关键词：交叉持股母子公司非母子公司

交叉持股是资本市场中较为常见的现象，随着我国市场经济的逐步深入，公司交叉持有对方股份的股权结构开始越来越普遍地被采用，而在对交叉持股的立法规制方面则显得十分不足。因此，如何使公司交叉持股在法律的监督规范下健康有序地生成和发展，是我国公司立法亟待解决的问题。

（一）公司交叉持股的效应分析

公司交叉持股，也称之为公司相互持股。对于公司交叉持股的概念，国内外学者从不同的角度，对其提出了诸多不同的定义。归纳起来，其含义是基本一致的，均是指公司之间相互持有对方的一定比例股份的一种股权结构，也即公司双方形成了对对方公司股份相互占有的关系。

交叉持股作为一种企业的一种经营策略，必然会形成相关的效应，其中可以分为积极效应与消极效应。由于交叉持股是一种复杂的经济与法律现象，对它的评价历来毁誉参半。对这一经济现象的相关效应从法律层面上进行分析和评价，在很大程度上将决定立法对这一法律现象进行规制时是应采取鼓励为主还是为主的态度。从积极效应来看，在公司交叉持股的情形下，可以稳定公司经营权，有效狙击恶意收购，夺取公司的经营控制权，促使公司进行长期投资；通过交叉持股可以在企业之间形成技术、人事、销售、创新方面的策略联盟，形成联合协作优势。从消极效应来看，虽然公司间交叉持股使得公司的资金筹措更具有弹性，但同时也会产生资本“虚增资本”或“资本空洞化”的问题，危害公司资本充实原则，易引起连锁性财务危机；交叉持股易成为非法操纵股价、诱发内部控制，谋取暴利的工具，妨碍市场正常交易秩序。

交叉持股同时兼具正反两面不同的效果，且往往处于一个问题的两个方面。交叉持股对于公司经营起着一定的积极作用，从而也会间接地给整个经济体带来一定的正面效果。但是交叉持股对于整个经济体有许多的负面影响，所以，无论是从效率、公平，还是从交易安全的角度，都应对其进行法律规制。因此，我们一方面不能因为交叉持股所具有的优点就对其加以放任，另一方面也不能因其有不少弊端，就全盘禁止，应当寻求一个既能在一定程度上抑制交叉持股弊端又能发挥其正面优势的规范模式。

（二）我国公司交叉持股的立法现状

目前，从我国交叉持股的发展来看，主要呈现出两个主要特点：一是发展迅速，从1999年出现第一起大比例善意交叉持股开始，在最近几年不断有公司交叉持股的新闻出现，可以说处于一个蓬勃发展的阶段；二是形式多

样，除了单纯的交叉持股形式以外，网状、环状、放射状的交叉持股也都有应用，并出现了一些以多种形式的交叉持股为纽带的公司集团（谷雨，2007）。交叉持股这一经济实践对我国传统法律提出了挑战，迫切需要完善相关法律予以规制。

应当注意的是中国2009年制定《证券公司设立子公司试行规定》涉及到了这一问题，其第10条规定，子公司不得直接或者间接持有其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司的股权或股份，或者以其他方式向其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司投资。但由于仅仅涉及证券公司，对于其他亟需规范的投资公司和上市公司没有涉及。因此，有必要从公司法的层面对公司交叉持股行为进行立法规制。

（三）建立我国公司交叉持股法律规制制度的立法构想

公司法层面的规制主要是通过对相互持股的和表决权来实现的，其目的是解决公司资本虚增和内部控制扭曲这两个主要问题。

1.我国公司交叉持股规制的模式选择。由于各国的资本市场发育程度、公司治理模式以及司法环境之间存在差异，导致各国关于交叉持股的程度具有很大的差异性。在世界范围内，公司交叉持股基本上分为3种模式：第一，严格主义。严格主义是指不区分交叉持股的类型和持股公司的性质，一律禁止交叉持股，几乎不给交叉持股以发展的空间。法国是此种模式的代表国家。第二，区别对待主义。区别对待主义是区分母子公司和非母子公司，只母子公司之间的交叉持股。法系多数国家采用这种立法模式，如德、日、韩，包括我国地区都属于这一范围。法系的国家和地区之所以禁止母子公司之间交叉持股，是因为按照法系法定资本的原则，除了特殊情况公司是不能取得自己公司股票的，否则就违背了法定资本原则。母子公司之间的控制关系，会导致子公司对母公司持股就等于母公司自己持有自己的股份，因此，在法系各国对于母子公司的交叉持股就将其视为公司取得自己的股份。第三，原则允许主义。原则允许主义是指只特定类型公司之间的交叉持股。美国采用这种模式，美国原则上并不禁止相互持股，公司可以合法取得他公司的股份。美国采取原则允许主义主要是因为美国健全的法律体系，以及其固有的法律传统，即使不做特别规定也能将交叉持股的负面效应消化于无形。

就我国而言，对于交叉持股的规制模式的选择，必须考虑到我国实行的法定资本制的外部环境，具有的并不发达的资本并购市场，发展程度较低的信用机制，相对落后的司法环境和诉讼机制，并不成熟的外部经理人市场和较为自律的中介机构等。这些因素的综合作用说明，我们不可能选择原则允许主义的宽松规制模式；相反，法系的区别对待主义的立法模式应该是我们的首选。在设立我国的区别对待主义的立法模式时，应当区分母子公司和非母子公司，只母子公司之间的交叉持股，对

公司交叉持股及其法律规制

智宝月

毕颖

公司交叉持股及其法律规制短论

176--

2009年第9期

非母子公司主要是通过对交叉持股的比例和表决权来实现。

此外，在制度的建设中，应将交叉持股规制范围仅仅限于股份有限公司，对于有限责任公司不作要求。交叉持股对于公司治理产生的弊端主要存在于控制权与剩余索取权的分离而导致的高昂代理成本，以及对控制权转让的阻碍而形成的效率损失。对于有限责任公司而言，由于它的经营者和所有者很少发生分离，因此交叉持股所导致的控制权与剩余索取权分离的影响程度微乎其微，也根本不会出现如股份公司那样的管理层“自我选任”问题；此外，有限责任公司的控制权本身就是缺乏流动性的，因此，交叉持股对控制权产生流动性的影响也就可以忽略不计。由此，法律对有限责任公司的交叉持股问题进行规制并不能发挥积极效应，相反，有限责任公司的其他制度已经提供了足够的救济手段，如会对有限责任公司施加更为严格的信义义务标准（奕斯特布鲁克、费希尔，2005），或者放手给投资者自己通过合同手段来保护自己的利益则是更佳的选择（曲阳，2009）。

2.非母子公司交叉持股的法律规制。非母子公司交叉持股的公司彼此间并无控制、从属关系存在，其产生的弊端也远小于母子公司交叉持股，因此，对其采取相对宽松的法律规制即可在一定程序上抑制其弊端，又有利于我国经济的发展，具体而言为了更充分的发挥非母子公司交叉持股的优点抑制其可能产生的弊端，应主要从以下几个方面对非母子公司交叉持股的法律规制进行具体的制度设计。

（1）交叉持股的比例。为了尽量减少交叉持股所导致的虚增公司资本的问题，许多法国家都对交叉持股的比例进行了，如法国将公司间交叉持股的比例限定为10%。结合我国目前公司制度的发展状况和公司法的实践来分析，我国对横向交叉持股的比例不宜过低，但也不宜过高。因为我国公司法一贯奉行资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则，对资本的真实性、充实性都有强制性规定。交叉持股的比例过大就会造成投资者出资返还或公司抽逃资金的结果，导致资本空洞化；但如果交叉持股的比例过低，显然无法发挥交叉持股所具有的稳定公司经营权、减少各种风险、防止敌意收购等方面的积极作用。在表决权行使的触发比例方面，应该根据股权分散程度加以确定，股权分散程度越高，触发比例越低，在我国触发比例设定为5％较为合理，因为按照我国公司法的规定，这一比例属于持股信息披露的触发点；在对象方面，由于规制的目的在于防止控制权方面的扭曲，由此应该的是超额持股一方的表决权，对于被持股的一方没有；这一的前提也设定为其知道交叉持股的事实，但举证责任由超额持股一方承担。

（2）完善我国的公司股份表决权制度。对于非母子公司之间的交叉持股，由于它只产生对表决权（控制权）扭曲的影响，立法关注的对象应该是表决权方面，由此，相对于整个股权的行使原则，对表决权方面的就是合理的规制方向。为了防止或减少交叉持股所导致的对股东权的损害以及“内部人控制”的后果，进一步完善我国的公司股份表决权制度显得尤为重要。为此应公司交叉持股部分的表决权。对交叉持股部分的表决权进行是一种较为有效的规制手段，许多国家都在立法上明确规定。如德国和日本都将横向交叉持股部分的表决权限定在25%以下，我国地区将其在交叉持股相对方公司表决权总数的三分之一。我国可以借鉴德、日的做法在公司法中规定当公司间交叉持股的比例达25%以上时，各该公司拥有他公司股份表决权的行使，不得超过他公司表决权数的25%。

（3）严格母子公司之间的交叉持股。对于禁止性的规定应限于股份公司的母子之间公司，因为只有股份公司的母子公司之间的交叉持股会产生严重的“自我选任”等，而对于非母子公司只会产生控制权与收益权分离的一定影响。从源头上杜绝母子公司之间的交叉持股在规制成本上是最优的，但是对于非母子公司完全禁止其相互交叉持股，可能会同时损害交叉持股所产生的其他收益，因此采取表决权就是最佳的选择。

对于投资公司和上市公司以外的公司，只构成母子公司之间的交叉持股。但是在计算母子公司之间的交叉持股时，必须明确规定子公司对其控制下的公司对母公司持有股份也算作母子公司之间的交叉持股，即母孙公司以及更长链条中的交叉持股都是规制范围。

在审查母子公司时涉及到母子公司的认定标准问题，而我国目前公司法对此规定不够明确。我国2005年新修订的公司法第14条第2款规定：“公司可以设立，子公司可以具有企业法人资格，依法承担法律责任”，但都并没有对母子公司的认定标准做出进一步的规定，这使得在公司实践中难以对母子公司做出准确界定。因此，我国应当借鉴国外的立法经验并结合我国实际情况制定出符合我国国情的母子公司认定标准。各国在母子公司的认定标准上主要有“形式主义”和“实质主义”两种标准。所谓“形式主义”标准就是以控股权为认定标准，而对控制权为主的实质上的支配则不做规定；采取“实质主义”标准既除了持股量标准以外还包括实质上的支配从属关系标准。在我国的企业股份结构有特殊性，即大多数上市公司发行的股份中国家股和法人股占较大的比例，真正在证券市场上流通的股份只占公司发行股份的较小比例，因此，当他公司购进上述流通股份的多数时，从实质角度看即形成母子公司关系，因此，我们应当借鉴德国和我国的地区的规定，以“一个企业对另一个企业施加支配影响力”和“公司直接或间接控制他公司之人事、财务或业务经营者”作为母子公司认定的标准。

此外，还必须明确规定若干例外情形，即在子公司非主动取得母公司股权时应当是允许。参照各国立法，在子公司与其他公司合并、从其他公司分立出来而受让母公司的股权、受让其他公司全部营业、参与债务人破产清算而获得的、接受代物清偿而拥有的母公司股权等情形下，应当允许子公司拥有母公司的股权，但是必须在合理的时间内处理，通常规定为6个月。

（作者单位：北京交通大学法律系）参考文献

（1）谷雨：《试论交叉持股及其法律规制》，中国大学硕士论文，2007年。

（2）[美]弗兰克·奕斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》（张建伟、罗培新译），北京大学出版社，2005年。

（3）曲阳：《交叉持股的法经济学分析》，《证券市场导报》，2009年第3期。

177

--下载本文