【1】刑法的渊源

答：刑法典、单行刑法、附属刑法。(民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法的基本原则制定的变通或补充规定也可是刑法的渊源。但注意其没有普遍的效力只是在特定的地区适用)

【2】刑法的机能

1、概念：刑法机能是指刑法现实与可能发挥的作用。

2、分类：包括显在的机能与潜在的机能。

3、一般认为：刑法具有以下三种机能:行为规制机能，它是指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。保益的机能，它是指刑法具有保益不受犯罪侵害与威胁的机能。保障机能（即自由保障机能），它是指刑法具有保障公民个人的不受国家刑罚权不当侵害的机能。

【注意】：本书中认为刑法的机能只有两种即法益保护（推出刑罚目的）与保障（推出罪刑法定原则），行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果。（注意一下刑法第2条）

【3】刑法的性质

1、制定内容的特定性

2、制裁手段的严厉性

3、法益保护的广泛性

4、处罚范围的不完整性

5、部门法律的补充性

6、其他法律的保障性

【4】刑法的目的

刑法的目的基本上有三个层次：

刑法的整体目的即保益。刑法的整体目的与相符合，对目的有服从、体现和保障实现的义务。

刑法分则各章规定的目的，是由分则的章名和有关规定体现的。刑法分则各章的目的，贯穿在该章的全部刑法条文中，对分则各章具体条文的解释与适用必须体现该章的目的。

各个条文的目的，是由条文的具体规定体现出来的（这里的条文主要是指分则性条文）

【注意】：除条文有特别规定或者应为立法缺陷导致具体犯罪存在具体归类错误的以外对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。不同层次的目的是整体与部分的关系。底层次目的受高层次目的的制约，高层次目的依赖于低层次目的的体现与实现。刑法的目的体系、结构与刑法文字是纲与目的关系。

【5】刑法规范

1、概念：以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范。（即罪刑规范）

2、刑法规范与刑法条文具有密切联系。但是规范与条文并非等同。

3、刑法规范首先是裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑法的法律规范。

4、刑法规范也是行为规范。

5、刑法规范的实质是法益保护规范。

【6】刑法解释的方法

1、分类：文理解释与论理解释

2、文理解释的概念：是指根据刑法用语的文义及其通常使用方法阐释刑法意义的解释方法。

3、论理解释的概念：是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神阐明刑法真实含义的解释方法。

4、论理解释的分类：扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释。

【7】刑法的基本原则

1、我国刑法的基本原则包括：罪行法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

2、刑法基本原则的概念：是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

3、罪行法定原则的基本含义：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。（刑法第3条）

4、罪行法定原则的思想基础：传统基础：三权分立思想与心理强制说。现实基础（即现在一般认为）：民主主义与尊重主义（或者说民主与自由）。

5、罪行法定原则的具体内容：分为“形式的侧面”与“实质的侧面”

6、罪刑法定原则的形式的侧面要求：法律主义（成文法主义）。这是对罪刑法定中“法”的要求。禁止溯及既往，禁止事后法；但并非禁止一切事后法，而是禁止事后重法溯及既往；禁止类推解释，但并非禁止一切类推解释，而是禁止不利于被告人的有罪类推；禁止绝对的不定期刑（禁止不定期刑，但并非禁止一切不定期刑，而是禁止绝对不定期刑，我国刑法分则立法采用的是相对不定期。）

7、罪刑法定原则实质的侧面要求：明确性（即刑法法规的明确性原则）（明确性原则排斥含混模糊的立法语言与规范）。禁止处罚不当处罚的行为。禁止不均衡的、残虐的刑罚。

8、罪行法定原则的具体实现：实现罪行法定原则，要求适当改变观念。实现罪行法定原则，要求司法的合理性。实现罪行法定原则，要求合理解释刑法。实现罪行法定原则，要求正确定罪量刑。

9、平等适用刑法原则即刑法面前人人平等原则。（刑法第4条）

10、平等适用刑法原则的基本内容：平等地保益平等地认定犯罪平等地裁量刑罚平等地执行刑罚。

11、罪责刑相适应原则具体内容：刑罚与罪质相适应刑罚与犯罪情节相适应刑罚与犯罪人的人身危险性相适应（刑法第5条）

【8】刑法的溯及力

1、我国刑法关于溯及力采取的是从旧兼从轻的原则。

2、中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

3、刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。

4、【注意】：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。（刑法第12条的司法解释）

【9】但书

1、含义：法律条文中“但”或“但是”以下的部分，指出本条文的例外或。“但书”，是指立法表述中以“但是”、“但”作为转折连词，用以表例外的条件或行为的前提的句法模式。

2、当同一条款前段与后段的意义发生转折时，使用但书。

【10】犯罪的法定分类

1、概念：是指根据刑法的相关规定作的分类。

2、刑法分则根据犯罪所侵犯的法益性质，将犯罪分为10类：危害罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。

3、根据刑法的相关规定，还可以对犯罪做如下分类：国事犯罪与普通犯罪自然人犯罪与单位犯罪身份犯与非身份犯亲告罪与非亲告罪基本犯、加重犯与减轻犯。

【11】犯罪构成的分类

1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成

2、关闭的犯罪构成与开放的犯罪构成

3、单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成

4、普通的犯罪构成、加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成。

【12】犯罪构成要件

1、含义：犯罪构成要件是犯罪构成的组成部分，要件的有机统一形成犯罪构成。

2、具体犯罪的构成要件

含义：具体犯罪的构成要件也称具体的构成要件，是指具体犯罪（罪名）的成立必须具备的要件，是具体犯罪的违法性与有责性的法律标志。

确定犯罪构成的具体要件要遵循的原则：法定原则、犯罪的法律特征与实质特征相统一原则、违法性与有责性相一致的原则。

确定犯罪构成的具体要件，还应掌握科学的确定方法是：把握总则规范与分则规范之间的关系；把握分则条文之间的关系；把握刑法条文的统一性，包括刑法条文的体系性与统一条文内部的协调性；把握空白刑法规范中指明的参见法规；把握刑法分则条文的保益。

3、犯罪构成的共同要件的含义：犯罪构成的共同要件（即犯罪的共同构成要件），是指任何犯罪的成立都必须具备的构成要件。

4、犯罪构成的共同要件的分类：客观要件（即犯罪客观要件）是表明行为违法性的要件，其内容为违法性（法益侵害性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。主观要件（即犯罪主观要件）是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性（非难可能性）奠定基础，提供根据，因而也可以称为责任构成要件。

【注】：客观（违法）构成要件：客观构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构成身份）； 违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由）。

主观（责任）构成要件：主观构成要件符合性（故意、过失、目的与动机）；有责性阻却事由（责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性）。

【13】犯罪构成要件要素

1、概念：犯罪构成由客观要件与主观要件的有机统一而组成，各个要件也由不同要素所组成；组成要件的要素。就是犯罪构成要件要素。

2、分类：客观的构成要件要素与主管的构成要件要素作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素记述的构成要件要素与规范的构成要件要素积极的构成要件要素与消极的构成要件要素共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。

【14】客观构成要件的概念：犯罪的客观构成要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵害性，而成立犯罪所必须具备的各种客观要素。

【15】客观构成要件的特点：客观构成要件具有法定性客观构成要件的内容是说明行为对法益的侵害性的客观要素客观构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。

【16】客观构成要件的机能：自由保障机能（即罪行法定主义的机能）犯罪个别化机能故意规制机能违法性推断机能

【17】行为主体

1、概念：行为主体是刑法规定的实施犯罪行为的主体。

2、分类：自然人和单位

3、自然人

    特殊身份的含义：特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。

    特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系的，与犯罪行为没有联系的资格等情况，不是特殊身份。特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。

    身份犯的含义：客观构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪。

    身份犯的分类：真正身份犯与不真正身份犯

【注】：真正身份犯：行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种身份就是定罪身份或构成身份。如贪污罪的主体身份是国家工作人员。不真正身份犯：行为人不具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种身份也称为量刑身份或加减身份。如国家机关工作人员诬告的，从重处罚。

    特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期临时具有的身份。

    作为客观构成要件要素的特殊身份，是只针对该犯罪的实行犯（正犯）而言。

    刑法将特殊身份规定为某些犯罪的客观构成要件要素原因是：有些犯罪只能由具有特殊身份的人实施。有些行为只能具有特殊身份的人实施，其法益侵害性才能达到值得科处刑罚的程度。为了保护特定法益，将某种犯罪作为加重类型，而规定特殊身份。有些不作为性质的犯罪，由于相关法律只是对具有特定身份的人规定了相应的法律义务，故只有具有该特定身份的人不履行相应的法律义务，才可能成立不作为犯罪。

    特殊身份的分类：以特定职务为内容的特殊身份；以特定职业为内容的特殊身份

【注】：常见罪名关于身份的要求：（1）国家机关工作人员是构成身份的犯罪：报复（第254条），包庇、纵容性质的组织罪（第294），渎职犯罪。①放纵走私罪（第411条）的定罪身份：海关工作人员。②徇私舞弊不征、少征税款罪（第404条）的定罪身份：税务机关工作人员。③帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）的定罪身份：查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。④故意泄露国家秘密罪（第39）通常由国家机关工作人员构成，但非国家机关工作人员也可构成该罪。（2）国家机关工作人员作为加减身份的犯罪：诬告（第243条），非法拘禁罪（第23）。（3）司法工作人员作为加减身份的犯罪：非法搜查罪、非法侵入住宅罪（第245条），妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪（第307条）。（4）没有身份规定的易混犯罪：打击报复证人罪（第30，窝藏、包庇罪（第310条）。

4、单位

       单位犯罪概念：一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。

    单位犯罪的特点：单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的，并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义（不是绝对的）为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为。单位犯罪以刑法有明文规定为前提，即只要当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可以将单位认定为犯罪主体。（单位犯罪以刑法明文规定为前提。因此，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。）单位犯罪的法律后果具有特殊性。

       单位行为主体的特殊要素：要求单位具有特定的所有制性质；要求单位具有特定的职能性质；要求单位具有特定义务。

【注】：构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。以下三种不得以单位犯罪论的情形：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处。三是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。

【18】实行行为

概念：犯罪的实行行为是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。

实行行为并不意味着形式上符合客观构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。

实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系（或条件）的行为，而必须是类型性的法益侵害性行为。

直接正犯：实行行为以行为人自身的直接、积极的身体活动去实行为原则。

间接正犯：通过支配他人进而支配犯罪事实的。

【19】结果加重犯

概念：结果加重犯也称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重后果而加重其法定刑的情况。

结果加重主要表现在：基本犯为抽象的危险犯，而行为导致抽象的危险发展为侵害结果时，该结果可能成为基本犯结果的加重；基本犯为具体的危险犯，而行为导致具体的危险发展为侵害结果时，该结果是基本犯结果的加重；基本犯为侵害犯，行为导致性质相同且更为严重的实害时，该严重实害是基本犯结果的加重。

基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。

对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。【（1）故意+过失：故意伤害致死；（2）故意+故意或者过失：抢劫致人死亡；（3）过失+过失：危险物品肇事。】

刑法就发生加重结果加重了法定刑。【由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一个犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。遗弃罪没有结果加重犯。】

【20】因果关系（案例分析）

【21】正当防卫的条件：必须存在现实的不法侵害行为；不法侵害必须正在进行（紧迫性）；关于防卫意识（主观的正当化要素）；必须针对不法侵害人本人进行防卫；必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

【22】特殊正当防卫（刑法第20条，注意法条的分析）

【23】其他违法性阻却事由

 1、法令行为。它是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。一是法律基于理由排除犯罪性的行为，如发行彩票。二是法律明示了合法性条件的行为（如国外的堕胎行为）。三是职权(职务)行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利(义务)行为，如一般人扭送现行犯。

 2、正当业务行为。它是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为（人体实验不属治疗行为）。

3、被害人的承诺

4、自救行为。它是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。

5、推定的承诺

6、自损行为

7、义务冲突

【24】故意

1、概念：是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的心理态度。

2、犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，二是意志因素。

   3、故意的种类：直接故意和间接故意

4、直接故意概念：是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

5、间接故意的概念：是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

6、直接故意的认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果。

7、直接故意的一般认识内容：a.明知自己行为的内容与社会意义。b.明知自己的行为会发生某种危害结果（侵害结果与危险结果）。对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生两种情况；行为人所明知的是哪一种情况，应以行为人自身的认识为准，不以客观事实为准。因果关系不是故意的认识内容。c.某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、方法、对象、特定身份等。

8、直接故意的意志因素：希望危害结果发生。

9、间接故意的认识因素：明知自己的行为可能发生危害社会的结果。

10间接故意的意志因素：放任危害结果发生。“放任”是对危害结果的一种听之任之的态度。

11、故意的认定：（1）区分犯罪的故意与一般生活意义上的“故意”

（2）区分犯罪故意与目的或单纯的认识（反对双重罪过）（3）正确理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系

分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。此外，在个别情况下，分则的“明知”主要是作为总则中的过于自信过失的具体化而规定的（4）犯意转化、另起犯意与行为对象转换犯意转化：犯意升高者，从新意（变更后的意思）；犯意降低者，从旧意（变更前的意思），但存在犯罪中止的问题。另起犯意：在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪。(l）行为在继续过程中，才有犯意转化问题；如果行为已经终了，则只能是另起犯意。 (2）同一被害对象才有犯意转化问题；如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意，

行为对象转换：是指行为人在实行犯罪的过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为对象上。如果行为对象的转移，导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变化，则属于另起犯意。

【注意】：直接故意与间接故意的区别

【25】过失

1、种类：疏忽大意的过失和过于自信的过失

2、疏忽大意过失的概念：是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的责任形式。

3、疏忽大意的过失的成立条件：应当预见的前提是能够预见。应当预见的内容是构成要件的结果。

4、疏忽大意的过失与意外事件的区别：意外事件与疏忽大意的过失犯罪有相似之处，表现在都没有预见自己行为的结果，客观上又都发生了结果，但前者是结果不能够预见、不应当预见并由不能预见的原因引起，后者是能够预见、应当预见，只是疏忽大意才没有预见。（如汽车司机在雨夜行车，从农民放在公路上的稻草上驶过，轧死了睡在稻草下的一个瘦小精神病人，属于意外事件。）

5、过于自信的过失概念：是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

6、过于自信的过失与间接故意的区别：a．认识因素：预见与明  知；b．情感因素：轻信与不关心；c．意志因素：希望不发生与放任发生。

【26】法定年龄的规定

1、不满14周岁的人，不承担刑事责任：绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期

2、“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪（投放危险物质罪）的，应当负刑事责任。” 相对负责任时期。

3、【注意】：①“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形：13非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的；241条收买被拐卖的妇女、儿童伤害被拐卖人的（达到重伤程度）；247条刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的；24虐待被监管人致人伤残、死亡的；2条聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的；292条第2款聚众斗殴致人重伤、死亡的；333条非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成重伤的（以故意伤害罪论处）。②“强奸”包括奸淫幼女（注意14-16周岁男少年的特殊性）。注意拐卖妇女、儿童罪与组织、强迫卖淫罪的加重处罚情节。③“抢劫”不限于抢劫财物的犯罪，还包括抢劫支、弹药、爆炸物和危险物质。抢劫罪不仅包括第263条的抢劫罪，还包括其他类型的准抢劫罪与转化抢劫罪，如269条、267条第2款等规定的抢劫罪；聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，以抢劫罪定罪处罚。④“投毒”包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质（投放危险物质罪）。⑤刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。因此，已满14周岁不满16周岁的人所实施的某种行为包括了上述8种犯罪行为时，应当追究刑事责任。⑥行为人既可以是八种罪的实行犯，也可以是教唆犯、帮助犯。即行为人对这八种罪仅实施了教唆行为、帮助行为，也要承担刑事责任。

【27】犯罪预备

1、概念：是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。

2、特征：主观上为了实行犯罪。客观上实施了犯罪预备行为。事实上未能着手实行犯罪。未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。

3、处罚：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

【28】犯罪未遂

1、已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2、特征：已经着手实行犯罪（“着手”不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。）犯罪未得逞（犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。

3、处罚：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【29】犯罪中止

1、在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 

2、成立条件：中止的时间性：“在犯罪过程中”中止的自动性：“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的”中止的客观性：客观上有中止的行为。中止的有效性：有效防止犯罪结果发生。

3、处罚：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 

【30】教唆犯

1、概念：教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。

2、成立条件：教唆对象（教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。就真正身份犯而言，在被教唆者具有特殊身份却又具有责任阻却事由的情况下，仍应肯定教唆犯的成立。教唆行为的对象，必须是特定的；但特定并不意味着只能对一人教唆，对特定的二人以上实施教唆行为，也能成立教唆犯。如果唆使的对象不特定，则叫“煽动”，不成立教唆。）教唆行为（教唆行为必须引起他人的犯罪故意，进而使之实行犯罪。）教唆故意（包括直接故意与间接故意）

3、认定：对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定。教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。

【31】主犯及其处罚原则

1、主犯的概念：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。（在犯罪集团中首要分子一定是主犯，但主犯不一定是首要分子）

2、主犯的分类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

3、主犯的处罚原则：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

【32】从犯及其处罚原则

1、概念：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

   2、处罚原则：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

【33】主刑、附加刑

   1、主刑种类：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

   2、附加刑种类：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境

 【注】看法条32至60条

【34】累犯

1、种类：一般累犯和特殊累犯

   2、一般累犯概念：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

   3、一般累犯成立条件：（1）前罪与后罪都是故意犯罪；（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。（被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。）

   4、特殊累犯的概念：危害的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害罪的，都以累犯论处。

   5、特殊累犯成立条件：只要前后两罪都是危害罪。必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。

   6、累犯的法律后果：一者应当从重处罚；二者不能适用缓刑；三者不能适用假释。

【35】一般自首的成立条件：犯罪以后自动投案。如实供述自己的罪行。

【36】适用数罪并罚的不同情形

1．判决宣告以前一人犯数罪的并罚：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

2、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。（先加后减）

3、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。（先减后加）

【37】缓刑的适用条件：缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。（所谓被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。）根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。必须不是累犯。换言之，对于累犯，不适用缓刑。

【38】减刑的幅度与限度

1、减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。

2、对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民提出减刑建议书。人民应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。

【注意】：仔细看书467至469页

【39】假释的适用条件

    1、前提条件：假释只适用被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。正在服刑的罪犯。

2、执行刑期条件：假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人。被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪人，实际执行10年以上，才可以假释。根据刑法第81条规定，如果有特殊情况，经最高人民核准，可以不受上述执行刑期的。

3、实质条件：假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，提前释放后不致再危害社会的犯罪人。假释不以立功为条件，根据监狱法的有关规定，如有重大立功表现的，应当假释。

4、消极条件（不适用假释的情况）：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。（这里的暴力性犯罪，不限于杀人、爆炸等罪名，还包括其他暴力性犯罪，例如武装叛乱、罪、劫持航空器罪等。被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后刑期低于10年有期徒刑，也不得假释。）

5、根据刑法第82条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上人民提出假释建议书，人民应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。下载本文