监管机制并强化托管人对基金管理人的监管。

关键词：证券投资基金；监管；模式

中图分类号：F 830文献标识码：A 文章编号：1006－1428（2010）08-0046-05

Abstract:In the background that China's securities investment fund system is not perfect,it's very important to refer to the practice of developed countries and regions and establish safe and efficient regulatory mode in protecting fund holder's benefits.There are three modes of fund regulation in developed countries and regions:government su -pervision,self-discipline,and the combination of the formers.China's regulatory system should be led by the govern -ment supervision,and make the supervision on fund managers as the core content.As for the regulatory measures,we suggest loosening the restriction on market access,introducing company fund system,consummating holders general meeting rules and strengthening fund trustee's supervision on fund managers.

Key words:Securities Investment Fund;Regulation;Mode

收稿日期：2010-05-17

作者简介：陈士林（1982-），男，江苏如皋人，江苏大学法学院讲师，从事经济法学和农村法制研究。

陈士林

（江苏大学法学院，

江苏镇江

212013）

证券投资基金（以下简称“基金”）的监管是指基金监管主体运用法律、市场和行政手段，对基金管理人的募集、发行、交易等行为进行监督管理。在基金法律法规体系不够完善、市场秩序比较紊乱的背景下，为促进我国基金市场的健康稳定发展，借鉴发达国家和地区的先进做法，确立既安全又有效率的监管制度，保障基金持有人的正当利益显得更为重要。

一、我国证券投资基金监管模式的选择（一）基金业发达国家和地区的监管模式

1、以监管为主的模式。该模式主要通过制定较为完善的法规，由专门的管理机构如下属的部门，或由直接隶属于立法机关的国家证券监管机构对证券市场进行集中统一监管，防止出现投机过度的混乱局面，提高证券市场的权威性，而各种自律性组织，如证券行业协会只起协助作用。以美国为例，美国是

监管最严密的国家，其监管职责主要集中于全国证券交易委员会(简称SEC)。作为一个的机构，其还享有立法权和准司法权，被公认为是美国机构中最有效率和声誉的机构之一，负责监管证券市场，执行证券法律法规。立法权体现于在执行法律过程中，SEC 有权解释有关的法律条文，制定补充规定等，确保美国共同基金的相关法律得到贯彻执行；司法权体现于SEC 有权对基金的发行与交易活动进行管理，检查、审核基金公司的经营活动，监督一系列法规的执行情况，以保护基金投资者的合法权益。此外，作为自律组织的全国证券商协会也是基金业的监管机构，负责为基金的销售投资设立公平的交易原则，实施对共同基金的自我管理功能。严密的组织架构和详细的法律体系保证了美国基金的良好运行。

2、以行业自律为主的监管模式。该模式以英国为

４６

3、自律和他律相结合的监管模式。该模式主要以日本、德国为代表，在重视监管的同时也强调行业自律组织的监管作用。以德国为例，长期以来，德国金融管理当局采取了相当独特而又规范的模式来管理基金。德国联邦银行委员会负责审批基金的发行和基金管理公司的设立，以规范证券投资基金业的运作；同时，为了发挥各方面的管理积极性，对投资基金的有关业务进行有效监控，又由投资公司联邦协会作为行业自律组织负责协调各基金管理公司的经营方针。

（二）我国基金监管模式的选择

任何监管行为都是一把双刃剑，很难同时兼顾维护安全价值和效率价值。依托信托法理建立起来的基金对效率的追求相对更高，而对保障交易安全的关注相对缺乏。笔者认为，在选择我国基金监管模式时应当在有效保护投资者利益不受侵犯的同时，更要高度关注效率与公平的平衡。

就“监管”模式而言，缺陷在于，由于证券市场管理的艰巨性和复杂性，其涉及面广、难度高和监管内容的多样性，使得单靠管理机构而缺少自律性组织的配合，很难实现既有效监管又不过多行政干预的平衡。此外，由于监管者与自律机构相比离市场相对较远，掌握的信息相对有限，这使得监管的直接成本更为高昂，缺乏效率。而“行业自律”模式通常把重点放在市场的有效运转和保护证券交易所会员的利益上，对投资者利益往往没有提供充分的保障；由于没有立法做后盾，监管手段较软弱；强调通过行业组织制定相互适应的措施和办法来规范基金业务人员和机构的行为，不利于形成全国统一的法律规范，法律的功能相对弱化，这与现代市场经济的发展存在矛盾。

我国目前基金市场尚不成熟，还没有建立起一种完善的诚信体系，市场机制还不能充分发挥作用，英国的“行业自律”监管模式不符合我国实际情况，但同时，监管也存在缺位与错位的双重问题。笔者认为，统一立法和集中管理是在总体上保证证券市场公平与效率的更为有效的管理方式，同时自律机构能对市场变化作出灵活而迅速反映的一线监管活动，弥补监管因监管成本过高和失灵所造成的监管效率的不足。因此，与自律管理的有机结合更符合我国国情。从近期来看，为保护基金持有人的利益，我国对基金管理人监管制度应以监管为牵引，对基金市场的发展进程进行宏观引导和适度扶持，建立以基金管理人监管为核心内容的内外有机结合的监管体系。其中，内部监管主要包括基金管理人的管理费设计，以及基金持有会、基金托管人对基金管理人的监督等等；而外部监管主要包括监管，市场机制、行业自律和社会监督等方面。

二、完善我国证券投资基金监管的建议

(一)适当放宽市场准入机制的约束

与其他国家的许可制相比，我国对基金设置了较高的准入条件。我国《基金法》第13条规定，设立基金管理公司注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本。另外，将基金发起人资格限定为三类金融机构，即证券公司、信托投资公司和基金管理公司，并要求每个发起人的实收资本不少于3亿元。设置如此高的条件造成我国目前基金市场竞争极度不充分，基金管理公司及基金数量都相对较少，造成效率损失或资源配置的不到位：首先，目前只有证券公司和信托投资公司才能作为基金和基金管理公司主要发起人，设立的基金管理公司与证券公司、信托投资公司之间存在千丝万缕的关系，基金的运作很难摆脱证券公司、信托投资公司这些主体的影响，使得基金运作的性很难保证，人为减弱了基金行业内部的竞争性，也在一定程度上阻碍了基金业规模的增加；其次，我国目前对基金的准入采取的是核准制，这导致基金的供给不足，最终导致基金市场竞争不足，甚至可能会导致寻租行为，扭曲资源配置效率。

因此应当在保证市场秩序的范围内，适当放宽基金管理公司的设立条件、降低基金托管人的参与门槛，使基金在规模上能够有较大的提高，从而增强市场竞争力，通过声誉机制等方式让市场对基金管理人、托管人构成足够的压力，从而形成自我约束力，提

４７高基金运作的效率。以基金管理公司注册资本的准入条件为例，提高基金管理人注册资本限额的立法初衷或许值得赞同，但是注册资本的多寡与公司的诚信不能简单地划等号，事实上研究表明，注册资本作为静态信用行使，并非企业信用的重要标准。

（二）引入公司型基金制度，丰富基金的组织形式根据基金组织形态的差异，基金可分为契约型基金和公司型基金。契约型与公司型作为证券投资基金的两种不同的组织形式，在法律依据、法律地位、资金的性质等方面存在不少差别。相对于契约型基金，公司型基金能够更好地监管基金管理人履行信赖义务：首先，股东大会有利于更好地维护基金持有人利益。公司型基金的持有人通过出资成为基金公司的股东，享有类似于股权性质的权利，基金持有人可以通过股东大会对基金运作的重大事项行使表决权，如选举董事、选择基金管理公司、批准变更投资决策和改变基金投资风格等，这比契约型基金持有人的受益权更为充分；其次，公司型基金的治理效率更高。公司型基金治理效率主要靠基金公司的董事会，公司型基金董事会是一个常设机构，对基金日常运作和业务发展情况的相当了解，董事会能够对基金运作进行实时监管，往往能够将发现的问题及时解决，滞后处理的可能性相对较小，而且其规模较小，在信息传递和处理效率方面也具有优势。再次，地位的基金托管人能对基金管理人形成有效监督。在公司型基金中，基金托管人由基金公司董事会选择产生，这使得基金托管人能够脱离基金管理人从而拥有的地位，有效地防止了在契约型证券投资基金中基金托管人受制于基金管理人而无法发挥有效监督功能的缺陷。由于基金托管人的任免程序不受基金管理人控制，其监督的对立性、客观性、公正性自然大大优于契约型基金托管人，基金托管人对基金管理人投资运作的监督是动态的、即时的，能有效弥补董事会事后及定期监督的不足。当然，公司型基金也存在不足之处，比如公司型基金中包括基金股东与公司型基金董事会之间的委托代理关系和公司型基金董事会与基金管理人之间的委托代理关系。委托代理关系的链条越长，成本自然越高。由于董事会的存在，有可能导致决策的滞后，造成效率低下。此外公司型基金股东一般应无直接的损害赔偿请求权，只能在特定的条件下提起股东衍生诉讼，不利于基金股东制止基金管理人违反信赖义务行为。

我国在《基金法》的立法过程中，只对契约型证券投资基金作出了系统性规范，而对公司型证券投资基金，则只在附则中用一个条款作了适法界定而未作具体规定。笔者认为，比较而言，公司型证券投资基金在治理结构方面无疑有着更具科学性的制度安排，但规范的契约型证券投资基金也有其存在的合理性，且皆有不断完善与发展的空间。所以，我国的基金立法应当顺应历史潮流，在优化契约型基金治理的同时，尽快引入公司型基金，为投资者提供更多选择的机会，同时也有利于有效治理基金管理人的道德风险问题，切实保障基金持有人的合法权益。

（三）完善基金持有会监管机制

基金持有会是基金持有人行使表决权、监督权，实现自我权益保护的一项重要制度。然而实践中存在持有会虚置的问题，导致基金管理人逃避监督、滥用权力，原因在于持有人存在“理性冷漠”和“搭便车”现象。为此，笔者建议：首先，引入大股东机制。一个有效的治理结构要求基金股东相对集中，需要有少数大股东。如果基金投资者过于分散，都存有搭便车的考虑，就没有人去监督监督管理人。“搭便车”行为的根源就是对于投资者个人来讲，投票的成本结构不合理，持有人投票的收益无法全部“内部化”，或者说收益“外溢”而成本无法“外化”。而只有大股东才有动力，也有能力去参与基金治理，去监督基金管理人的运作，从而使广大中小投资者在“搭便车”中维护合法利益。我国如果能够进一步提高保险公司、养老基金、社保基金、企业年金等机构在基金中的持有比例，让他们在持有会召开时按照“智者博弈”的模型理性的选择投票，必将有效地提高约束效力，降低约束成本。其次应积极推进书面投票制度。书面投票制度是使不出席持有会的投资者借助向公司提出表决权行使书，以信函、传真以及互联网等渠道，将其表决权形式意思直接确实地反映于大会决议的制度。持有人不必亲自出席大会，但可以解决不一定能找到适当而值得信赖的代理人，征集投票权的人，或许有自身特定的目的，如为了争夺或维持基金控制权而支持特定派系的候选人，这些特定的目的，不一定与持有人的表决意愿相吻合。书面投票制度的引入将大大提升持有会的效率。

（四）强化托管人对基金管理人的监管

由于基金的持有者相对较为分散，而且基金可以随时被赎回，基金份额具有很大的不确定性，使得基金持有人无法作为日常的监督主体，基金治理中需要引入的第三方来代为行使基金契约的监护权。基金经营业务的特殊性，以及管理人行为的不易观察性，决定了监督权的实施同样是高成本的，监督者需要获取相应的信息并对信息进行加工处理，这既需要大量的时间和精力，也需要专业的技术和知识，如果监督权由非专业机构或人员施行，其成本可想而知，但如果将这种监督权赋予专业机构或人员，监督的效

４８率将大大提高，这就是基金架构中设置托管人这一角色的原因。实践中，那些没有引入公司型基金的国家，如德国之所以仍坚持单一模式，其中一个重要原因就是强化了基金托管人的监督责任。

我国现行基金立法也确立了基金运作与保管相分离的原则并赋予基金托管人对基金管理人一定的监督权，但与其他基金市场较为发达的国家的基金立法中的分工制衡机制相比，事实上，托管人的这种监督权利在实践中很难落到实处：其一，虽然我国现行基金立法规定基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，但仍无法切断两者之间的共同利益关系。在基金的设立过程中，基金管理公司首先作为主发起人发起设立基金，但是在基金发起之后，发起人代表基金负责选聘基金管理人与托管人，并与之签订基金契约，所以基金管理人有权决定基金托管人的选聘，拥有对基金托管人的绝对控制权。因此，托管人的地位缺乏性必然导致其监督的软弱性。其二，目前的商业银行竞争中，中间业务成为各个商业银行业务新的创新点。基金托管作为一项低风险、高收益的服务项目，自然会成为各个商业银行竞相争夺的对象。这也正是各个银行非常看好基金托管业务并积极开拓这个市场的根本原因。托管人为抢占市场份额，在利益驱动下，有可能纵容、迁就基金管理人的违法违规行为，影响其监管效果。第三，从利益分配机制看，托管人除了收取相对固定的托管费外不可能再获取其它收益，这样很难使其有足够的动力约束基金管理公司。在种种因素的综合作用下，虽然基金业自发展至今出现了种种问题和黑幕，但从未有一家托管银行提出质疑或者公开发表声明，每年的基金托管人报告中也是例行的陈述，强调自己履行了勤勉的义务。2004年公布的调查报告显示，有的基金管理人在投资运作中或多或少地存在着违规行为，但没有一家基金托管人在其《托管人报告》中予以披露，经验证实了我国基金治理中托管人的监督职能形同虚设。

有学者建议在我国现有的契约型基金架构下，可以借鉴受托模式，引入的受托委员会来担任实现这一第三方监督职能，并设置配套的程序，让受托委员会担当基金的第一责任人，监督基金管理人的责任，因监督不力造成的持有人损失首先由基金托管人赔付，这样在基金持有人与基金管理人之间架设了一道防火墙。通过建立的基金受托人委员会制度，有利于强化对基金管理人、托管人的监督和制衡，切断了发起人、管理人和托管人之间的利益链条，有助于真正实现基金产品专业理财、稳健经营的特点，是公司型基金董事会制度在契约型基金中的体现。然而，任何一种制度设计都是有成本的。受托人委员会的设置在较好地解决了持有人利益代表缺位问题、有效防范利益冲突的同时，也导致基金中的委托—代理链条被进一步拉长了。这种模式都是契约型基金内部关系的调整，虽然较原有关系有所改善，但仍然存在上文分析的契约型基金治理模式的种种弊端，基金持有人对其履行职责情况的监督也是比较困难的。而托管人本身即承担了代持有人监督管理人运作投资的职能，并且了解管理人的投资信息，因此笔者认为应当加强托管人的监督职能，通过制度让它摆脱在基金组织中的弱势地位，扩充其监督范围完善他获取信息的义务和权利的规定，形成托管人与基金管理人之间的制衡机制。笔者认为必须从以下方面加以改进：首先，应当充分保证基金托管人地位的性。由于基金持有人众多，且在基金发行前无法确立哪些是持有人，无法由他们行使选择权。更何况，持有人对证券投资知识有限，难以对托管人的基本监督能力等作出科学判断。因此我国的相关法律法规把这一重任赋予了发起人，由基金发起人与基金管理人、托管人签订基金契约。这使得实践中几乎所有的管理人都是由发起人担任的。事实上，发起人与基金管理人的重叠现象已经严重影响我国基金业的良好运行，发起人作为基金受益人利益的代表，又与基金管理人有着千丝万缕的利益关系，必定会造成基金受益人利益代表的缺位。因此必须改变现行的基金托管人选任机制。法律为保护基金受益人的权利应做出禁止基金管理人及其关联人士兼任发起人的规定。各国为防止基金托管人因与基金管理人存在经济上与人员上的关联而缺乏监督的动力，致使其监督流于形式，都严格规定基金托管人必须完全于基金管理人。笔者认为应当在《基金法》中规定发起人不得选任自己及关联人作为管理人，实践中应当鼓励托管人作为发起人，这样就可以保证托管人的地位，同时由托管人来选任基金管理人，可以保证托管人对管理人的约束。

其次，加强基金托管人对基金管理人的监督力度。有学者认为由于基金托管人并非资产运用专家，而尽是提供资产保管业务的服务者，其专长主要体现于基金财产的保管方面，而并非必须具备高度的投资知识及技能。在通常情况下，基金托管人并不一定具备判别基金管理人是否忠诚、是否尽职尽力、作出的投资判断是否谨慎而适当等能力，因而难以期待其能更为深入地监督基金管理人地实际投资运用是否违反忠实义务或注意义务的规定。诚然，在目前现状下，托管人不一定能够担当起足够的监督重任，但是通过

４９机构整合后的托管主体完全是有可能的，特别是在金融混业经营的背景下。要实现托管人的监督职能，还必须加强托管人的监督力度，将其各项职责法定化、明确化。尽管《基金法》在第29条规定了基金托管人的11项监督职责，但这些规定还是过于原则，缺乏一定的可操作性。为确保托管人履行基本职责，建议要求披露的托管人报告必须具体化，至少要提供以下内容：①基金管理人的运作能力。因为投资人的财产增值性与此关联最为紧密；②关联交易是否损害投资人利益；③基金管理人是否遵循了基金契约所规定的投资目标和投资理财方面的约定；④基金托管人在实时监督过程中发现的问题及基金管理人改进的状况；⑤基金管理人履责情况及内部控制制度的遵循情况。

再次，应当赋予托管人更多的权利来保证监督义务的实现。（1）赋予基金托管人对基金管理人的检查权和诉权。由于我国实践中，基金持有人很难通过诉讼方式维护合法权益，而托管人作为持有人的受托人，在维护基金持有人利益方面能够与管理人形成一定的制约，如果能赋予基金托管人对基金管理人的过错行为代表基金提起诉讼的权利，有利于对基金管理人形成强有力的约束机制。托管人应当享有代表基金持有人对基金管理人的违法违规行为和严重失职造成基金资产重大损失的行为提起损害赔偿诉讼的权利。为了保证托管人能够及时掌握信息，搜集证据，立法应当明确赋予基金托管人由于合理怀疑而随时检查基金管理人财务会计报表的权利。（2）明确基金托管人获得信息的权利。基金托管人和管理人之间也存在严重的信息不对称现象。只有了解基金运作的情况，才可能正确判断基金管理人行为的合法性和妥当性，及时采取相应的措施保障基金的正常运作。因此，法律应提供和保障基金托管人充分获取信息的各种渠道。（3）赋予基金托管人质询权。为了充分发挥基金托管人的功能，使托管人的监督真正起到作用，还必须赋予基金托管人在基金管理人行为明显异常或不当，有违反忠实义务和注意义务之嫌时对基金管理人进行质询的权利，同时课以管理人董事会或总经理就基金托管人提出的问题作出适当的说明和解释的义务。(4)提高基金托管人的监督能力。由于我国现有的基金托管人基本都是国有控股银行所担当，不是专业的有经验的基金托管人。要充分发挥基金托管人对基金管理人的监督作用，必须借鉴国外成熟的基金托管人技术和经验。一方面，我国可以与外国优秀的基金托管人合作，组建中外合作的基金托管人，这样有利于迅速的引进国外的基金托管人对基金管理人监督的技术和经验；另一方面，我国也可以直接引进国外优秀的基金托管人，使其在我国的基金托管领域起到示范效应，并促使我国基金托管业的竞争。

最后，促进基金托管市场的正当竞争。《证券投资基金法》第25条规定：“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。”根据该条规定，基金托管人必须为银行，这使得整个信托基金市场完全处于这几家拥有巨额资本的商业银行的控制之下，而将银行以外的其他机构排除在外，这种局面最终导致有效竞争的缺乏。笔者认为该规定不合理，也无必要。首先，并非只有商业银行才具备安全保管基金资产的条件与安全、高效的清算交割能力，其他实力雄厚的金融机构如信托公司、证券公司以及财务公司等亦拥有履行基金受托人职能的条件。国外的经验可以证明这一点。其次，对托管人实收资本高起点的规定，立法意图可能是为了保证基金托管人具有很强的履行债务能力，以应付来自基金持有人的赔偿请求。但实际考察起来也是不必要的。一方面，基金托管人只是负责执行投资指示和监督义务，基金托管人因此负民事赔偿责任的概率比基金管理人要小得多；另一方面，即使基金托管人没有履行好投资指示导致基金资产损失而应承担民事赔偿责任，其赔偿范围仅限于损失部分，与整个基金资产比一般比例较小。实力雄厚的金融机构都可以承担。因此，笔者认为应当适当放宽托管人的准入条件，促进基金托管市场的有效竞争。

参考文献：

[1]徐洪才．投资基金与金融发展[M]．中国金融出版社，1997：137

[2]喻国平、邹达川．投资基金监管的国际比较与借鉴[J]．当代财经，2000（2）

[3]贝政新等．基金治理研究[M]．复旦大学出版社，2006：246

[4]傅穹．重思公司资本制原理[M]．法律出版社，2004

[5]王连洲，董华春．《证券投资基金法》条文释义与法理精析[M]．北京：中国方正出版社，2004：11

[6]高岭．如何克服基金治理结构存在的缺陷[N]．上海证券报，2003-4-25

[8]马红军．论基金治理中的受托委员会制度[N]．证券市场导报，2002；9

[9]王彦国．投资基金论[M]．北京大学出版社，2002：71

[10]高岚．日本投资信托及投资法人法律制度研究[M]．云南大学出版社，2007（责任编辑：昝剑飞）

５０下载本文