摘要：本文通过分析某国际工程项目总分包合同中关于不可抗力及其索赔的相关约定，比较了总分包合同权利义务传递过程中的异同，给出了新冠疫情下合同索赔中可能存在的风险。 

 　　关键词：新冠疫情，国际工程，索赔

 　　世界卫生组织于日内瓦当地时间2020年1月30日宣布新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，即PHEIC）——世界卫生组织传染病应急机制中的最高等级，并于日内瓦当地时间2020年2月28日宣布将新冠肺炎全球风险级别由“高”提高为“非常高”。受此新冠疫情影响，某国际工程项目在实施中遭遇了种种不利因素，项目各分包商纷纷向总承包商发出索赔意向，本文结合总承包合同（即“主合同”）和某分包合同的具体约定，探讨此次疫情下该项目涉及的不可抗力及其索赔的相关问题。

 　　1.FIDIC中关于不可抗力的规定

 　　不可抗力是指合同一方无法控制的、在签订合同前一方无法合理防范的、情况发生时一方无法合理回避或克服的，且主要不是由于另一方造成的特殊事件或情况。

 　　受影响一方应在察觉或应已察觉到构成不可抗力的相应事件或情况发生后14天内发出通知（不可抗力事件通知），且合同每一方都应始终尽所有合理的努力，使不可抗力事件对履行合同造成的任何延误减损至最小。

 　　2.FIDIC中关于不可抗力条件下的承包商索赔

 　　针对不可抗力事件，承包商应当做好不可抗力事件的同期记录，且需在应尽快察觉或应已察觉不可抗力事件后的28天内，向雇主发出索赔；在已察觉或应当察觉索赔事件发生后的42天内，或在承包商可能建议且由雇主批准的此类其他时间内提交索赔报告。

 　　如果引起索赔的事件具有连续影响，承包商应该按月提交中期索赔报告，说明累计索赔工期和（或）索赔款额。在索赔事件所产生的影响结束后的28天内（或在承包商可能建议且由雇主批准的其他时间内），承包商应提交一份最终索赔报告，最终索赔报告对索赔工期或索赔款项进行最终统计。

 　　3.总分包合同中关于不可抗力及其索赔的对应传递分析

 　　总分包合同权利义务的约定一般遵循传递原则，即对于同一事项，分包合同中的权利义务要与总包合同中保持一致（甚至更加严苛），以最大限度保护总承包商的履约能力和经济利益。

 　　总分包合同中对于“减损义务”和“未受影响部分照常履约”的约定均遵循以上传递原则，如主合同中约定“受不可抗力影响的一方应尽一切努力采取一切适当措施，减少不可抗力对项目的延误和损失，并尽量减少该不可抗力造成的或潜在的影响”，分包合同中的描述与主合同基本相同；又如主合同中约定“不受不可抗力事件直接影响的一方的义务，应当按照本合同的规定继续履行”，分包合同中的约定内容也与主合同保持一致。

 　　新冠疫情下，总承包商与分包商都按有关要求采取了减损措施，很好地履行了合同中的减损义务，但在此过程中双方的各种资源投入都不可避免地涉及费用追加，也必然会牵涉到合同索赔。

 　　4.总分包合同中关于不可抗力及其索赔的差异传递分析

 　　4.1不可抗力的约定

 　　1）主合同中关于不可抗力的约定与FIDIC中的定义保持一致，且约定中特别标明不可抗力范围“包括其他被普遍视为不可抗力的事件”，进一步避免了业主与承包商对不可抗力的界定产生分歧。根据合同约定，此次新冠疫情应认定为不可抗力事件。

 　　2）分包合同中对于不可抗力的定义与总包合同保持一致，但在具体范围列举过程中存在一定瑕疵。该分包合同列举的不可抗力事件仅包含两类：a）战争（不管宣战与否）、侵略、外敌入侵、叛乱、、内战等（但由于乙方及其分包商的雇员原因引起的及其他灾难性事件除外）；b）不可预见、不可避免和不可克服的自然灾害，且描述中并无“包括但不限于”或者在列举后追加“等”，按照合同约定，此次新冠疫情并不属于上述两类不可抗力事件中的任何一类，是否归为不可抗力双方可能存在争议。

 　　4.2不可抗力发生后的通知义务

 　　主合同中约定“受影响方应在发生不可抗力后尽快通过传真或信函通知另一方，并将不可抗力证书邮寄给另一方，并说明该证书如何影响执行合同”；分包合同中的约定比主合同更加严格，不仅增加了通知时限（不可抗力发生后24小时内），且对证明文件（证书）的发出也规定了时限（不可抗力发生后28天内），除以上两项，分包合同中不仅要求分包商将不可抗力事件的发生及时通知总承包商，而且规定不可抗力事件结束也应通知总承包商，为后续处理分包合同索赔奠定了基础。

 　　4.3不可抗力下的索赔权

 　　1）在主合同中，基本坚持“损失各自承担、互不索赔”的原则（任何缔约双方均不对因发生不可抗力事件而延迟履行合同规定的任何义务而造成的损失或损害负责；任何一方均不得因发生不可抗力事件而向另一方提出任何直接或间接索赔）。

 　　2）分包合同中的约定却并非依样传递。首先，关于工期索赔，约定“如果一方因不可抗力而延误履行其合同项下的任何义务，则履行该项义务的时间必须按此种不可抗力影响的持续时间同等延长，延迟履行期间发生的不可抗力不具有免责效力”。主合同中不可抗力事件发生后工期延误（小于120天）不予顺延，但在分包合同中，分包商却可以“同等延长”，显然如果严格按照合同约定履行，必然会使总承包商对于允诺分包商的工期补偿而导致的工期延误向业主支付进度违约金。

 　　其次，关于费用索赔，约定“停工期间，乙方应甲方或业主要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由甲方承担”。在主合同中，总承包商无权向业主主张任何的费用索赔，但在分包合同中总承包商允许分包商对“应甲方或业主要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用”主张费用索赔权，这种权利义务不对等传递显然也会使总承包商蒙受损失。

 　　3）工期影响超过120天的不可抗力

 　　主合同中对于工期影响超过120天的不可抗力事件，约定“如果合同的履行受到不可抗力的严重影响，且预计影响期限为120天或以上，双方应尽快相互协商，并签署关于调整项目计划的补遗，或者延长合同或终止合同”。

 　　分包合同中约定“如果不可抗力事件持续120天以上，则双方必须会商，并迅速讨论如何解决该不可抗力事件所产生的困难”。这在很大程度上给双方保留了足够的协商余地，避免了疫情影响下总包受业主和分包商两面夹击。

 　　5.总结

 　　此次新冠疫情爆发恰逢中国春节，现场中方人员休假比例明显高于往常，且近日巴基斯坦当地感染病例也逐渐上升，受国内外隔离措施影响，项目人力严重短缺，工期面临严峻考验，且分包商纷纷向总承包商发出工期顺延及费用补偿请求，如何以合同为依据妥善处理该事件造成的影响给总承包商提出了严峻的考验。下载本文