第一节 调解概述

一、调解的概念与特征

调解，又称为诉讼中调解，是指在人民审判人员的主持下，民事诉讼双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，就解决纠纷的活动。

调解既是在审理案件过程中，贯彻调解原则所进行的一项诉讼活动，又是行使审判权，解决民事纠纷和经济纠纷，结束诉讼程序的一种方式。在审理民事案件、经济案件时，凡是为了调解结案这一目的而对当事人进行的，包括思想教育在内的一切调停工作，不论当事人之间是否达成协议，调解是否成立，都属于调解。

与诉讼外调解相比，调解有以下特征：

1、它是在审判人员的主持下依法进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导的地位。调解依照民事诉讼法规定的程序进行。

2、调解贯穿于民事审判程序的全过程。审理民事案件和经济纠纷案件时，根据案件的具体情况，能够调解的，随时都可以进行调解。

3、调解是行使审判权的方式之一。凡是经过调解达成协议的，一般由审查认可制作调解书，调解书送达后，即产生与生效判决相同的法律效力。

二、其他国家和地区的调解

虽然像我国这样的完全与审判过程融为一体的调解在其他国家很难找到，但是，在主持下，促成当事人达成协议为目的的纠纷解决程序却是常见的。

1、日本的民事调停。在日本有专门的民事调停法对民事调停做出规定。当事人之间发生争议，可以向申请调停，调停在的调停室进行。在诉讼进行中，当事人也可以申请调停，认为有必要的，课停止民事诉讼程序，交给调停机关调停。

2、的诉前调解。的调解发生在起诉前，其目的是通过调解解决纠纷，把案件从诉讼中排除出去，因此虽然规定在民事诉讼法中，但是许多学者仍将其看作 “非讼行为”。它的调解有强制调解和任意调解之分。

3、美国的“附设在的调停”（mediation）。这种调停是美国“替代诉讼纠纷解决程序”中的一种。由双方从调停人员名册中各指定1名调停员，再由此2人选出或由指定的1名调停员组成的调停委员会主持调停。调停员一般由律师担任。如果一方拒绝调停，案件就转入审理。

纵观这些调解程序，我们可以发现其与我国调解制度的区别是，它们都是运作于审判程序之外的。

第二节 调解的原则

调解原则是指和当事人再调解过程中，应当共同遵守的原则。根据我国民事诉讼法的规定，调解必须遵循以下三个原则：

一、双方当事人自愿原则

自愿原则是调解的重要原则。《民事诉讼法》第85条规定：人民审理民事案件，根据当事人自愿的原则，……，进行调解。第8规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。由此看出，自愿原则不仅包括了程序意义上的自愿，还包括实体意义上的自愿。前者指用调解的方式结案，应出于双方当事人的自愿，或取得双方的同意，不得强制进行。后者是指调解达成的协议，必须双方当事人真实意志的表示，不带勉强成分。这是它于民事判决的主要区别之处。

二、事实清楚、是非分明的原则

根据民事诉讼法第85条的规定，人民审理案件，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。以事实为根据，以法律为准绳，是调解必须遵守的原则之一。查明案件事实是分清当事人之间是非责任的前提，也是对当事人进行说服教育，做好调解工作，正确解决纠纷的基础和依据。

三、合法原则

《民事诉讼法》第8规定，调解协议的内容不得违反法律规定。是国家审判机关，他们的一切活动都应当符合法律规定。调解是审判活动之一。一方面，在程序上合法，要依照民事诉讼法的规定进行。另一方面，调解协议的内容也要合法，要符合实体法的规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。对当事人达成的调解协议，有审查的必要，发现违反法律禁止性规定，损害国家、集体和他人合法权益的情形的，不能批准。

第三节 调解的程序

调解的程序是指调解的过程。根据民事诉讼法规定的精神，调解和案件的审理过程是合为一体的。在案件的审理过程中进行调解，在调解的过程中对案件进行审理。这一点不同于其他国家的调解。

根据立法精神合审判实践，我国调解有开始、进行合结束三个阶段。

一、调解的开始

调解既可以依当事人申请调解开始，也可以由依职权主动开始。在审判实践中，依职权主动进行调解的居多数。受理民事案件后，一般首先考虑有无调解解决的可能，如果认为由可能调解解决，即可在征得当事人得同意得前推下，由合议庭或独任审判员进行调解。

二、调解的进行

调解的进行要坚持开庭审理的方式和步骤。调解开始前，审判人员要告知当事人的诉讼权利和诉讼义务、合议庭的组成人员或独任审判员的姓名，询问当事人是否申请回避。调解开始后，首先由双方当事人陈述案件的事实和理由，并出示有关的证据，或要求证人出庭作证，双方当事人可以进行辩论、质证。然后由审判员根据已查明的事实，针对当事人之间争议的焦点，对当当事人进行思想工作。然后由双方当事人自行协商，双方可以在法庭内协商，也可以在法庭外协商，但必须有审判人员的参加。

三、调解的结束

调解的结束有两种情况：一是因调解无效而结束。二是因调解成立而结束。对于后者，需要制作调解书的，应制作调解书并发给双方当事人。对不需要制作调解书的，协议内容应记入笔录，并由双方当事人、审判人员和员签名盖章，从而结束案件的审理程序。

第四节 调解书的制作和效力

一、调解书是根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。其格式如下：

首部除依法写明制作调解书的的全称、标题、案件编号外，还要写明当事人（包括第三人）及诉讼代理人的基本情况、案由和主持调解的审判人员的姓名。

正文是调解书的主要部分。要写明诉讼请求、案件事实和调解的理由及协议的内容。在协议内容的最后，另起一行，写明诉讼费用的负担。

尾部是调解书的最后部分，要写明本调解书经双方当事人签收后即具有法律效力，由审判人员署名，写明签发的年、月、日，并加盖的印章，最后由员署名。

二、调解的效力

（一）调解发生下列的时间

依据是否制作调解书而有所不同。

1、调解书的生效时间

根据《民事诉讼法》第条第3款的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。所以调解书必须送达当事人，并经当事人包括第三人签收后，才产生法律效力。而且调解书只能采用直接送达的方式，如果当事人拒绝签收，应视为调解不成立，调解书不发生效力。应及时将此情况通知对方当事人，并根据案件的具体情况继续审理或者进行判决，而不得采用留置送达的方式，否则就违背了自愿调解的原则。

2、不需制作调解书的调解协议生效的时间

依照《民事诉讼法》第90条的规定，下列案件再调解协议达成后，可以不制作调解书：

（1）调解和好的离婚案件；

（2）调解维持收养关系的案件；

（3）能够即时履行的案件；

（4）其他不需要制作调解书的案件。

对于不需要制作调解书的案件，员应当将当事人协议的条款记入笔录，由双方当事人、审判人员、员签名或盖章后，即产生法律效力。

（二）调解的效力

调解具有与生效的判决同等的效力。主要表现在：

1、结束诉讼程序。这是调解再程序方面的法律效力。凡经调解结案的，不得再行审理和另行判决。

2、确认当事人之间权利义务关系。这是调解再实体方面的法律效力。调解生效后，即表明当事人之间实体的权利义务的争议已经得到了解决和确认，双方当事人不得就同一诉讼标的和同一诉讼理由再向提起诉讼。

3、不得提起上诉。由于调解协议是双方当事人自愿达成的，所以不会产生对调解不服的问题，法律也不允许当事人对调解提起上诉。

4、具有强制执行的效力。调解书生效后，即产生与生效判决一样的强制执行效力，负有义务的一方当事人不自觉履行调解书中确定的义务，对方当事人可以向申请强制执行。

第五节 当事人和解

一、我国的当事人和解

当事人和解是指当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。我国《民事诉讼法》第51条规定：双方当事人可以自行和解。第211条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的，可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。由此可以看出，我国的当事人和解包括审判程序中的和解和执行程序中的和解。前者发生在诉讼程序开始后，判决前；后者发生在判决之后，执行完毕之前。

当事人在审判过程中达成的和解洗衣，一般看作原告撤诉，并不具有执行力，一方当事人不履行协议，另一方当事人只能重新起诉。但在审判实践中，当事人好人家也可能被员记入笔录中，并由以调解协议的方式送达双方当事人，从而获得调解结案的效力。

二、调解与诉讼和解的比较

我国民事诉讼法中的当事人和解没有的制度特征，它与调解的区别是：

1、主体不同。调解由和双方当事人共同参加，和解只有双方当事人参加；

2、性质不同。前者含有行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分；

3、效力不同。根据调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力。当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经裁定准许后终结诉讼，和解协议不具有执行力。

三、我国调解与审判的关系

在我国的民事诉讼中，调解与审判的关系可概括为以下几个方面：

1、调解程序与审判程序是合一的。比如，没有专门的调解程序，调解在整个审判过程中都可以进行；调解员与审判人员在身份上竞合的，没有专门的调解法官。

2、调解是民事审判权的主导性运作方式。现行的民事诉讼法虽然取消了偏重调解的条文，但在现实中调解仍是审理民事案件的主要结案方式。

3、偏重调解构成了我国民事审判程序的主要特征，使我国的民事审判方式成为“调解型”的。这是由于调解程序与审判程序混同不分造成的。下载本文