——基于判例的简单思考

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于委托物侵占，后者属于侵占脱离占有物。

另外比较重要的一项侵占型财产罪名是职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。这一罪名与前者的区别在于侵占对象是公有资产或财物。

关于侵占罪名的成立，司法实践中有各种不同的情形。然而在实践过程中也存在着不间断的争论。除了关于侵占对象的质疑外，对于笔者而言，关于“占有”这一词汇的外围理解上存在更大的疑问。本文简单用一个初级法律人的视角对侵占罪名的占有成立做一分析。“占有关系”的讨论方面包括占有的行为、方式、主体。

本文所引用案例皆为自己在网上找到的相对更有代表性的案例，其间存在争论，本文就想努力将其思路理清，解开自己对于“占有关系”的疑惑。

一.立法规定

《中华人民共和国刑法》

第二百七十条：[侵占罪]将代为保管的他人物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额较大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

第二百七十一条：[职务侵占罪]公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第三百八十二条：[贪污罪]国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国家财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条：[对犯贪污罪的处罚规定]对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

1）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特比啊严重的，处死刑，并处没收财产。

2）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

3）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上五年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

4）个人贪污数额不满五千元，情节较重，处二年以下有期徒刑或者拘役，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

二.判例整理：司法实践中的争论与疑惑

从对侵占罪的基本描述中可以看出，占有关系的成立，以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。

另外关于受委托而占有（基于委托关系队他人财物具有事实上或法律上的支配力德状态）的含义，包括事实上的占有和法律上的占有两方面。

事实上的占有，是指对他人财物具有事实上的支配力，与盗窃罪的对象相同。法律上的占有，指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。

而侵占行为，即占有行为的违法化。刑法理论上认为，侵占行为在性质上存在两种理论：取得行为说与越权行为说。越权行为说认为，侵占是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，侵占是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法要求“非法占为己有”、“拒不退还”，显然采取取得行为说。对于受委托的他人财物实行强制性非法占有，且拒不退还，数额较大的便构成侵占财产罪。

下面我将从以下案例来观察我国法律实践中对于侵占财产罪的占有关系进行的处理，并提出自己的疑问。

案例一：对于非委托关系的占有难道不予追究？

辽宁抚顺一市民取走女儿遗产 被判侵占财产罪

新华网沈阳８月９日电 （朱春、陈黎明）辽宁省抚顺市一居民因偷偷取走女儿的遗产，并拒绝履行判决将钱还给外孙、外孙女，近日被抚顺市顺城区以拒不执行判决罪，判处拘役６个月，缓刑一年。 

抚顺顺城区公开审理此案认为，王长江、王淑清完全有能力偿还全部款项，其迟迟不还钱款是一种变相隐藏行为。他们既在主观上故意占有这笔钱款，客观上又实施了隐藏，已经构成拒不执行判决罪。考虑到二被告已表示同意返还余款，可以适当从轻处罚。今年７月６日，以拒不执行判决罪判处两被告拘役６个月，缓刑１年。（完） 

这一案例中，被告的行为并未被认为是侵占财产罪，因为其占有行为并未以委托关系为前提。虽然最终判决时认为被告既在主观上故意占有这笔钱款，客观上又实施了隐藏，但最终却将其罪行定位为拒不执行判决罪。看来主观上故意占有并不能成为侵占罪的成立条件。这就使得侵占罪的范围缩小。既然此案例最终判决结果只是针对“拒不执行的判决”而获罪，那二人的行为对于两个孩子属于什么性质？难道法律对于他们故意占有对方遗产并拒绝全部退还的行为不予追究？

案例二：开始时没有非法侵占意图，后拒不归还，即成立侵占罪？

货物送错门货主要不回 涉嫌非法侵占他人财产

窗体底端

　　荆楚网消息（楚天金报）记者程平实习生刘爽、梁凡报道：只因收货人名字存在一字之差，致本该张三收的货却送给了李四。

　　24日，汉西建材市场的刘杰，从广州购回一批价值十几万元的木地板，当地司机送货到汉时，误把同在该市场做木地板生意的“陈杰”当成了“刘杰”，将一车木地板送到了陈杰的仓库。等司机发现搞错了，向仓库保管人员索要货物时，却遭到拒绝。司机去找陈杰，被告知已出差在外。

　　昨日，那批木地板仍堆放在陈杰的仓库里，刘杰和司机多次来此索要货物无果。记者看到，司机出示的送货单上，收货人一栏写着“刘杰”。一仓库工作人员告诉记者，接收货物时，她没有注意看“收货人”这一栏，就安排搬运工卸了货，如今出货需要老板陈杰同意才行。

　　随后，刘杰和司机多次拨打陈杰的电话，却屡次被对方挂断。记者表明身份与之通话也被对方掐断。

　　湖北德馨律师事务所刘陆峰律师认为：仓库在接货时，就应查明这批货物是否属于自己，在获知确实是因为双方疏忽而导致接送错误时，仓库理应归还货物。如果故意不还，其行为便涉嫌构成非法侵占他人财产。

对于本案，我持有几点疑问：

1.司机送货时因疏忽而送错，后追究责任时因该承担什么责任？

2.被告人开始时是被送错，并不是主动强行占有，要承担何种责任？

3.被告并未明确阐明立场，不知其主观是否故意，因如何处理？

根据张明楷编著的《刑法学》第四版，与本案类似的一种情形为邮件送递错误。当邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却签收的，属于诈骗。倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不交出的，属于侵占行为。本案中陈杰的行为便是发现后拒不交出，那么不论其初始占有行为是否为故意，后拒不交还就可构成侵占他人财产罪。另外，送货人只是一个中间人，因为疏忽而导致的错误有义务尽力帮助受害人挽回财产。

案例三：合伙人侵吞合伙财产如何处理？职务侵占罪和侵占罪的成立条件？

案情：

　　王女士与赵先生等人合伙经营图书资料销售业务。由于没有办理营业执照，他们就借用某商贸中心的营业执照，以该中心的名义承包经营某公司的图书资料部。王女士担任业务经理。此后，王女士多次以预付书款、进折扣书等为名，从图书资料部领取现金4.8万余元，并将这些钱据为己有，且拒不归还。赵先生等人无奈，将王女士扭送机关。

　　分歧：

　　关于本案的定性，合议庭存在3种意见：

　　第一种意见认为，王女士在某公司图书资料部工作期间，利用担任业务经理的职务之便，侵吞公司书款，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。

　　第二种意见认为，王女士所在公司的图书资料部是个人合伙经营，王女士不具备职务侵占罪的主体资格，其行为不是犯罪，本案属于经济纠纷。

第三种意见认为，王女士所在公司的图书资料部是个人合伙经营，因此，王女士不具有职务侵占罪的主体资格，但王女士作为业务经理，其侵吞其他合伙人财产拒不归还的行为已构成侵占罪。

权威人士认为，王女士属于个人合伙的合伙人，其行为是否构成侵占罪，应该由合伙财产的性质决定。然而，个人合伙财产的性质到底是按份共有还是共同共有，法律并没有明确规定。在这种情况下，个人合伙的合伙人侵吞财产的行为不宜认定为侵占罪，所以，王女士的行为不构成犯罪，其他合伙人要追回自己的损失，通过民事途径解决。

最终，判决王女士无罪。

职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象是上述单位所有的各种财物，包括有形物、无形物、已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物。本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，且数额较大的行为。本罪的主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员。公司主要是指依我国公司法，经过国家主管机关批准设立的各种有限责任公司、股份有限公司。企业是指依照我国企业登记法规，经过国家主管机关批准设立的，以营利为目的的各种经济组织。其他单位是指公司、企业以外的其他组织，如村民委员会、医院、学校等。本案中，王女士是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司图书资料部的性质，是否属于刑法规定的公司、企业或者单位。

刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。最高相关司法解释规定，刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这表明非法人性质的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。此外，最高的司法解释还规定国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用归个人使用。这更是十分明确地将不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业与自然人并列，将它们视为个人，而排除在单位的范围之外。

本案中，王女士与赵先生等人借用某商贸中心营业执照承包了某公司的图书资料部，这表明图书资料部并没有取得营业执照。依法所有公司、企业都必须经工商行政管理机关登记取得营业执照才能成立，所以，图书资料部既不是公司，也不是企业。同时，它也不具有法人资格，所以，不属于刑法意义上单位的范围之列。王女士等人在没有营业执照的情况下，根据合作经营协定，共同出资，共同经营图书业务，这实际上是民事上的个人合伙。王女士是个人合伙的业务经理，而不是公司、企业、单位的工作人员，所以，她不具有职务侵占罪的主体身份，其行为不可能构成职务侵占罪。

对于侵占罪，虽然公私财产都可以成为侵占罪的对象，但是如果财产是共有财产就应该有所区别。共有财产是指对某项财产享有所有权的权利主体，不是一个而是两个或两个以上的公民或法人。共有财产可以分为按份共有和共同共有，按份共有是指共有财产按照份额属于几个人所有，他们分别按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务。如果某一共有人利用工作之便，将共有财产非法占为己有，数额较大，就侵犯了其他合伙人的财产所有权，应构成侵占罪。共同共有是指同一项财产有几个所有权主体，他们对于全部共有财产享有平等的所有权，只要共同共有关系存在，就不能划分共有财产中哪一部分属于自己所有，只有在共有关系消灭进行财产分割时，才能协议确定每个共有人应得的份额。在共同共有关系下，共有财产不能成为任何一方权利人侵占的对象，因一方擅自处置共同财产引起的纠纷，只能通过民事程序解决，而不应以侵占罪论处。

然而，个人合伙财产的性质到底是按份共有还是共同共有，我国法律并没有明确规定。在这种情况下，按照罪行法定的原则，个人合伙的合伙人侵吞财产的行为不宜认定为侵占罪，所以，王女士的行为不构成犯罪，其他合伙人要追回自己的损失，通过民事途径解决。这也一定程度上反映了我国对于合伙的性质的法律规定的不完善。

案例四：职务侵占罪与贪污罪的划分，侵占方式和主体的区别。

1.侵占企业财产：董事长侵占财产获刑

http://www.sina.com.cn 2011年06月14日01:11 半岛网-城市信报 　

事件回放——

“我们所在的企业1994年改制，每名员工都投入了不少资金，并拿到了股份，成了股东。公司不断在盈利，可是我们从来都没有分过红。直到林哥去领工资发现了“猫腻”，我们才知道企业的上亿元资产全部转到了董事长王某的个人名下。现在这个董事长已经被逮了，真是解气啊！”——王女士

“蛀虫”董事长获刑12年半

前几天，青岛市中级人民对本报连续报道两年多的“蛀虫董事长”案，作出了终审判决，蛀虫董事长获刑12年半，并处罚金45万元。

在终审判决中，青岛市中级人民最终认定，“蛀虫董事长”王某通过职务便利，非法侵占集体财产2000多万元。在判决中，将王某非法侵占的集体财产，返还给了集体，并以职务侵占罪和毁坏账目罪 ，判处王某有期徒刑12年半。

　◎5年风雨维权路

2006年，一名员工领工资时，发现工资表中有很多不认识的人名。董事长拒绝解释后，他们反映到了山东省厅。

2008年4月，“蛀虫”董事长被抓。但是由于证据不足，王某在5月份放了出来。

　2009年5月，王某再次被抓，警方查清他职务侵占的房产价值为1900多万，总侵占价值为2400万左右。

2009年11月，市北一审判决，以职务侵占罪和毁坏账目罪，判处王某有期徒刑11年半，罚金45万元。

2009年12份，因为判太轻，股东抗诉。王某上诉。青岛市中级人民发回市北重审。

2010年8月，市北以同样的罪名，判了王某有期徒刑12年半，罚金45万元。

2010年9月，王某不服，继续上诉。

2011年6月，青岛市中级人民作出终审判决，认定王某职务侵占2000多万元，以同样的罪名判处王某有期徒刑12年半，并处罚金45万元。

2. 一桩贪污案揪出十个银行行长 海南金融大案轰动全国

http://news.hainan.net/时间：2011-11-14 8:57:00来源南海网-南国都市报 

曾经轰动全国的海南金融大案——农行临高县支行原副行长陈建学贪污、挪用巨额案取得重大突破：

该案属窝案串案，陈建学个人涉案总额2300余万元，共立案查处贪污、挪用34人，一批落马，是2003年海南最大的一起经济案件。

2003年12月15日下午，中国农业银行海南省分行内控综合评价小组在临高县支行加来营业所检查时发现，2002年12月至2003年8月期间，该所发放的小额质押贷款400.5万元没有存单做质押，并在查库中发现短款4.8万元，怀疑涉及相关人员职务犯罪。后经中国农业银行海南省分行调查组核查认定，该所办理的小额存单质押贷款绝大部分为虚假贷款，临高县支行原副行长陈建学(由加来营业所主任升任)有重大作案嫌疑。东窗事发后，陈建学闻风潜逃。2003年12月17日，临高县支行向临高县报案。由于案情重大，此案由省组织力量直接查办。

2011年11月8日，涉嫌贪污、挪用巨额的中国农业银行海南省分行临高县支行原副行长陈建学来到海南省投案自首，结束了非人的潜逃生活，并为8年前犯下的金融大案接受法律的处理，轰动全国的“12·17”专案主犯陈建学成功归案。

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。侵占行为的主体是公司、企业或者其他单位的人员。但是刑法第二百七十一条明确规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应认定为贪污罪。

以上两个案件中，都涉及侵占集体财产，但是两个案件性质却大不相同。第一个案件是一般的股份有限公司，并不涉及国家财产，而只是股东共有的企业财产。而中国农业银行是国有企业，银行行长利用虚假贷款的名义来获得银行资产，数额巨大，满足贪污罪的条件，而“蛀虫”董事长则是侵占集体财产的罪名。这两种罪名在客观方面的表现不同。职务侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的人员利用职务上便利，侵占本单位财物的行为。侵占的财物只能是本单位所有的财物，并且只有侵占本单位财物数额较大的，才能构成本罪。贪污罪表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。构成贪污罪，也无侵吞公共财物数额较大的。这两种罪行无论在占有的主体、方式和内容上都有所区别。另外，侵占结果方面，贪污罪的刑罚更重，比如，数额较大和巨大时所处有期徒刑贪污罪远远多于侵占罪，并可能处无期徒刑。

三.结论

侵占型财产罪在司法实践中是比较常见的一类案件。但是这类案件在司法实践中比较容易引发争论。因为这类犯罪现实中会出现多种主体，他们的情况和所处地位各有不同，难以区分。另外立法的不完善也对侵占财产罪的定位和效能有一定的削弱，我国立法进程有待进一步加快。刑法体系中每一类法律体系也有待完善，只靠司法解释还是有点无力。

对于侵占型财产罪中占有的方式和主体的讨论如上文，希望通过相对典型的案例能够把问题更清晰的阐明。

本文论述相对肤浅，疏漏之处难以避免，还望老师慷慨予以指正。谢谢！

                                           管理学院   刘娇

                                              学号：101060045下载本文