作者：董志勇 发布时间：2010-12-07 09:42:37
2006年6月29日，第十届全国常委会第二十二次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称（刑法修正案（六）），这是自1997年刑法修订以来，对刑法进行的一次最大规模的修改补充。特别是《刑法修正案（六）》第11条对《刑法》第182条进行了修改，将《刑法》中的“操纵证券交易价格罪”修改为“操纵证券、期货市场罪”；删掉“获取不正当利益或者转嫁风险”的规定；对操纵证券、期货市场的行为方式作了修改；增加了“情节特别严重”这一量刑档次。
但是，笔者认为此次立法修改仍存在不完善之处，并且对于日益猖獗的操纵证券市场犯罪仅有立法的修改还远远不够，需要立法、行政、司法各个领域密切配合才能够加以应对。
一、关于操纵证券市场犯罪的立法完善
（一）补充关于安定操作的规定
从国外规定看，操纵证券市场的表现还有安定操作（又称绿靴法），指券商以固定或维持其所承销证券的市场行情为目的，在市场上所实施的连续买卖该证券的行为。从国外证券市场的实践来看，安定操作是柄双刃剑。它既有稳定新发行证券价格异常波动，维护股市稳定的积极作用，然而一旦监管不严，也有可能演变成恶意操纵市场的行为。因此，除美国、日本等少数国家外，该制度并未被各国普遍采用。即便是美、日等国家，也对该行为的实施规定了严格的报告备案和信息披露制度。
随着我国证券市场的发展，股指期货的推出，原本不太可能出现的安定操作这种操纵行为也将更多出现，而且由于我国证券市场的特点，有时还会有或背景的护盘，这和恶意操纵市场的安定操作之间如何区分，也必须予以明确。我们是法系国家，对这些问题是不可能以司法造法的途径解决，所以应对安定操作做出规定，不能给证券市场操纵者以可乘之机。
（二）重新修订本罪罚金刑
我国刑法第182条规定，对操纵证券交易价格罪的“并处或者单处违法所得l倍以上5倍以下罚金”。由此可见，我国刑法原来对本罪规定的是比例罚金制。但是由于对非法所得难以计算，在司法操作上造成很大的麻烦。因此《刑法修正案（六）》正是根据司法机关的提议将本罪的罚金刑又改为无限额罚金制。但是，无限额罚金制同样缺乏可操作性，同时容易为司法专断大开绿灯，因此笔者认为此次对本罪罚金刑的修改并不成功。
笔者认为，原先刑法以违法所得为基础的比例罚金制具有刑法制度设计上的合理性。至于违法所得的计算，现在世界上通行三种做法：“1.实际价值计算法，即违法所得金额应为受损失的投资者进行交易时的价格与当时实际价值之差额；2.实际诱因计算法，即包括操纵市场行为人仅对其操纵行为所造成的价格波动负责，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负责；3.差价计算法，即违法所得金额为交易时的价格与操纵行为暴露后一段合理时间内的证券价格之差额。”1
实际价值计算法以股票的“真实价值”为基础，然而，一只股票的真实价值如何判断，即使是在证券市场极其发达的美国也很难找到一个公允的标准。在我国上市公司股价普遍脱离业绩和国民经济整体形势的情况下更是如此。实际诱因计算法显然是建立在能将操纵行为对股价的影响和其他因素对股价的影响可以有效区分的基础上。然而，即使美国的司法实践也表明，两者的严格区分是根本不可能的。而差价计算法，笔者认为是比较可行的。这种方法无需考虑股票的真实价值，甚至无需考虑市场因素对股价有无影响，易于操作且能有力地惩治罪犯。相信随着我国证券市场技术手段的进步，违法所得数额应当是可以确定的。基数确定后再科以比例罚金，应当是对本罪比较合理的罚金刑制度。
另外，在行为人没有违法所得或违法所得数额很少的情况下，刑法所规定的以违法所得为基准的比例罚金刑就无法适用。为此，可以考虑借鉴新修订的《证券法》第203条对原《证券法》第184条的修改，在本罪的比例罚金刑后增加：“没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚金”。
（三）对在本罪中设立“资格刑”的反驳
对于本罪的刑罚措施，有学者认为应当“增设剥夺证券从业资格”的刑罚，甚至以资格刑与罚金共同取代对犯罪主体自由刑的惩罚。他们认为，“剥夺证券犯罪的再犯能力”，就应当“剥夺其证券从业资格，剥夺其资金能力并宣告其犯罪，除此之外都显得是多余的”，并且认为“自由刑对遏制证券犯罪具有无效性和剩余性”。2其认为资格刑在代表轻刑化的同时，可以有效地防治本罪的发生。笔者以为未必如此。
首先，剥夺证券从业资格对于犯罪主体而言，只是一种职业操守上的处罚方式，对于从事特殊的证券行业的专业人士而言，确实是一种严厉的处罚措施。但是是否拥有证券从业资格并非是成为本罪主体的重要因素，甚至根本不能构成一种必要因素。换句话说，即使某个主体并不拥有该行业的从业资格，其仍然可以通过其它渠道直接或间接地构成操纵证券交易价格罪。证券行业的从业方式显然区别于运动员、医生等带有绝对人身性的职业——后者一旦被剥夺从业或者从医的资格，将永远无法再运用其专业的知识或技能通过本行业构成对其客体的侵害。
其次，将“资格刑”规定在刑罚方式中，确实能达到“轻刑化”的目的，但是恐怕也恰恰违背了刑法对该罪介入的意义。之所以将刑法介入对该罪的规定及惩罚，目的即在于通过刑法严厉而强制的措施机制对犯罪主体构成其它任何法律所无法产生的威慑作用，从而使之在对操纵证券价格所可能获得之利益与一旦被刑法处罚所要承担的严重后果的比较中，最终放弃对证券市场的扰乱，放弃操纵证券价格的企图。如果对该罪主体仅处以“剥夺证券行业从业资格”的“资格刑”，很难想象此举会对犯罪主体产生何种实质的惩罚效力，从而达到刑法“防止再犯”的目的。
对于剥夺犯罪主体的证券行业从业资格，笔者以为其只能而且必须是作为一种行政处罚。目前这已经是行政处罚中最为严厉的一种方式，它对操纵主体所能产生的惩罚作用是应当予以肯定的。因此笔者建议将其作为对构成本罪的主体的必须附加的行政处罚，即一旦主体的操纵行为被认定构成操纵证券交易价格罪，则该主体应同时被处以剥夺证券行业从业资格的处罚。之所以“只能”，是因为笔者以为资格刑对主体的惩罚性远未上升到刑罚的严厉程度，其对主体所产生的威慑作用因为本行业的关系，非常有限。因此，没有必要将其上升为资格刑，而只需要由进行行政处罚就可以了。
二、对操纵证券市场犯罪的行政监管对策
（一）解决监管目标多重化及目标冲突问题
管制目标冲突，以及由此引致的过度管制和管制不足问题，是中国资本市场管制失败的重要原因。3我国证券监管机构在监管目标上曾出现了一些难以两全的冲突目标，包括国有企业“脱困”与投资者保护，发行配额与市场监管，国有资产保值、增值与股票的充分流通，监管者、监管费用和市场等。如果存在多个相互冲突的管制目标，管制者又受某一目标主导，那么，在某些方面执法力度过头，在另一些方面执法力度不足，就是难以避免的。我国在股票市场操纵行为监管方面，经常出现的目标冲突是“打击操纵与保护指数”之间的冲突，这种冲突极大地影响了监管部门机构对市场的有效监管。资本市场管制的目标应以保护投资者利益为中心。股票市场操纵行为的基本监管理念和目标应是保护投资者利益和维护市场有效性。这是世界各国的证券监管的目标，也应是我国证券监管机构对操纵行为监管的理念和目标。
（二）建立和完善反市场操纵预防机制
预防机制的设立，能有效地淡化、消除操纵者的操纵动机，剥夺操纵者的预期利益，从而在一定程度上减少、防止市场操纵行为的发生。
1.严格执行证券交易账户实名制
防范市场操纵违法行为的发生，首先要把好证券市场的准入关。在证券交易中，庄家操纵市场常用的手段就是用不同的名字多头开户，进行交易，从而达到其操纵的目的。如果在证券开户和证券交易中严格实行实名制，采取谁开户谁使用的原则，将大大减少庄家操纵股市的机会和可能性，有助于整个证券市场的长期、稳定、持续、健康发展，更好地体现证券市场公开、公正、公平的“三公原则”。
2.建立和完善做市商制度
做市商是指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券经营法人担当的特许交易商，他们不断地向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格，双向报价并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。做市商（Market Maker）制度，即做市商在其注册的一种或多种股票上不断进行连续的双向报价，并且作为交易的对方随时同经纪商或自营商进行交易（但在其注册的股票上不从事自营交易）。4美国的NASDAQ（全美证券商自动报价系统）现在实行这一制度。NASDAQ是世界上公认的高流动性市场，也主要得益于其独特的交易制度设计做市商制度。
中国引入做市商制度有着重要的现实意义。我国股市上的庄家现象已经成为一个现实，消灭庄家的同时也在某种程度上消灭了资本市场的活力。在这种两难的情况下，必须要做出一个理性的制度选择。现实的做法是变暗庄为明庄、短庄为长庄、恶庄为善庄。与其让庄家沉入水底，不如让其浮出水面，知道庄家在哪里，有利于投资者对其公开监督和的有效监管，从而使操纵者的违法成本变得非常高昂而放弃操纵的故意，并进而减少整个证券市场的交易风险。虽然做市商制度也有一些弊端，例如有可能被做市商利用来进行操纵市场，但这与只注重机构投资者的培养而缺乏市场制衡力量相比更进了一步。5
（三）完善证券稽查监管制度
证券稽查制度是对操纵市场等证券市场违法违规行为的防止和监测的有效措施。现代世界各国大都形成了各具特色的比较完善的证券稽查监管制度。美国在证券交易管理委员会下设“稽核室”，专门负责监督证券商、上市公司及其高级职员的活动，防止舞弊行为。美国还依靠先进的技术设备，实现了对交易过程进行同步监控，股票交易监察员通过可以发出特殊信号的电脑来捕捉异常的股票价格和成交量信息。纽约股票交易所的高级市场分析专家也参与市场交易的监察，在证管会，有数千名专门从事稽查工作的专业人员。
鉴于我国证券市场目前市场操纵的现状，可以从以下几个方面加以完善：
1.在稽查部门内成立由证券市场分析家、调查员、律师、会计师、电脑专家组成的监察员小组，专门负责监控证券市场的操作，对可疑及异常情况及时进行高效率的调查和分析研究。
2.搜集并集中证券市场情报，将上市公司的状况及高级管理人员、证券、证券市场“大户”的信息资料输入电脑，并及时补充，记录其交易情况。一旦发现操纵行为，电脑可依据线索进行自动配对检索。
3.证券机构应充分发挥中介机构的“经济”作用，定时对本机构的交易运作情况进行调查分析并申报。若自控不力出现违规及操纵行为而不自知，就要给予适当惩戒并加大对该机构的法定监管力度，以敦促自律的切实有效。
4.培养一支既有较高的专业技术水平，又有证券市场交易运作经验，特别是具有良好道德品质的稽查员队伍。同时司法机关对此类案件的审查要提高秘密性，对于案件涉及到的内部信息要严格保密。
三、对操纵证券市场犯罪的司法对策
操纵证券市场犯罪始终较为猖獗，发案数量逐渐增多，涉案金额巨大，且违法暗数极高，真正被刑事制裁的违法者少之又少。之所以出现这种情况，皆因该类案件犯罪方法、手段有智能化、专业化趋势，并具有较强的隐蔽性，导致此种犯罪案件取证很难。
笔者认为，搜集本罪的证据，关键是要围绕犯罪构成要件进行取证工作。不论学术界现在争论犯罪构成体系是以四要件说还是以三阶层说为犯罪论体系，由于本罪的主体没有特殊要求，因此在本罪的取证过程中，笔者认为均要围绕犯罪嫌疑人的客观实害性与主观恶性两个方面来进行调查收集证据。
（一）证明犯罪嫌疑人的客观实害性，即实施了操纵市场的行为。
首先，搜集犯罪嫌疑人操纵市场资金来源的证据。
笔者认为本罪属于资金密集型犯罪，要实施本罪必须要有大笔资金的支持，因此必须查清犯罪嫌疑人的资金来源。例如银行流转凭证、资金拆借协议、借据，犯罪嫌疑人供述、证人证言等证据。以此证明犯罪嫌疑人的犯罪预备。
其次，搜集犯罪嫌疑人实施操纵行为的证据。
由于投资者在进行证券交易时都要在上交所和深交所的交易系统中留下交易记录（特别是《每日行情列表》），因此这个交易记录就成为证明犯罪嫌疑人实施操纵行为的重要证据。具体来说，就是证券交易所的交易系统一旦监测到某只股票价格或交易量的异常波动，就可以作为发案调查的依据，电脑系统中留下的交易记录就可以作为犯罪嫌疑人实施操纵行为的证据。
例如在证券、期货交易指数大势不变且无重大利空利多消息下，嫌疑人突然有几笔大资金或大数量的证券、期货交易出入，或者频繁大笔买入卖出某种证券，这就有可能是存在操纵情况。而且一般情况下，证券、期货成交量突然放大或者急剧萎缩，证券、期货交易价格突然暴涨或者急剧下跌，总可能伴随有异常现象的出现。如果交易者不能作出令人信服的解释，那么可以初步认定该证券交易的交易行为是违法的，当然如要确认则需要进一步的调查和取证。这里的所谓令人信服的解释指的是交易者必须说明为什么要大量购买或者出售某种证券，以使该种证券的价格大幅度上涨或者急剧下跌。如果交易者仅仅解释这是一种投资行为是不行的。
（二）证明犯罪嫌疑人的主观恶性，即存在主观故意。
对于行为人主观恶性的认定，笔者认为可以采取推定的方式，即嫌疑人只要实施了刑法中所列举的操纵行为，就可以对其主观故意加以认定。在某种情况下，我们也可以采用要求犯罪嫌疑人提供反证的办法，如果嫌疑人实施了操纵行为而又无法证明自己具有合法目的或不能提出没有操纵故意的反证，就可以认定嫌疑人有操纵市场的故意。
在一般情况下，散布上涨消息者而自己将手中证券等卖出的，或散布下跌消息而自己却买入某种证券的，基本上可以视为具有谋取行情变动的目的。虚买虚卖或自买自卖等行为本身属于不正常行为，根据这种行为一般就能推定出行为人具有操纵的故意。
1 参见鄢梦萱著：《操纵证券交易价格罪研究》，中国大学2004年硕士论文。
2 参见王安异：《我国证券刑法之机能性缺陷评析—广东欣盛投资顾问有限公司等操纵证券交易价格案》，载《刑事法判解研究》，中国人民大学刑事法律科学研究中心主办，赵秉志主编，人民出版社，2002年9月版。
3 参见方流芳，《过度管制导致的挫折——方流芳解析中国证券市场》，2001－12－06，中经网江苏中心采集。
4 万解秋、郑红亮著：《资本市场与投资分析》，复旦大学出版社2002年版，第500页。
5 王全兴主编：《经济法前沿问题研究》，中国检察出版社2004年6月第l版，第409页。下载本文
