作者：胡洁人 杜明达
来源：《检察风云》2017年第24期
当下，网络直播以其无奇不有的内容，抓住现今娱乐趋势和大众需求的嗅觉，便捷直观的获取模式以及简单亲切参与性强的互动模式成为了一股异于传统纸质媒体、视频分享平台的势力。不过，迅猛发展的同时，网络直播也暴露了不少问题。
网络直播的监管盲区
目前，无论是网络直播的直播内容、运营资质、盈利模式等都相继产生了诸多问题，如直播自杀、直播脱衣、直播出殡，更有飞行员起飞前直播驾驶舱的匪夷所思内容；资质方面，由于去年9月9日广电总局“双证上岗”的规定，要求直播平台持证企业为国有控股企业、注册资本应为1000万元以上，也导致了大量的小平台被并购，原有的已经发展起来的但还不具备资质的中坚力量“借壳”运营，如战旗TV的许可证就为浙报传媒。在今年的6月22日，广电总局再重申去年的规范后，又发布公告称没有取得《信息网络传播视听节目许可证》的网站应予以关停。虽然并未点名直播平台，但国内诸多主流直播平台如斗鱼、熊猫、花椒等仍未取得视听许可证，情况严峻。
况且，即使前两道关都过了，直播平台还面临版权和隐私权争议。一方面，平台主播为了获取利益，会在直播中假借“分享”“学习交流”为名播出侵犯他人版权的内容，如尚未在国内上映的大片抑或是盗版连续剧，甚至盗播电影院即时放映的电影、演唱会表演、话剧等。另外，在火爆的游戏直播领域也存在侵犯版权问题。游戏直播节目版权保护一直缺乏一致标准，如著作权中对独创性的认定，播主直播玩游戏（并解说）的画面是否具有独创性？直播节目又是否侵犯了网络游戏运营商的版权（因游戏直播属商业性行为）？
在歌唱领域情况就变得更加复杂。可以说音乐类主播演唱其他歌手、词曲作者具有著作权的作品并通过打赏、“送礼物”方式进行盈利，已经超越了《著作权法》的合理使用范围，有侵权之嫌，但问题在于版权人维权举步维艰。由于直播的特殊形式导致取证困难（作为举报者，很难从众多的歌手、平台中完整录制侵权的演唱部分作为证据）。而且，由于演唱侵权歌曲的主播获利有限，因此赔偿金额通常极低，综合来说，直播歌唱侵权维权成本高。在隐私权方面，随着生活类直播越来越多，各路播客也开始剑走偏锋，有的直播打车时与出租车司机的交谈、购物时的售货员等等……这些直播如果没有征得当事人的同意，就可能构成侵权。更有甚者直播邻居或他人的日常生活，这类实时拍摄的画面就不仅是侵犯隐私权而可能构成犯罪了。在上述的一系列问题中，我国立法仍然存在诸多漏洞，或者即使有相关规范但仍存在适用难、认定难的困境。
根据中国社科院新闻与传播研究所与社会科学文献出版社最新联合发布的《中国新媒体发展报告》，截至2016年12月，网络直播用户规模达3.44亿，月活跃用户高达1亿，市场规模更是高达约150亿。不可否认的是，网络直播的繁荣丰富了很多人的日常生活，带来了快乐和直观的信息分享体验，但也给很多人造成了困扰。那么法律究竟在这一问题中该扮演怎样的角色呢？
立法的困境
相关立法方面，《互联网直播服务管理规定》早就于去年12月1日开始施行。其中除了上述提到的视听许可证，还要求直播平台具备《网络文化经营许可证》和ICP证——前者主要针对的是网络虚拟货币的交易，表明将网络直播视为网络文化的一部分，且需要直播平台向文化部门进行申请；ICP证书指的是增值电信业务经营许可证，简而言之就是有了它才能经营网站（当然也包括APP）。三证齐发的威力就是导致目前国内只有极少数直播平台具备相应资质，开头所提的幾家公司就因为违规而被吊销了相关许可证件。另外，《规定》还要求网络直播服务提供者要落实企业主体责任，配备健全与服务规模相适应的制度和监管人员。可以说这一条也直接击中了网络直播的要害，即主体归责问题。
那么，这些法律规范是否就解决了问题和争议，网络直播监管体系是不是建立完备了呢？其实并非如此。法律规范不止在直播行业，在任何领域都会面对应然和实然的问题。就责任承担来说，作为一个常见的法律问题，它在网络直播领域也很复杂，如网络直播平台运营商是否对注册主播负责，又该负哪些责任？
去年文化部曾出台《关于加强网络表演管理工作的通知》，其中明确表示网络直播表演者为直接责任人，网络平台经营单位要对表演者承担主体责任。但是网络平台的主体责任又该如何承担呢？有直播平台行业的经营者就表示，很多平台对于表演者的表演往往持“睁一只眼闭一只眼”的态度，虽然根据通知的要求，平台理应对“所提供的产品、服务和经营行为负责”，但一方面由于监管起来实在困难，例如在任意时间浏览熊猫TV，其直播房间数都多达2500以上（据统计，高峰时段可达三四千），其中热门直播房间观看人数也可达十万人左右（高峰时段可达五十万以上）。
而且这个网络直播平台的随机性极强，不具备录播及回放功能，主播可以于任意时间上线下线，观看人数又往往是动态守恒，传播力强，这就意味着有高传播量的同时，平台对于主播内容的监管却较难执行；另一方面则在于，所谓的监管和举报没有强制力。由于违法成本不高，直播平台甚至可以抱着碰运气、不理睬的心态，而不去完善监管体系。最后，举报投诉也很难有效。因为观众大多抱着猎奇的心态观看直播，而且越刺激、越违规的内容越有兴趣看。在高人气往往意味着高收入的背景下，纵是有观众举报，直播平台也不见得乐意受理调查。
在惩罚方面，平台就更容易视而不见了，商业利益可能是最主要的考量。以YY社区为例。根据YY主播违规管理方法，它将违规的判断定义为“依据违规意图、违规时间和违规主体等客观因素来进行综合评定”，不同的违规也会导致不同的处罚结果。即使是最严重的违规后果，所接受的处罚无非就是永久冻结账号，并没收账户全部收入。这样的处罚究竟有多大执行力不得而知，单看这样的处罚结果和违规可能造成的危害我认为就不成比例。有些直播内容虽不直接构成违法，但却可能以打擦边球的形式造成恶劣的社会影响，如“直播造人”“直播换衣”“不小心露点”等都屡次出现在各大平台的热门中。
此外，违规内容的认定也是一个颇具争议的问题，正因认定的特殊性，违规主播们借此打擦边球的情况十分多见。虽然有诸多的条例和规定明确哪些内容属于违规，如《YY直播违规管理方法》中威胁生命健康，利用支、刀具表演；引起他人性欲、低级趣味的内容；抑或是以低俗、暴露、带有明显性暗示的妆容进行直播的行为，其中还明文规定了诸多认定细节，不可谓不详细。但是值得研究的是，这些词汇究竟该如何理解？支认定在不久前就曾引战，如直播打气球的认定；又如马戏团中常见的飞刀表演。所谓的引起他人性欲、低级趣味的内容也有认定的麻烦。每个人对低级趣味的理解本身就不同，比如钢管舞是一种现代的舞蹈形式，但因为诸多原因导致其在直播中会被认定为低级趣味；最后，妆容的认定其实也因人而异，曾有秀场主播因为穿着睡衣进行直播，或在直播中换衣而被认定为违规。
相信在多方施压的背景下，直播平台运营商会意识到承担责任的重要性。从近期的“严打”也可以看出整治违规直播的决心和力度之强，熊猫TV某知名游戏主播就在直播中表示暴力类游戏“不敢玩，担心被举报”。笔者近期也多次浏览了主流游戏平台的诸多直播间，整体上并没有杂乱、显著不健康的内容，但也能发现一些秀场类节目的主播穿着比较暴露（如低胸、超短裤等），或是游戏主播爆粗口的情况。
法律该扮演的角色
网络直播发展至今也不过两三年的时间，因此相关法规有一定的滞后。一方面源于其飞速的发展，一方面也在于确实需要一些案例的积累和对运营机制和管理的分析后再做全面性的立法。从网络直播来看，由于其极其简单（只需手机和网络）的操作性和直播的特殊属性，又基于国内7亿多的网民规模（截至2016年12月），确实有取代传统传媒的气势，但值得注意的是它与传统传播媒介最大的不同就在于缺乏监管，优势往往可能成为硬伤。
从监管的角度看，网络直播的内容似乎更应该成为规制的重点。介入规制无非就是前置、即时以及处罚。而处罚更应该成为关注的核心，一方面在于关于前置的法规理解起来会存在问题，如上文提到的诸多认定问题。即时的规则，无论是举报投诉管道还是即时关闭的管理员监控系统都会遇到执行难的问题。处罚又要解决两个关键问题：一个是处罚的力度。在造成不良影响的情况下，应该进行严格有力的惩治，因为网络直播作为一个新兴产业，应该有明确的作为提示和方向，这样不仅利于直播产业的繁荣发展，还利于社会正能量的弘扬；另一个则是对于违规节目的认定应该尽可能客观与公正，应该依照一般大众的认知进行评判。
网络直播，监管之路漫漫。但面对新兴产业法律法规不仅要跟上，更要注意不能发挥负面作用，即过度的压制与模棱两可的规制，这样才能在现代社会瞬息万变的环境中自信面对更复杂的問题。
（作者胡洁人系同济大学法学院副教授）
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