词的时候，既有相同之处，如都具有法律的意义，都有优于普通法的某种倾向；但又有不同之处，古代西方的往往侧重于组织法方面的意义，而古代中国的却没有此意。 

二、与法律的关系 

1.是法 

和普通法律一样具有法律规范的基本属性： 

（1）与法律具有共同的经济基础，其性质主要取决于社会的物质文化条件； 

（2）与法律都是由国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范； 

（3）和法律都通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序； 

（4）和法律一样具有制裁性。 

2.是更高的法 

虽然虽然具有普通法律的属性，但是是国家法，通常称之为"法律之法律"，具有自身的基本特征。 

三、的基本特征 

1.是国家的根本法。 

（1）在内容上，规定国家最根本、最重要的问题。 

（2）在法律效力上，的法律效力最高。 

①是制定普通法律的依据，普通法律是由派生的。 

②任何普通法律、法规都不得与的原则和精神相违背。 

③是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。 

（3）在制定和修改程序上,比普通法律严格。 

我国第条规定，的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。 

【例题·单选题】是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关法律效力的哪一项表述是正确的？（ ）（05-1-11） 

A.在不成文的国家中，的法律效力高于其他法律 

B.在我国，任何法律法规都不得与规范、基本原则和精神相抵触 

C.的法律效力主要表现为对公民的行为约束 

D.的法律效力不具有任何强制性 

【答案】B 

【解析】选项A错误，在不成文的国家中，散见于普通法律之中，其效力相等；选项C错误，的法律效力主要表现为对国家公民权力的和约束；选项D错误，是法，其同普通法律一样具有强制性。故选项B正确，当选。 

2.是公民权利的保障书。 

（1）最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。 

（2）从历史上看，或性文件最早是在反对封建制度的斗争中，为了确认取得的权利，以巩固胜利成果而制定出来的。 

（3）从的基本内容来看,即国家权力的正确行使和公民基本权利的有效保障，其中公民权利的有效保障居于支配地位，规范国家权力的有效行使也是为了保障公民的基本权利和自由不受侵犯。 

因此，在国家法律体系中，不仅是系统全面规定公民的基本权利的法律部门，而且其基本出发点就在于保障公民的权利和自由。 

3.是民主事实法律化的基本形式。 法律 敎育 网

（1）民主主体的普遍化，是得以产生的前提之一。 

（2）在普通法中的根本法地位以及确认的基本内容主要是国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。 

（3）民主要求少数服从多数,即保护多数人的利益，而宪政要求要保护每个人的利益，无论他是少数和多数，基于此，民主和之间也会出现矛盾和冲突。民主的非理性部分要由宪政来制衡和约束。 

四、的本质 

1.的本质在于它是各种政治力量对比关系的集中表现。 

2.在政治力量的对比关系中，阶级力量的对比居于主要地位。 

基于此可以把定义为：是规定国家的根本制度和根本任务、集中体现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利的国家根本法。 

五、与宪政的关系 

1.宪政的概念 

宪政是以为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障为目的的政治形态或政治过程。 

2.宪政的要素 

（1）制宪是宪政的基本前提； 

（2）宪政的基本内容是民主事实的制度化； 

（3）法治是宪政发展的必然结果； 

（4）保障是宪政的核心价值与终极目标。 

3.宪政的特征 

（1）实施是建立宪政的基本途径； 

（2）建立有限是宪政的基本精神，有限表现为两个宪政原则： 

①公共权力是人们通过授予的，不得行使没有授予的和禁止行使的权力； 

②公共权力不但不得侵犯所规定的公民的基本权利，而且有义务保障公民权利的实现。 

（3）树立的最高权威是宪政的集中表现。 

4.与宪政的关系 

（1）是宪政的前提,宪政是的具体实现过程或状态。 

（2）规定了一系列的调整关系的规则体系，侧重于静态的调整;而宪政提供了实现规则的环境与过程，侧重于动态的调整。 

（3）是一种规范形态,而宪政往往是一种现实形态，是内容与原则的具体实施。 

（4）提供的规则通常表现为一种方式或方法;而宪政提供的更多是一种社会共同体追求的价值与目标。 

六、的分类 

（一）的传统分类 

1.成文与不成文 

（1）提出者：英国学者J·蒲莱士1884年在牛津大学演讲时首次提出。 

（2）分类标准：是否具有统一的法典形式。 

（3）定义： 

成文是指具有统一法典形式的，有时也叫文书或制定，其最显著的特征在于法律文件上既明确表述为，又大多冠以国名。17、18世纪自然法学派提出的社会契约论是成文最重要的思想渊源。1787年《美利坚合众国》是世界上第一部成文，1791年法国是欧洲第一部成文。 

不成文指不具有统一的法典形式，而是散见于多种法律文书、判例和惯例的。不成文的最显著特征在于，虽然各种法律文件未被冠以之名，但却发挥着的作用。英国是典型的不成文国家。英国的主体由各个不同历史时期颁布的性文件构成，包括:《权利书》（1628年）；《人身保》（1679年）；《权利法案》（16年）；《王位继承法》（1701）；《国会法》（1911年）；《国民参》（1918年）；《男女选举平等法》（1928年）；《人民代表法》（1969年），等等。 

2.刚性与柔性 

（1）提出者：英国学者J·蒲莱士在《历史研究与法理学》一书中首先提出。 

（2）分类的标准：法律效力以及其制定修改的程序。 

（3）定义： 

刚性是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的。一般又有三种情况： 

①制定或修改的机关不是普通的立法机关，而往往是特别成立的机关； 

②制定或修改的程序严于一般立法程序； 

③特别的机关依据特别的程序制定修改。 

【注意】实行成文的国家往往也是刚性的国家。 

柔性是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的。 

【注意】实行不成文的国家往往也是柔性的国家。 

3.钦定、民定、协定 

（1）分类的标准：制定的主体不同。 

（2）定义 

钦定是指由君主或者以君主的名义制定和颁布的。如18年日本明治天皇颁布的、1908年清颁布的《钦定大纲》。 

民定是指由机关或者由全民公决制定的。 

协定是由君主与国民或国民的代表机关协商制定的。如1215年英国的《大宪章》、法国1830年。 

（二）马克思主义学分类 

1.马克思主义学家根据国家的类型和的阶级本质的不同,把区分为社会主义类型的和资本主义类型的。 

2.以是否与现实相一致为标准对进行分类,把分为真实的和虚假的。列宁认为：同现实脱节时是虚假的,当它们一致时不是虚假的。 

【例题·单选题】根据制定的机关不同，可以把分为民定、钦定和协定。下列哪一部是协定？（ ）（06-1-10） 

A.1830年法国 

B.1779年美国《邦联条例》 

C.18年日本 

D.1919年德国魏玛 

【答案】A 

【解析】根据外国的历史知识，1830年法国是由法国人民代表与君主协商制定的，是协定:1830年美国《邦联条例》、1919年德国魏玛是由人民或人民代表机关制定的，属于民定。18年日本是以日本天皇名义颁布的，属于钦定。故，本题答案为A。 

【例题·单选题】下列哪一选项是成文与不成文的分类标准？（ ）（08延缓地区-1-12） 

A.文件的有无 

B.制定主体的特定性 

C.制定程序的严格与否 

D.典的有无 

【答案】D 

【解析】成为和不成文的分类标准是典的有无。 

【例题·多选题】关于表现形式的说法，下列哪些选项是正确的？（ ）（10-1-62） 

A.典是所有国家结构体系的核心，均具有内容完整、逻辑严谨的特征 

B.判例主要存在于普通法系国家，这些国家具有"遵从先例"的司法传统 

C.判例在美国只能通过联邦最高新的判例才能推翻 

D.判例在英国有着调整英王、议会、内阁之间关系的决定性作用 

【答案】BD 

【解析】选项A错误，典并非所有国家机构体系的核心，不成文法国家，没有典；选项C错误，在美国的其他也能形成判例。 

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