一、法律哲学与法理学

法律哲学相当于法理学，而且一般是高等法律院系开设的课程。因而，法律哲学是法学的一个分科，而不是一般意义上的哲学(即以整个世界最一般规律为对象的学问)，也不是它的一个分科。《不列颠百科全书》特别强调：“就法律哲学和一般哲学具有某种必然联系或一致性而论，‘法律哲学’这一用语可能引起误解”；“只有将这里所称的‘哲学’从它的最非专业性的和最广义的意义来解释，‘法律哲学’这一名称才不是用词不当。”

二、西方法理学的研究对象和范围

1.法律价值论：

 法律价值论着眼于法律价值，而法律价值内在于法律自身并且是法律所追寻的目标，具体包括：自由、秩序、正义、平等等方面的内容。

法律是人类为了一定的目的而有意制造的产物，一个正态的法律必然具有自身的价值，法律价值论也正是在这个意义上成为法理学的四大内容之一。

2.法律社会学：

 法律社会学将法律置于其社会背景之中，主要研究法律现象与其他社会现象的相互关系。

 法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发，认识法律的社会基础和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。

3.形式法律科学：

  形式法律科学将法律作为科学来对待，着眼于法律的形式方面。

4.法律本体论：

  法律本体论主要探讨法律的本质、法律的核心概念以及法律概念相互之间的关系。

三、总结

法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。 

法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。

法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。

法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。 

法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。

第二讲    西方法理学思想之源头

了解苏格拉底的守法观；

重点掌握柏拉图的法哲学思想的发展，思考与讨论柏拉图与孔子之比较；

了解亚里士多德的法治论。

一、苏格拉底的法哲学思想

苏格拉底主张

1．法律是人类幸福的标准，认为美德即是知识，道德规范就必须奠基于知识，来源于知识；

2．道德规范的混乱，是由于在知识上没有确定是非善恶的标准所致;

3．国家的法律就是体现是非善恶标准的，所以遵守法律，是一种美德的要求。

苏格拉底为了坚持自己的原则和信念，甘愿以身殉道(原则、信念)，而不愿苟且偷生，这是他的最伟大之处。

苏格拉底之死与守法精神

他认为，自己应遵守雅典的法律，他和国家之间有神圣的契约，这是他不能违背的。

他把作为一个公民而对国家所负的义务，与作为一个儿子对父亲所负的义务作了比较。 

苏格拉底承认了人为法的权威，而且把遵守法律作为道德的要求，并认为是神圣的、绝对的不公正的法律，也必须遵守，不正义不就成了正义。 

二、柏拉图的法哲学思想

1.正义就是和谐，就是“各守本分”

人的三种天性：理性、志气和欲望（r）

国家就是放大了的个人，个人就是缩小了的国家。

国家的三等人：一是有智慧之德的统治者；二是有勇敢之德的卫国者；三是有节制之德的供养者。 

2．法官是在“以心治心”

心灵决不可以从小就与的心灵厮混，更不可犯罪作恶去获得第一手经验以便判案时可以很快地推测犯罪的过程，就好像医生诊断病人一样， 

一名好法官一定不是年轻人，而是老年人，因为人很晚才知道不正义是怎么回事。

3．倡导贤人政治，轻视法律。 

一个城邦国家如果实行法治的话，就会和妨碍哲学家的统治，用法律条文来束缚哲学家-国王的手脚是愚蠢的，就好像是强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。

4．关于四种不完美的政制

四种不完美的政制，包括：荣誉政制(Timarchy )、寡头制(Oligarchy) 、民主制(Democracy) 、僭主制(Tyranny) 

他指出，如果一个次完美的社会执政出现错误，那这个社会就会先演变成为Timarchy，再变成民主制，最后变成僭主制，这个演变过程通常也伴随着道德的沦丧。

三、亚里士多德的法哲学思想

亚里士多德法哲学思想主要内容

（一）关于法律的定义

（二）法律与国家政体

（三）法治和人治：

 “法治应当优于一人之治”

第三讲    自然法思想的产生

本讲内容主要是对希腊化时期和罗马时期的法哲学思想作简略介绍，使大家对西方历史上最重要的法哲学思想——自然学说的产生有基本的了解。

需要掌握的重点是斯多葛学派关于自然法的思想和西塞罗对自然法学说的经典阐释。

二、斯多葛学派的自然法思想 

斯多葛学派认为存在一种基于理性的自然法，在整个宇宙中普遍有效，人类的法律必须依据这种自然法，体现自然法。

 斯多葛学派的宗旨就是人要与自然一致地生活，而作为自然来说，它是一个整体，一个有看来生命的活着的整体。他们认为自然既然是活物，他就有理性、生命和理智。在斯多葛学派那里自然同时也被称为神。但这个神是理性的化身。作为人来说，因为人有理性，所以被认为是自然的一个部分，但人的理性和神的理性相比是不完善的。

三、西塞罗对自然法思想的推进

（二）国家与正义

 西塞罗指出，真正的法律是正确的理性，是永恒不变的，普遍适用的。自然法体现了正义，所以正义是存在的。而作为国家来说，统治者统治公民就象心灵统治肉体一样，这是自然正义的体现。国家如果不正义就会遭到死亡的命运 。

(三)自然法和实在法

 、自然法是什么？ 

 “真正的法律是与本性（自然）相合的正确的理性；它是普遍适用的，不变的和永恒的；它以指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。……试图改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。”

2、自然法的来源

 就自然法的来源问题，西塞罗明显受斯多葛学派的影响。他认为，人类是有灵魂的动物，人的灵魂是由神在人的体内造成的，人和神有一种血缘关系，在现实中，除了人之外，没有任何动物具有对神的知识。“神”在斯多葛学派里就是指宇宙自然，神拥有理性，这种理性是其本质，由于人和神具有血缘关系，所以人和神就共同拥有理性，那么正确的理性就是法，法为人和神所共有。

3、不符合自然法的实在法是无效的

 实在法不一定就是正义的，符合自然法的实在法才是正义的。任何实在法都无法使自然法失效，而违反了自然法的实在法，仅仅具有法律的形式，它必然是无效的。

第四讲    神学法哲学 

本讲主要介绍著名教学者奥古斯丁和阿奎那的法哲学思想。目的是了解西方法哲学如何从古希腊罗马时代向近代过渡的过程，了解法哲学思想在中世纪的发展和演变和对近代的影响。

 要求掌握奥古斯丁如何奠定了教法哲学的基本格调，阿奎那关于教法哲学体系的建构以及教法哲学的核心要点。

一、奥古斯丁的法哲学思想 

“上帝之国”与“人间之国”的划分

 教会是上帝自然法的保卫者，它对国家有绝对的权威。人间的国家和人间的法必须用来维护人间的和平与秩序，只有起这样的作用时才是正当的。同时，国家必须保护教会，执行教会的命令。

 世俗法律虽然试图服从上帝的永恒法，但无论如何都无法达到永恒法那样完善。只有在遥远的某个时候，世俗国家被上帝的天国所代替，永恒法才能真正统治人类。人类的本性才能恢复到至善的境地。

 奥古斯丁的思想和柏拉图有密切关系。奥古斯丁的两城的划分，实际上就是柏拉图心灵与肉体的划分，心灵追求精神的永恒的世界，肉体追逐欲望。心灵是高尚的，肉欲是低下的。奥古斯丁为人类设计的道路就是一条追求心灵的精神生活，抛弃肉欲的禁欲主义的道路。

二、托马斯·阿奎那的法哲学思想

（一）《论君主政治》的主要思想 

 、政治制度存在的必要性。 

 、君主政体是最好的政体 

 、君主制下如何防止暴君统治的出现 

 、有限度地容忍 

 、君主实施仁政的报酬 

 、教权和王权的比较 

（二）《神学大全》的法哲学思想

 、法和法律  

  “法是人们赖以导致某些行为和不作其他一些行动的行动准则或尺度。” 

 对于法，阿奎那提出了四个要素：行为规则、理性、意志、公共福利（正义）。

  “法律” ：“对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布。”其中包含了三个要素：安排公共福利（正义）、政治人予以公布、具有强制性。

 2、各种类型的法  

 （1）永恒法

 “上帝对创造物的合理领导，就像宇宙的君王那样具有法律的性质……这种法律我们称之为永恒法。”

 上帝在创世的时候抱有的理想具有范本、理念的性质，这种理想也就具有法律的性质，永恒法实质上就是神的智慧所抱有的理想。一切法律都是从永恒法中产生的。

（2）自然法

 理性的动物以特殊的方式受神意的支配，同时也支配自己和其他动物的行动，所以，他们也在某种程度上分享着神的智慧，并有一种自然的倾向从事适当的行为和目的。人能运用理性辨别善恶，于是便知自然法，自然法不过是人对永恒法的认识的很少的一部分。

（3）人法

 、人法的必要性 

 、人法从属于自然法 

 、人法分为万民法和市民法 

 、是否服从不正义的法律？ 

 、君主是否服从法律？ 

 、守法的例外 

（4）神法

神法是上帝对人的启示，是清楚地告诉人们的，是通过《圣经》来指导人们行为的指南。

3、阿奎那的法的体系的三点意义

第一，世俗权力被压制，君主权力实际上成了教会权力的附庸。

第二，教会统一了世俗的法律，以及人们的精神生活。社会的道德和正义观变得单一化，是否符合教义成了判断是非的唯一标准。

第三，人法获得了神圣的源泉。它是来自上帝的永恒法，只要人法不违反自然法和神法，服从人法就是服从上帝的法。

第五讲    古典自然法学派概论

本讲首先对古典自然法学派的学说进行了概括说明和介绍。着重了介绍霍布斯最重要的政治学法学著作《利维坦》，并对霍布斯最主要的法哲学思想进行了梳理。

本讲需要掌握古典自然法学派的基本思想。同时还需要掌握霍布斯的国家学说，以及霍布斯关于自由、自然法、法律等学说。

一、古典自然法学派概说

1.古典自然法学派第一个代表人物:

  格老秀斯(HugoGrotiusl583～15)

 荷兰法学家、“国际法之父”

 他的理论贡献在于将法学从神学中分离出来，为世俗的古典自然法哲学奠定了基础。

2.古典自然法学说发展的三个阶段

（博登海默在《法理学——法哲学及其方法》）

第一阶段是文艺复兴和宗教改革后发生的从中世纪神学和封建主义中出来的过程。代表人物是格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等人。这些人的理论的特点就是他们认为，实施自然法的保证应当主要从统治者的智慧和自制中去寻找。

第二阶段约始于英国的清教改革。洛克和法国的孟德斯鸠是这一时期的代表性观点。他们试图用分权的方法来保护个人的自然权利，反对对个利的非法侵犯。

第三阶段是强烈地主张人民的主权和民主。自然法取决于人民的公意和大多数人的决定。这一时期的代表人物是法国的卢梭。自然法学发展中的第三阶段对法国政治制度的发展产生了深刻的影响，而第三阶段的自然法理论在美国则占优势。 

二、霍布斯的《利维坦》

《利维坦》主要表达了对国家的一种认识，他将国家看成是一个人造物，并非是自然形成。所谓利维坦是圣经中威力无比的海兽，霍布斯以利维坦比喻他想象中的国家。 

 在利维坦这本书中，霍布斯讨论了国家是怎样可以由人组建起来，统治者的正当权力是什么，怎样保存这样的国家等问题。 

（一）自然状态：人和人象狼一样

 霍布斯设想在国家形成之前，存在着一个自然状态，这个状态下，不存在统治权力需要服从，每个人都服从自己。自然状态被霍布斯看成是一个恐怖的战争状态，这种战争是每一个人对每个人的战争。战争状态的直接结果就是：人类文明的一切成果都不可能存在。 

（二）自然法：避免战争状态的必然的准则

 战争状态给人们带来的不幸会使人们力图去摆脱它，希望和平的出现，这种希望和人们本身具有的理性，使人们认识到自然法的存在。

 第一条自然律同时也是基本的自然律——寻求和平、信守和平。并利用一切可能的办法来保卫我们自己。

（三）国家的产生：通过社会契约结束战争状态

 霍布斯如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，……那就只有一条道路：——把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个议会。这就等于是说，指定一个人或一个议会代表他们的人格，每一个人都承认他们，并使自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好象是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。

（四）统治权:不受约束

 霍布斯对于统治权，霍布斯有几点意见:

 第一，主权者既然已经通过人们之间约定，就不能废黜。 

 第二，主权者的权利是通过人们彼此间的信约授予，主权者不存在违反信约的问题，于是臣民便不得解除对他的服从关系 。

 第三，主权者只需要多数人同意即可，少数人不同意的，也必须接受他，否则其他人就有正当的理由杀掉他。 

 第四，主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害，而臣民中任何人也没有理由控告他不义。 

 第五，处死一个主权者，或臣民以任何方式对主权者加以其他惩罚都是不义的。

（五）自由观:绝对的个人主义

 霍布斯“自由一词就其本义说来，指的是没有阻碍的状况，……自由人一词根据这种公认的本义来说，指的是在其力量和智慧所能办到的事物中，可以不受阻碍地做他所愿意做的事情的人。” 

（六）法律观:实证主义倾向

 、法律是国家的命令 

 、法律的解释者是主权者 

 、良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律。 

 所谓清晰和明确就是要说清楚立法目的，而条文本身要尽量简洁，用字要尽量恰当而又意义明确。 

（七）评价

 、作为早期的启蒙思想家，他的贡献在于提出了社会契约论，将国家的正当权力建立在契约的基础上，反对将权力建立在暴力的基础上，这对人们以和平的方式建立国家有启发意义。

 、树立了统治者的最高权力，反对了中世纪的神权至上，教会权力高于国家的观念。

 、系统地提出了自然法的准则。

4、他的实证主义法律观为后来的实证主义学派吸收。

理 论 缺 陷

 、确立了统治者的至上地位，统治者的权力不受约束，必然导致霍布斯的利维坦是主义国家。

 、实证主义的法律观无法抵御恶法的出现。

第六讲    洛克的法哲学思想

通过本讲学习要求掌握洛克《论》中主要的法哲学思想。掌握洛克和现代自由主义政治制度之间的关系。

 重点要求掌握洛克关于自然状态、自然法、自然权利的思想以及有限的建构。

一、洛克和自由主义学说

洛克生活的时代正是英国资产阶级风起云涌的时期，洛克的政治法律学说为这场资产阶级提供了理论依据和指导。罗素评价他是“一切中最温和又最成功的1688年英国的倡导者。”

 洛克的学说目的在于:破除封建主义在人们思想中的影响，提出了新的建构的学说，即通过社会契约建立有限，目的是保护人民的权利。洛克的学说影响了英 国和美国等资本主义国家的政治制度。

 洛克同时又是哲学家，罗素指出他“不但是认识论中经验主义的奠基者，同时也是哲学上的自由主义的始祖。” 

 洛克的自由主义学说主要体现在他的《论》中，在西方，自由主义学说一直是政治法律领域占主导地位的指导思想。

二、《论》的主要内容

1.批判君权神授和世袭权力 

 《论》分上下两篇。其中下篇特别重要，上篇主要是破，下篇主要是立。破是破除荒谬的君主主权论。下篇主要是讲建立资产阶级民主自由国家的原理。上篇中，洛克主要批驳了菲尔麦爵士的《先祖论即论国王之自然权》一书中的观点。

2.自然状态、自然权利和自然法 

 自然状态被洛克认为是平等的和自由的状态。人们受到了自然法的约束，理性就是自然法，教导人类：既然人们都是和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。在自然状态下，每个人都有执行自然法的权利。

 自然权利是洛克认为的在自然状态下每个人都享有的普遍的天赋权利，即生命权、自由权和财产权。 

自然法就是理性的教导。既然人们都是和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产

3. 社 会 契 约

 自然状态的缺陷导致人们联合起来形成国家和通过社会契约，人们转让给社会的不是所有权利。 

人们放弃自然状态下所拥有的一些权利，组成政治社会和，其目的是保护自己的财产（生命、和地产）。 

4. 自  由

 在自然状态下，服从理性的自然法才是自由的，而在组成了社会之后，服从立法机关的法律才是自由的。 

 洛克说：“法律的目的不是废除或自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”洛克将自由作为法律的核心价值，这正是他的自由主义法律观的体现。

5. 有 限 政 府

洛克的

 方式一是以自然法、自然权利的思想去启蒙群众，并约束。

 方式二就是立法机关或最高权力机关不能以临时的专断的命令来进行统治，必须以颁布过的经常有效的法律来进行统治。 

 方式三就是在未经人民自己或其代表同意的情况下，决不应该对人民的财产课税。 

 方式四就是分权制衡。洛克将国家权力分为立法权、执行权和对外权。 

第七讲    卢梭的社会契约论

本讲主要对卢梭最著名的《社会契约论》进行全面的介绍，目的在于揭示《社会契约论》的核心思想，解读卢梭思想中令人晦涩不解之处。

主要需要掌握卢梭政治学法学的基本观点，以及这些理论的出发点和目的。重点掌握卢梭的自然观、法律观点以及人民主权学说。

一、卢梭政治法律思想的主要目的

卢梭政治法律思想的主要目的是建立资产阶级的民主共和国，实现人类自由，改变不平等的制度下被社会败坏了的人性。

二、《社会契约论》的主要内容

1.社会秩序应建立在约定的基础上

 卢梭说：“我要探讨在社会秩序之中，从人类的实际情况与法律的可能情况着眼，能不能有某种合法的而又确切的政权规则。”卢梭认为仅靠强力对社会秩序的维系是不可靠的，合法政权应该是建立在约定的基础上，才能带来人民的和平与幸福。

2.订立社会契约的主要目的是为了实现自由

 卢梭说： “人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”卢梭将自由分为天然的自由、社会的自由和道德的自由，正是因为自然状态下的人们生来就有的天然的自由因不平等的出现而被破坏，订立社会契约的目的就是恢复人类本应享有的自由，实现社会的自由，进而实现道德的自由，使人们成为更加有道德的公民。

 3.社会契约的条款可归结为“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”

 卢梭认为订立这样的社会契约的结果是：“产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约人的个人；组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。” 在这种共同体中，公民既是自由的，又是道德的。

4.主权是公意的运用

 在卢梭的共同体中，主权为人民集体地拥有，个人和主权者的关系是：个人要服从主权者，而主权者则不受任何约束。

 卢梭区别了公意、众意和个别意志的区别。卢梭认为公意只着眼于公共利益，而众意则着眼于私人利益，众意只是个别人意志的总和。他认为如果除掉个别意志中正负相抵消的部分，剩下来的就是公意。 

 卢梭认为主权是公意的运用。由此得出主权的原则，包括主权不可转让，主权不可分割，主权不可代表，主权是绝对的权力等。

5.法律是人志的记录

 卢梭认为，法律不是针对个别的对象的，必须是针对普遍的对象，法律只考虑臣民的共同体以及抽象行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。只有公意，即人民的共同意志，才可能是抽象的，同时又被大家承认的。所以卢梭指出法律是公意的行为，只有法律是公意的行为，法律才会是公正的，人们服从法律才会是自由的。 

 “法律是我们意志的记录”这句话的深意是，将法律建立在公意的基础上，才能形成一个真正的道德的共和国，才能形成自愿遵守法律，并愿意为法律献身的公民。

6.是主权者的执行人

 卢梭认为，立法权属于人民，行政权属于，行政权力的行使是个别行动，和主权的行为不一样，前者是公意的运用，后者是按照公意的指示而行动。行政权力从属于立法权力，它们之间的关系不是契约关系，行政权力是由立法权力派生出来，是主权者委托行使的权力，主权者保留着、改变和收回的权力。 

  卢梭认为，要作到主权完全地表达公意，就必须把立法权力置于最高地位，并且绝对地掌握在全体公民手中，这样才能避免公意被异化，而只能从属于主权者。

7.树立良好道德风尚是巩固国家的必要条件

 卢梭认识到公意的产生和道德风尚有密切的联系，在私利在个人内心中占据上风时，公意是无法被人们认识到的。 只有人们认识到公意才能巩固国家。

  卢梭认为只有宗教才能保持公民道德风尚的一致性。他认为，没有一个国家是不以宗教为基础便能建立起来的，卢梭主张一种公民宗教，它是主权者规定的，是人民共同意志的表达。  

第八讲    法与法律

一、法律概念的历史发展

（一）古汉语中“法”的词义

 在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，商鞅变法，改“法”为“律”。许慎解释：“律，均布也。” “律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。”  

 最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。他曾说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”不过，在中国古代更为通用的是“刑律”，“法律”主要是近代以后的用法。

 “法”的古文字意义除了含有“模型”，亦即规范人的行为的意思外，还具有“标准”的意思。

（二）西方思想传统中对“法”与“法律”的区分

 在欧洲的几种主要民族语言中，如拉丁文的Jus和 Lex、德文的recht和gesetz、法文的droit和Loi等，均可译为“法”（Law）和“法律”。前者除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”；后者则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。 

自然法是一个与人定法相对应的概念，在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论确信并主张“恶法非法”，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。自然法的存在规制着政治权力和法律权力，为人们的行为提供道德标准。  

（三）“法”的广义与狭义

广义的“法”同人类社会共始终。人类将继续着自己的生命历程，不管国家这种历史现象还将存在多久，人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则。而狭义的“法”则仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，因而，与国家一样乃是一种历史现象。 

二、法 律 的 特 征 

（一）法律区别于其他社会规范的特征

 法律是调整社会关系的行为规范 

 法律是国家制定或认可的行为规范  

 法律是以权利与义务为内容的行为规范 

 法律是由国家保证其实施的行为规范

（二）现代法律作为社会规范的主要特点

 确定性 

 概括性

 程序性

 公开性 

 平等性 

 不溯及既往性 

三、法 律 的 概 念

所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。 

四、法 律 的 作 用

（一）法律作用的含义

 法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。 

（二）法律作用的特点

 法律作用具有人为性 

 法律作用具有现实性

 法律作用具有局限性

（三）法律作用的分类

 法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。

法律的规范作用有： 

 指引作用 评价作用 预测作用

 强制作用 教育作用

法律的社会作用有：

 分配社会利益 解决社会纠纷

 实施社会管理

五、法 律 的 渊 源

（一）法律渊源释义

 法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。

法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。

二）法律渊源的种类

 制定法

 判例

 习惯

 法理

 法学家的学说

 国际条约和协定

 宗教教义和戒律

第九讲    法律结构    

一、法律结构概述

一）法律结构的概念

 所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。 

（二）法律要素内容的确定 

 法律要素是具体组成法律结构的基本因素，是整个法律系统得以存在和发展的基础 。

 由于认识与研究者所处的时代不同，所选取的理论角度存在差异，历史上也就产生了关于法律要素的诸多理论

 1.分析法学派一般认为构成法律结构的要素主要是命令或规则，法律就是由不同的命令或规则有机组成的系统，所以，他们主要是把法律结构归结为一种单一的要素模式。 

 2.法社会学派的主要代表美国学者庞德认为法律结构是由律令、技术和理想三个要素有机结构而成。

 3.新自然法学的代表美国学者德沃金认为还要包含法律原则和法律，无论是在立法还是司法环节中后二者都发挥着重要的作用。

 一般认为，据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。

 虽然这是几个相对且有着各自不同内容的要素，在法律结构中具有不同的地位，发挥着不同的功能，但它们是以一定的形式共同组成法律结构的系统整体，所以，它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。 

二、法 律 概 念

一）法律概念的含义和特征  

 法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

 它的特征主要有以下三个：

 、法律概念的语言特征：即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。 

 、法律概念的法律特征，即具有法定性。 

 、法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。

（二）法律概念的作用 

 首先，法律概念的构建功能。即它是构成法律结构最为基础性的要素，整个法律大厦都要借助法律概念来构建，同时它也是形成其他法律要素的前提。 

 其次，法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。

 再次，具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。

 最后，在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。

（三）法律概念的种类

 以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。 

 从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。 

根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。

1.法律概念中的日常术语。比如“财物”、“金额”、“人民币”等。这些概念的特点是明确易懂，广泛应用于日常生活 ，但作为法律概念的这些日常术语已具有了与一般日常概念不同的特征。例如“人” ，其内涵和外延与其日常用法不完全相同 。

2.法律概念中的专门术语。例如“时效”、“标的”、“前科”等。这类概念通常仅在法律领域使用，而在一般日常语言中极少使用。 

3.法律概念中的技术性术语。这突出地表现在科技立法，如调整医药卫生、电子信息的立法，也表现在有关知识产权等领域的立法中。

三、法 律 规 则 

（一）法律规则的含义

 为使社会及个人生活达至一定的秩序，人们在长期的社会生活中创制出各种规则来约束人们的行为。 

 形成的规则主要有两大类规则：一是技术规则，是为了调整人与自然关系而建立起来的；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。构成社会规则系统的主要形式包括习俗、宗教、道德和法律等。

 法律规则是社会规范体系中的重要组成部分，是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

（二）法律规则的逻辑结构

 所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。 

 一般认为认为，法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。 

1.假定条件。主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整，它是构成法律规则的一个必备要素。

2.行为模式。构成法律规则的核心部分。对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式。行为模式在立法实践中必须公开而明确地表述出来。行为模式一般有:授权式、义务式和禁止式。

3.法律后果。指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等进行法律评价所得出的结果。 

 法律后果是法律规则的必备要素，如缺少，法律对行为模式的要求便无从落实，进而影响法律调整社会相关功能的实现。从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的追究与制裁。 

 法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。（如婚姻法中禁止破坏军婚，但其法律后果是在刑法中规定的。） 

 (三)法律规则的种类 

 1、根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。

 授权性规则，是规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规则。在立法中常常运用含有诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有…的权利”、“有…的自由”等法律条文来表述。

 义务性规则，是指在一定的条件下，要求相关主体必须做出某种行为的法律规则。在立法中常常运用带有“应当”、“必须”、“有责任”、“有义务”等法律概念的条文来表述。

 禁止性规则，是要求法律主体不得做出或必须抑止某种行为的规则，在立法中常常运用含有“不得”、“禁止”、“严禁”等文字结构的条文来表述。

 、根据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

强制性规则，指必须按照法律所明确规定的行为模式进行行为或不行为的规则。这类规则不允许当事人自行协商。前面所讲的义务性和禁止性规则即属于这一类。（刑法）

任意性规则，指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规则。一般而言授权性规则属于这一类。（民法）

3、根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。

确定性规则，是指法律中明确规定了行为规则的具体内容与方式。法律规则区别于其它种类社会规范的一个重要特征就是要具体、公开和明确，所以法律规则中的大部分均属于这一类。

非确定性规则，也称为委托性规则或委任性规则，这类规则本身没有明确规定行为规则的具体内容，而是将其委托给某一专门机关加以确定的规则。例如我国《税收征收管理法》第93条规定：“根据本法制定实施细则。”

四、法 律 原 则

（一）法律原则的概念和特征

 我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。

 法律原则是对一定时代与社会中的普遍价值观念的法律表达，是构成法律结构的核心内容与指导性要素，是法律结构精神与灵魂的寄托。法律原则会随社会的发展变化而进行相应的调整与变革。

法律原则的特征：

 、法律性与价值性；

 、原则性与可操作性：法律原则不直接确定具体的事实状态，没有明确的权利与义务内容，没有规定法律后果，表现出高度的概括性和抽象性。在有具体规范可援引时一般不用法律原则来直接处理案件，但当法律规则出现了空白与漏洞以及直接运用某规范处理一些特定案件会明显不公时，可以直接运用相关法律原则来处理问题。

 、高度的稳定性和强大的适应性：法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的，所以从稳定性的角度来看，法律原则比法律规则表现出更强的稳定性。

 、指导性与强制性：法律原则指导法律规则的创设和适用 ，这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，法律解释与法律推理等所必须遵循的。

（二）法律原则的作用

1.在立法过程中的作用 

 法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。

2.在法律适用过程中的作用 

法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导 

处理新类型或疑难案件，进行相关法律解释与推理需要法律原则的指导。 

法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用 

法律原则自由裁量权，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据

特定情况下发挥补救的作用 

当法律规则有错误或应用法律会产生严重不公时，需要直接应用法律原则来处理案件。如显失公平的原则所处理的情况。

3.在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

(三)法律原则的分类 

 根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为性原则和公理性原则两类。 

 法律中的性原则“是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定” 的法律表达。如计划生育。

 法律中的公理性原则：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。” 如我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

2.根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。 

我国中规定的“法律面前人人平等原则”、“法治原则”等都是基本原则。具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求，如我国婚姻法规定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等。

五、法律中的技术性规定 

法律中的技术性规定主要有以下几个方面的具体内容：

 一是有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定。

 二是在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定。

 三是对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定， 如关于立法技术的规定，关于解释法律和进行法律推理的方法与技术的规定等。

第十讲    法律关系 

一、法律关系概述

（一）法律关系的概念

 法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。由此定义可以看出，法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。 

 法律关系的观念源自于罗马私法中法锁，即“债”的概念。“债”是要求有关主体根据法律为一定给付的法锁，它表现为依据法律所结成的对双方均具有约束力与强制性的债权债务关系。作为一个专门的概念，它是由萨维尼在其经典文献《当代罗马法体系》中第一次作出明确阐述的。

（二）法律关系的特征

 法律关系的产生以法律规范的存在为前提 

 法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容 

 法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一 

二、法律关系的构成要素 

（一）法律关系的主体

 法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。

 在我国现阶段法律关系的主体主要包括以下几类：

 、个体主体：即自然人；

 、集体主体：以一定的组织形式存在的主体。主要有两类。第一类是行使各种管理权力的诸国家机关，第二类是各种社会组织，包括政党、企事业单位和社会团体等。

 、国家：国家是一个特殊的整体，它也是构成某些重要法律关系的主体。它可以成为一国国内民事法律关系、刑事法律关系等的构成主体，国家还是构成国际法律关系最主要的主体。 

 还有一些特殊的社会构成单位，如人民、民族、一定的行政区域（省、市、县）等单位也是法律关系的构成主体。

（二）法律关系主体的权利能力和行为能力 

 不是任何人或组织在任何时候都能够随意地建立起一定的法律关系，必须要具备相应的资格与条件。 这就是权利能力和行为能力的问题，即有没有资格和条件建立法律关系。

1.权利能力 

 所谓权利能力，是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。这是法律对一定主体资格的最为核心的确认，是法律关系主体能够参加任何法律关系的必备条件，是一种法律上的资格与前提，是法律人格的同义语。（奴隶基本上没有权利能力，一般不具有形成法律关系的资格。）

 法律中对不同主体权利能力的规定是有差异的。根据对主体规定的不同，主要可分为自然人的权利能力和法人的权利能力两类。

 自然人的权利能力又有一般权利能力与特殊权利能力之分。如我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，承担民事义务。” ，特殊权利能力如政治权利能力，婚姻。

法人的权利能力始于法人依法成立之时，自法人解散或撤销时消灭。

2.行为能力

 行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。 

 行为能力与权利能力是有密切联系的，即具有行为能力首先必须具有权利能力。但二者也有区别，即具备权利能力却并不意味着一定具有行为能力。

 根据主体的不同，行为能力主要分为自然人的行为能力和法人的行为能力两类。自然人的行为能力取决于自然人一定的年龄与健康状况。法人的行为能力是由法人依法成立时的宗旨与业务范围决定的，法人的行为能力与权利能力同时产生同时消灭。 

3.责任能力

 责任能力是法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力。责任能力是与行为能力直接相关的一个概念，是行为能力在追究法律责任与免责的法律关系中的具体存在形式，其与行为能力是一致的，通常情况下有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力。 但在民法中，没有行为能力和责任能力，并不意味着不承担法律责任，这与刑法不同，同时，刑法关于责任能力的规定也与民法不同，如14周岁以下的不承担刑事责任，民法中是10周岁以下的没有民事行为能力，10 周岁以上的未成年人为行为能力人。

（三）法律关系的内容

 传统理论一般把权利义务视为法律关系的内容，但现在有理论从权利、、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。权利、、权能、豁免四个概念，均表达了主体行为的积极状态，即‘主体可以……能……’；义务、无权利、责任、无权能四个概念，均表达了主体行为的消极状态，即‘主体必须……应该……不得……’。

（四）法律关系的客体

 法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标，是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象，是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。

在现代法律制度中法律关系客体主要有：

（1）物；能成为法律关系客体的物是指能满足人们需要，具有一定的稀缺性，并能为人们所现实支配和控制的各种物质资源。

（2）非物质财富；主要包括两方面的具体内容，一是人们运用脑力劳动创造的智力成果，如科学发明、技术成果、文艺作品等；另一类是与人身、人格相联系的公民和组织的肖像、名誉、隐私等。还有法人的人格。

（3）行为 ；在一些法律关系中，权利与义务共同指向的对象是一定的行为， 如运输合同的客体是运输行为。

（4）其它能够满足人们某种需要的东西，也可成为法律关系的客体。

三、法律关系的分类 

（一）按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门

 法律关系 民事法律关系

 刑事法律关系 行律关系

 诉讼法律关系

（二）根据构成法律关系的主体是否具体化

1.绝对法律关系：权利一方是特定而具体的，而义务一方是除了权利一方之外的所有人，是不特定，不能具体化的。最典型的绝对法律关系是物权、人格权、知识产权等关系。

2.相对法律关系：权利主体、义务主体都是特定的。典型的相对法律关系是债权、身份权、继承权等关系。其特点是参加此种法律关系的各方主体都是具体而特定的人或组织。  

（三）按照法律关系主体法律地位

 平权型法律关系 隶属型法律关系

（四）根据法律关系之间因果联系与相互间地位

 第一性法律关系 第二性法律关系两类。

四、法律关系的产生、变更和消灭

法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系； 

法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动； 

法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。

法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。

法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。

根据其是否以人的主观意志为转移，可将律事实分为法律事件和法律行为两类。

第十一讲    法律责任

本讲的基本思路：首先我们要从概念、特点、本质等方面认识什么是法律责任；然后进一步了解产生法律责任的原因有哪些；法律责任的种类有哪些，法律责任具有什么样的功能；最后论述法律责任的归结与承担问题 

本讲的学习重点：一是正确理解和把握法律责任的内涵、特点和本质 ；二是把握法律责任产生的基本原因；三是必须要掌握法律责任的种类，并且理解法律责任的功能 ；最后要透彻和把握理解法律责任的归责原则 ，并了解法律责任的承担及意义 。

一、法律责任的概念、特点和本质

（一）法律责任的概念

 什么是责任

 法律责任的常见定义 ：惩罚论 、后果论 、义务论 

 法律责任是一种违反法律义务产生的第二性义务

 法律责任与法律义务。

（二）法律责任的特点

 法律责任的法定性  

 法律责任的强制性或必为性 

 法律责任的当为性 

（三）法律责任的本质

 道义责任说 ：假定一个人有充分的自由意志，有控制、选择自己行为的能力。由此推断一种没有道德支持或道德依据的行为必须受到道德责难，法律责任就根源于这种道德责难。 

 社会责任说：假定一切社会存在都有必然性、规律性，人的行为也是这些规律作用的产物。法律责任只能根据行为的环境、社会危害程度等要素来确定。法律责任的本质是修正主体行为，使之符合、适应社会要求。

 规范责任说：强调法律责任与法律规范相关，是法律规范对特定行为评价的结果。法律规范对一具体行为进行评价时，既要考虑行为主体的主观因素，又要考虑行为主体面临的客观条件等多种因素。

二、法律责任产生的原因 

（一）违法 

 违法概念 

 广义的违法行为是指一切与现行法律冲突的行为，包括一般违法行为和严重违法行为即犯罪。一般违法行为包括民事违法行为、行政违法行为和未构成犯罪的刑事违法行为等。民事违法行为中又包括民事违约行为和侵权行为。 

 所谓违法通常指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态

 2.违法的构成要件

 主体要件：构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。 

 主观要件：违法的构成主体在作出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错 。

 客观要件：首先，违法是具备责任能力的主体的行为与现行法律冲突；其次，违法通常会造成损害事实。 

 客体要件：违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。

(二)违约

 违约是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。 

 民事违法行为包括民事违约和民事侵权两类。 

 违约与违法 ：违法针对一般人；违约主要适用于合同或契约主体，针对特定人。另外，违约的法律责任通常有两类：一是法定的法律责任；二是约定的法律责任。 

(三)法律的特别规定

 一些直观上既不违法，也不违约的行为，一旦进入法律的特别规定的调整范畴，主体就要承担某种法律责任。例如，民法上的不当得利制度规定 ；产品致人损害等。

三、法律责任的种类和功能 

（一）法律责任的种类

 民事责任 

 民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应当承担的不利后果。

 民事责任的特点 ：

 民事责任以救济为主。

 民事责任主要是财产责任。主要承担方式为赔偿损失

 民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任，在法律的框架内，当事人可以自行协商确定民事责任的承担方式、类型等。

民事责任又可分为违约责任和侵权责任。

 2.刑事责任

 刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承担的法律上的不利后果。 

 刑事责任的特点 :

 刑事责任是最严厉的责任类型，具有严厉的惩罚性。 

 刑事责任主要是一种非财产责任。

 刑事责任主要是一种个人向国家承担的法律责任。

 3.行政责任

 行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。  

 行政责任通常包括：一是因国家行政机关及其工作人员的违法行为引起的法律责任；二是公民、社会组织等行政相对人违法行为或不履行行政义务而引起的法律责任。行政责任的承担主体包括行政机关、公务员和行政相对人 

 行政责任的形式包括惩罚性的行政责任和补偿性的行政责任

 4.违宪责任 

 违宪责任是指因违反而应承担的法律上的不利后果。

 违宪责任的特点 :

 违宪责任主要是一种政治责任。 

 违宪责任的承担方式较特别。 

 违宪责任的归责主体较特别。  

(二)法律责任的功能 

 法律责任的功能是指通过法律责任独特构造和机制应该实现的对人以及社会的影响。 

 制裁功能  

 制裁功能一般指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。 

 法律制裁种类 :民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁

 补偿功能 

 指国家强制责任主体或责任主体赔付损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。 

 法律责任的补偿功能集中体现为民事补偿和国家赔偿 。

 预防功能 

 指法律责任的通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。

四、法律责任的归结与承担

(一)法律责任的归结 

(二)法律责任的归结原则 

 责任法定原则

 指法律归责过程必须是依法进行的活动过程 ,包括

 归责主体必须是依法享有归责权力的或依授权获得归责权力的主体。

 ）责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效的法律规范为依据。 

 ）防止 “有害追溯”，坚持“法不溯及既往”原则和责任自负原则。

2.公正原则

 同等情况同等对待

 归责要坚持“罪责相适应”

 归责过程中归责主体要坚持法律面前人人平等原则

3.效益原则

(三)法律责任的承担及意义 

 法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。 

 主动承担和被动承担

 法律责任的承担的重要意义

(四)法律责任的免除 

 法律责任的免除又称“免责”，是指根据法律本应该承担法律责任，但基于某种法定的主客观情况，可以不必再承担法律责任。 

  2.常见的法律责任的免除包括:

 时效免责 不诉免责

 协议免责、诉辩交易免责 

 自首、立功免责 因履行不能而免责

第十二讲    法律意识与法律行为

一、法律意识 

（一）法律意识的概念 

 法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。是法律观点和法律观念的合称。法律观点泛指对法律的看法和态度；法律观念也称法制观念，主要指人们重视、遵守与自觉执行法律的思想意识。

（二）法律意识的结构 

  1.法律心理：低级阶段的法律意识，人们对法律现象认识的感性阶段。是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。可以分为积极法律心理、破坏法律心理和消极法律心理。

  2.法律思想体系：高级阶段的法律意识，人们对法律现象认识的理性阶段，表现为系统化、理论化了的法律思想观点和学说，在整个法律意识中处于主导地位。

  3.法律观念：介乎于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。

(三)法律意识的作用 

  法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。 

  法律意识对正确适用法律和遵守法律有重要作用。

二、法律行为

（一）法律行为的概念与特征 

 法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。 

 法律行为指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。

 法律行为概念是德国历史法学派创始人胡果创造，最初的语义是合法的表意行为。

 法律行为的特征：

 第一，法律性。 第二，社会性。

（二）法律行为的基本分类 

 合法行为、违法行为和中性行为 

 合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。

 违法行为是指违反国家现行法律规定、危害法律所保护的社会关系的行为。

中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外，无法以现行法律规定进行评价的行为。

2.积极法律行为(作为)和消极法律行为(不作为) 

 积极法律行为:行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。 

 消极法律行为:行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不作出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。 

3.抽象法律行为和具体法律行为

 抽象法律行为:针对未来发生的不特定事项而作出的、制定和发布普遍性行为规范的行为，如立法行为、司法解释行为。抽象法律行为与不特定相对人的权利义务有关 。

 具体法律行为:针对特定对象，就特定的具体事项而作出的、只有一次性法律效力的行为。公民个人只能是具体法律行为的主体，不能成为抽象法律行为的主体。

4.个体法律行为和群体法律行为

 个体行为就是由自然人个人的意识和意志所支配、并由自己直接作出的行为。 

 群体行为是由二个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所作出的趋向一致的行为。

(三)法律对行为的激励机制 

 法律对行为的激励，就是通过利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。

 法律对个体行为的激励方式：

 、法律的外附激励 、法律的内滋激励

 、法律的公平激励 、法律的期望激励 

 、法律的挫折激励

第十三讲    法   系

本章主要介绍比较法学的基础知识，属于必须掌握的内容。首先论述法系的定义与分类；其次，系统阐述了在世界法系中具有深远影响的法系与英美法系；最后，简介了法系与中华法系。在学习时，应重点掌握法系的概念、西方两大法系的差异性与共通性及其发展趋势等问题。

一、法系概述

1、法系的概念

法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。也可以说，这个概念基本上是对法律现象形式特点的某种认。

2、法系的分类

早在1884年日本东京大学法学教授穗积陈重就已在东京大学的《法学协会杂志》第一卷第五期发表文章，将世界各国法律划分为五族：印度法、中国法、法（回回法）、英国法和罗马法。1904年，穗积陈重在美国召开的一次国际会议上，将原来提出的五个法族，增补了斯拉夫法和日尔曼法，从而划分为七大法系。

二、法系

1、法系的概念

 法系通常是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。

 法系是西方国家两大法系之一，是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统。

2、法系的历史发展

3、法系的特点：

（一）强调私法、保障私权

（二）强调理性与哲理的法

（三）法学家的重要作用

（四）法律法典化及其独特的法源

三、普通法法系（英美法系）

1、普通法法系的概念

普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。

2、普通法法系的地理分布

自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。

3、英国法的历史发展

 普通法法系起源于英国12世纪开始出现的普通法。中世纪末期，英国衡平法迅速兴起，制定法也不断增多。自17世纪起，在普通法和衡平法之间经历了既相互冲突又相互作用的过程。在英国以及古典自然法学的理性主义思潮影响下，英国封建法律逐步向资本主义法律转化，在18—19世纪，英国法进行了大规模的改革。与此同时，英国法的影响扩大到包括美国在内的世界广大地区，普通法法系形成。

4、英美法系的特点

 判例法为主的独特法源;司法为中心与法官造法;财产信托的合理设计;注重程序,实行对抗制诉讼.

5、两大法系的演变及发展趋势

 两大法系虽然在法律思维方式、对于司法先例的约束力、对制定法的解释等方面有差别，但也不应将这种差别看作是绝对，因为这不符合它们后来的发展和现状。在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。

四、其他法系

1、法系

 法系的概念

教是世界三大宗教之一，又称穆斯林教，是公元七世纪阿拉伯先知穆罕默德所创、所传的一种宗教。法——阿拉伯语为“沙里阿”——是来源于神的启示的规则的总体，泛指以教义为基础的法律，而法系则是指所有教法（法）的总称。它支配一切的生活领域，而不仅是有关国家和社会的领域。

2、法系的具体分布情况

 阿拉伯文明发祥之地阿拉伯半岛，这是法系的传统的也是最重要的区域；阿拉伯半岛以东的西亚和中亚；喜马拉雅南麓的巴基斯坦以及东南亚的印尼、马来西亚、文莱等国；撒哈拉沙漠以北的北非，如埃及、突尼斯、利比亚、阿尔及利亚、摩洛哥等国；撒哈拉沙漠以南地区，如索马里、乌干达、塞内加尔、塞拉利昂、坦桑尼亚、埃塞俄比亚等国。此外，东南欧、北美也有相当数量的穆斯林，这多半是现代以来进行移民的结果。

 3、法系的发展过程

 发展的四个时期:创立和形成期----全面发展期----停滞时期----改革时期

4、 法系的渊源

 《古兰经》、圣训、法学家的论述、类比

5、法系的基本特点

原则的不变性、法学家的法律、法律与宗教的合一。

中华法系

 中华法系是最早产生在东亚的中国古代法律体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影响周边国家。因此形成以中国制度为内涵，以周边的日本、朝鲜、越南等国家的同期法律制度作为外延的带有儒家特色的区域性法律系统。

 中国的法律，在夏、商、西周三代，以刑为主，血腥残酷。自周公姬旦作“礼”以来，引礼入法、礼刑相辅为用，遂成为中华法系两千多年不变之传统。

 中华法系特点

 首先，家族主义为基础。

 其次，儒家思想为指导，儒法道合一。

 再次，国家法（制定法）与民间法（习惯）并存。

 最后，大一统的法律传统。下载本文